Vu le recours enregistré le 2 octobre 2002 sous le numéro 02MA02146 présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, et le mémoire complémentaire en date du 27 mai 2005 ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 98-1894 en date du 13 mai 2002 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles M. Serge X a été assujetti au titre des années 1991 et 1992 ;
2°) de rétablir l'intéressé aux rôles de l'impôt sur le revenu à raison des droits et pénalités dont la décharge a été ordonnée par le tribunal ;
3°) à titre subsidiaire, de rétablir M. X aux rôles de l'impôt sur le revenu à raison des droits et pénalités correspondant à une base imposable de 21 650 francs pour 1991 et de 311 000 francs pour 1992 ;
Vu le mémoire enregistré le 7 octobre 2004 présenté pour M. X élisant domicile résidence Parc Azur, bâtiment C à La Ciotat (13600), par Me Rastouil ; M. X soutient que la procédure est irrégulière dès lors que l'administration n'établit pas que les opérations de vérification n'ont pas commencé le jour de la remise de l'avis de vérification, qu'il a été privé d'un débat oral et contradictoire ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 septembre 2006,
- le rapport de M. Marcovici, rapporteur ;
- et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'aux termes de l'article L.47 du livre des procédures fiscales : « Un examen contradictoire de la situation personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification.
Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix » ;
Considérant qu'au terme de l'article L. 47 B du livre des procédures fiscales : « Au cours d'une procédure d'examen de situation fiscale personnelle, l'administration peut examiner les opérations figurant sur des comptes financiers utilisés à la fois à titre privé et professionnels et demander au contribuable tous éclaircissements ou justifications sur ces opérations sans que cet examen et ces demandes constituent le début d'une procédure de vérification de comptabilité.
Au cours d'une procédure de vérification de comptabilité, l'administration peut procéder aux mêmes examen et demandes, sans que ceux-ci constituent le début d'une procédure d'examen de situation fiscale personnelle.
L'administration peut tenir compte, dans chacune de ces procédures, des constatations résultant de l'examen des comptes ou des réponses aux demandes d'éclaircissements ou de justifications, et faites dans le cadre de l'autre procédure conformément aux seules règles applicables à cette dernière. ».
Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Serge X, qui exerçait l'activité d'agent immobilier de manière occulte, a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle au titre des années 1990, 1991, 1992 et 1993 ; qu'il a accusé réception le jeudi 23 juin 1994 d'un avis de vérification relatif à cet examen portant notamment sur les années 1991 et 1992 en litige ; qu'il a également fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur son activité professionnelle ; qu'à cette fin, un avis de vérification lui a été adressé dont il a accusé réception le 17 juin 1994 ; que si l'administration soutient que la première intervention du vérificateur, en ce qui concerne l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle n'a eu lieu que le 8 septembre 1994, il résulte de l'instruction que le vérificateur a, dans le cadre de la vérification de comptabilité, examiné un compte mixte, le 27 juin 1994 ; qu'ainsi, l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle doit être regardé comme ayant débuté le 27 juin 1994 ; que pour apprécier si le délai s'écoulant entre la réception de l'avis et le début de la vérification fiscale est suffisant pour permettre au contribuable de se faire assister par le conseil de son choix, il y a lieu de ne tenir compte, dans la computation de ce délai, ni du jour de la réception de l'avis, ni de celui marquant le début des opérations de contrôle fiscal ; qu'il y a lieu également d'exclure les samedis, dimanches et jours fériés ; qu'en l'espèce, M. X n'a pas bénéficié d'un délai suffisant pour lui permettre de se faire assister par un conseil de son choix ; que dès lors, le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Marseille a jugé que la procédure d'examen de situation fiscale personnelle était irrégulière ;
Considérant toutefois que la décharge prononcée par le Tribunal administratif de Marseille doit être limitée aux seuls redressements résultant de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de l'intéressé ; que dès lors, comme le soutient le ministre il y a lieu de remettre à la charge de M. X les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1991 et 1992 et résultant de la vérification de comptabilité dont il a fait l'objet ;
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante, soit condamné à verser à M. X les sommes qu'il réclame au titre des frais non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
Article 1 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu résultant de la vérification de comptabilité dont il a fait l'objet, auxquelles M. X a été assujetti au titre des années 1991 et 1992, sont remises à sa charge.
Article 2 : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er du présent arrêt.
Article 3 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est rejeté.
Article 4 : Les conclusions de M. X tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M.Serge X et au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE.
Copie en sera adressée à Me Rastouil et à la direction de contrôle fiscal sud-est.
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N° 02MA02146
