| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 3ème chambre - formation à 3, 11 juin 2009, 06MA03544

Vu la requête, enregistrée le 22 décembre 2006, présentée pour M. Serge X, demeurant ... par Me Le Gallo ;

M. X demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement no 0301986 du 23 octobre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1995, 1996 et 1997 et les pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge des rappels litigieux ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 mai 2009 :

- le rapport de M. Iggert, conseiller ;

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

- et les observations de Me Le Gallo pour M. X ;

Considérant que M. X a effectué un apport en jouissance de bateaux de plaisance dont il était propriétaire ou copropriétaire en pleine propriété ou par crédit-bail à la société en participation Soleil plaisance ; que l'administration a remis en cause la déduction des charges afférentes à l'entretien et à l'amortissement des bateaux en cause sur la quote-part des bénéfices industriels et commerciaux provenant de sa participation dans la société ; que M. X interjette appel du jugement en date du 23 octobre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1995, 1996 et 1997 et des pénalités y afférentes ;

Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. / (...) ; qu'aux termes de l'article 238 bis K du même code, dans sa rédaction applicable en l'espèce : I. Lorsque des droits dans une société ou un groupement mentionnés aux articles 8, 239 quater, 239 quater B ou 239 quater C sont inscrits à l'actif d'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu de plein droit selon un régime de bénéfice réel, la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l'entreprise qui détient ces droits ; qu'aux termes de l'article 151 nonies du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : I. Lorsqu'un contribuable exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices agricoles réels, des bénéfices industriels ou commerciaux ou des bénéfices non commerciaux, ses droits ou parts dans la société sont considérés notamment pour l'application des articles 38, 72 et 93, comme des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession ;

Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'associé d'une société de personnes soumis à l'impôt sur le revenu sur les bénéfices industriels et commerciaux réalisés par ladite société à raison de la part correspondant à ses droits sociaux ne peut déduire en tant que charges les dépenses qu'il a exposées en vue de la préservation de ces droits que s'il exerce une activité professionnelle au sein de cette société ; que si, en principe, tout membre d'une société en participation qui a pour objet une activité imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux, doit être présumé y exercer une telle activité, fut-ce sans l'avoir révélé aux tiers, il en va en revanche différemment lorsqu'une ou plusieurs personnes autres que l'intéressé, qu'il s'agisse des associés ou non, ont été désignées pour gérer la société ; que, dans ce cas, il ne peut être regardé comme exerçant personnellement l'activité mise en société que si sa participation effective à cette activité est établie ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la fourniture de prestations de location des bateaux de plaisance exploités par la société en participation Soleil Plaisance avait été confiée à la SARL Rouge Yachting , associée ; que M. X établit toutefois sa participation effective et substantielle à la fourniture de cette prestation dès lors qu'il entretenait les bateaux en cause et que cette participation concernait un élément nécessaire à l'exercice de l'activité déployée par la société en participation ; qu'ainsi et dès lors que M. X exerçait une activité professionnelle au sein de ladite société, c'est à tort que l'administration a refusé la déduction, en tant que charges déductibles de son revenu imposable, des dépenses exposées à raison de l'entretien des bateaux qu'il avait mis à disposition de la société dans le cadre d'un apport en jouissance ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : M. X est déchargé des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1995, 1996 et 1997 et des pénalités y afférentes.

Article 2 : L'Etat versera à M. X la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Serge X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

Copie en sera adressée à Me Le Gallo et à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 06MA03544