| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 08 juin 2010, 07MA03644

Vu la requête, enregistrée le 31 août 2007, présentée pour Mme Danielle A, demeurant ... par Me Laurens ;

Mme A demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0400652 du 28 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, qui lui ont été réclamées au titre des années 1997 et 1998 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de condamner l'Etat au remboursement des frais exposés pour constituer des garanties, conformément à l'article L.208 du livre des procédures fiscales ;

4°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 6 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 avril 2010,

- le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de l'Eurl Rodane, dont Mme A est l'unique associée, portant sur les années 1997 et 1998, l'administration a notifié à la requérante au titre des deux années en litige des suppléments d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, correspondant à la réintégration aux résultats de l'EURL Rodane d'un passif considéré comme injustifié ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

Considérant qu'aux termes de l'article 38-2 du code général des impôts : Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ; qu'il appartient, dans tous les cas, au contribuable, quelle que soit la procédure d'imposition suivie, de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise et, notamment, de la réalité d'un emprunt inscrit au passif ;

Considérant que Mme A a acquis l'intégralité des cinq cents parts sociales de l'EURL Rodane appartenant à son mari, M. Roger B, aux termes d'un acte notarié du 5 mars 1996, pour leur valeur nominale, soit 50 000 francs ; qu'il résulte de l'instruction qu'à l'ouverture du premier exercice non prescrit, soit 1997, le compte courant de M. B, qui n'était plus associé, présentait un solde créditeur de 543 775 francs ; qu'au cours de cet exercice, M. B a effectué plusieurs versements en faveur de l'EURL pour un montant total de 893 745 francs également comptabilisés au crédit de son compte courant qui présentait en conséquence, à la clôture de l'exercice, un solde créditeur de 1 437 520 francs ; qu'au cours de l'exercice 1998, le solde créditeur de ce compte a été transféré sur un compte d'emprunt, M. B ayant en outre versé à l'EURL au cours de cet exercice, une somme de 261 642 francs ; qu'il est constant que les formalités de déclaration des prêts à l'administration fiscale, prévues par les dispositions combinées du 3 de l'article 242 ter du code général des impôts et par celles de l'article 49 B de l'annexe III à ce code n'ont pas été effectuées ; que pour justifier de la réalité du prêt consenti par M. B à la société, la requérante produit, en premier lieu, un contrat de prêt signé entre son mari et l'EURL Rodane, daté du 6 avril 1996 ; qu'à défaut d'avoir fait l'objet d'un enregistrement, ce contrat, qui n'a pas été fourni à l'administration au cours des opérations de vérification intervenues au cours de l'année 2000, n'a pas date certaine ; que Mme A à qui il incombe de justifier de l'inscription d'une dette au passif, ne peut utilement reprocher à la vérificatrice de ne pas lui avoir demandé communication d'un document dont elle n'a elle-même jamais fait état ; que la requérante se prévaut, en second lieu, d'une ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Montpellier en date du 4 août 2005 condamnant l'EURL Rodane à verser à M. B une somme de 308 000 euros au titre d'un contrat de prêt ; que cette ordonnance, dont les constatations ne s'imposent pas au juge de l'impôt, fait seulement état de l'existence d'un contrat de prêt, mais à défaut de toute contestation de l'EURL défenderesse, ne cite ni sa date, ni le montant du prêt consenti, ni ne précise le calcul des intérêts, ni les modalités de remboursement ; qu'en outre, la requérante n'établit pas que la somme de 308 000 euros au paiement de laquelle l'EURL a été condamnée par cette ordonnance correspondrait aux sommes figurant au crédit du compte courant de M. B, puis à un compte d'emprunt à la clôture de l'exercice 1998 et que cette somme aurait été acquittée ; que les circonstances que l'acte notarié de cession des parts sociales ne constate pas l'existence d'un abandon de créances de M. B et le montant du prix de cession des parts sociales, ne permettent pas d'établir, dans les circonstances de l'espèce, l'existence du prêt allégué ; que la comptabilisation des sommes versées par M. B au crédit du compte courant puis à un compte d'emprunt ainsi que la comptabilisation d'intérêts sur ces sommes est en elle-même insuffisante pour établir la réalité du prêt ; qu'en outre, aucune pièce du dossier ne permet de constater que le prêt dont la requérante se prévaut aurait fait l'objet d'un remboursement, ni pendant la période vérifiée, ni même postérieurement, ou que la société aurait été dans l'impossibilité de le rembourser, même partiellement ; qu'enfin, l'article 8 des statuts de la société Rodane, qui prévoit expressément l'hypothèse des versements en compte courant des associés pour les besoins de la société, précise que dans un tel cas, les conditions d'intérêts de remboursement ou de retrait de chacun de ces comptes seront déterminées soit par une décision collective ordinaire des associés, soit par convention directement intervenue entre la gérance et le déposant, soumise ultérieurement à l'approbation de l'assemblée générale ; qu'il est constant qu'aucun des procès verbaux des assemblées générales ne mentionne l'existence d'une dette de la société vis à vis de M. B, ni ne constate les versements effectués, ni ne prévoit les conditions de remboursement ; que, dans les conditions susdécrites, Mme A ne peut être regardée comme établissant l'existence d'un prêt et comme justifiant des écritures de passif en litige ; que c'est à juste titre que ces sommes litigeuses et les intérêts sur ces sommes ont été réintégrés au titre d'un passif injustifié sur le fondement des dispositions précitées de l'article 38-2 du code général des impôts et ont été imposées à l'impôt sur le revenu entre les mains de Mme A au titre des années 1997 et 1998 ;

Sur les pénalités de mauvaise foi :

Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L.64 du livre des procédures fiscales ;

Considérant qu'il résulte de l'examen de la notification de redressement en date du 18 septembre 2000 que la vérificatrice a assorti les redressements des pénalités de mauvaise foi, au motif que la gérance de la société, ne pouvait ignorer que la comptabilisation de ces sommes à titre de prêt n'était pas régulière dès lors que M. B avait cédé la totalité de ses parts le 5 mars 1996, qu'il était tiers à la société, n'avait plus d'attaches avec elle et qu'aucune formalité pourtant préconisée par la loi et par les dispositions statutaires n'accompagnait les écritures de passif ; que Mme A n'est donc pas fondée à soutenir que les pénalités de mauvaise foi ne sont pas motivées ; qu'en outre, ces circonstances justifient le bien-fondé des pénalités exclusives de bonne foi infligées par l'administration ;

Sur les conclusions de la requête tendant au remboursement des frais de constitution de garanties nécessaires au sursis de paiement :

Considérant qu'en vertu des dispositions des articles L.208 et R.208-3 du livre des procédures fiscales, les frais de constitution des garanties sont remboursés sur la demande adressée au comptable chargé du recouvrement des impôts ; qu'il n'existe aucun litige, né et actuel, entre le contribuable et le comptable public concernant le remboursement des garanties constituées par le requérant ; que, dès lors, les conclusions susvisées sont irrecevables ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions de Mme A tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à Mme A la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Danielle A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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