Vu la procédure suivante :
Procédure devant la cour
Par une requête et des mémoires enregistrés les 18 février, 2 décembre 2022 et 23 janvier 2023, la société CEPE de Pays de Saint-Seine représentée par Me Cassin demande à la cour :
1°) d'annuler l'article 2.6 de l'arrêté préfectoral du 13 octobre 2021 du préfet de la Côte-d'Or prescrivant des mesures d'urgence visant à réduire l'impact sur le Milan royal du parc éolien de Pays de Saint-Seine implanté sur les communes de Bligny-le-Sec, Saint-Martin-du-Mont, Turcey et Villote-Saint-Seine, ainsi que des dispositions connexes des articles 2.2 et 2.5 y renvoyant, et la décision implicite de rejet de son recours gracieux ;
2°) de modifier l'arrêté litigieux en prévoyant, le cas échéant, un réexamen de la situation après réalisation des différents suivis prescrits ; à titre subsidiaire, en substituant aux arrêts diurnes la mesure de bio-monitoring, telle que présentée dans le porter à connaissance de l'exposante ; à titre encore plus subsidiaire, en limitant la mesure d'arrêt diurne dans le temps, aux seules périodes de reproduction et postnuptiale, en excluant de l'arrêt diurne les éoliennes R1, R2, L1 et L2 et en conditionnant l'arrêt diurne, en cas de dysfonctionnement du dispositif anti-collision, à l'intervention d'un expert écologue et à la zone d'impact détectée à enjeu ;
3°) à défaut d'enjoindre au préfet de la Côte-d'Or de délivrer un arrêté préfectoral complémentaire reprenant les prescriptions prévues au point 2°) ;
4°) de mettre à la charge de l'État une somme de 3 000 euros, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- aucune urgence ne justifiait la prise d'un arrêté prescrivant des mesures d'urgence ;
- l'article 2.6 méconnaît le principe de nécessité, deux cas de mortalité de Milan royal ne caractérisent pas un risque grave et immédiat pour l'espèce justifiant que soit prise, dans l'urgence, une mesure d'arrêt diurne générale et absolue et la mise en place d'un dispositif anti-collision ; à titre subsidiaire, des mesures moins contraignantes pour l'exploitant sont susceptibles de parvenir au même objectif de préservation de l'avifaune, avec le même niveau de fiabilité ; le préfet aurait pu prévoir, dans l'attente du déploiement du dispositif anti-collision prévu à l'article 2.2 ou dans le cas où ce dispositif serait provisoirement non opérationnel, un bio-monitoring ; le protocole de bio-monitoring qu'elle a proposé pour seize des vingt-cinq éoliennes du parc, via trois observateurs, le temps de l'installation d'un dispositif anti-collision, était suffisant ; la mise en place d'un dispositif d'effarouchement aurait été suffisant ;
- l'article 2.6 méconnaît le principe de proportionnalité dans la mesure où le niveau d'impact résiduel est surévalué et que la mesure doit être appliquée à l'intégralité du par cet sur une période de dix mois, alors que la période prénuptiale n'est pas concernée par le risque de collisions et que les deux cadavres ont été retrouvés sur les parties Centre-Ouest et Centre-Est du parc, sur les seules zones cultivées en milieu ouvert aux abords de deux éoliennes situées en bordure de coteaux ; les éoliennes T2, B1 à B9 et L1 à L2 localisées dans la partie centrale et au nord n'auraient jamais dû être concernées par le dispositif de mise à l'arrêt ;
- l'article 2.5, qui prévoit qu'une fois le dispositif anti-collision installé, en cas de dysfonctionnement sur une seule des éoliennes, l'arrêt diurne est imposé à l'ensemble des éoliennes du parc, méconnaît le principe de proportionnalité ; l'arrêté impose au terme de l'installation du dispositif anti-collision, l'arrêt diurne de la totalité des machines en cas de constat de mortalité sur une seule éolienne, jusqu'à ce que le préfet autorise arbitrairement et sans limite temporelle le redémarrage de l'exploitation, sans aucune possibilité pour l'exploitant de mettre en place un dispositif de surveillance humaine (bio monitoring) qui pourrait faire ses preuves pour seize des éoliennes du parc.
Par des mémoires enregistrés les 6 octobre et 26 décembre 2022, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- aucun moyen de la requête n'est fondé ;
- le 22 août 2022, l'exploitante a notifié au préfet une information de nouvelle destruction d'un Milan royal, découvert au pied de la turbine S1 qui a conduit, après arrêt du parc et proposition de mesure corrective par le pétitionnaire, à ce que le préfet autorise la reprise de l'exploitation le 29 septembre 2022.
Par une ordonnance du 24 janvier 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 10 février 2023.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de l'environnement ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Djebiri, première conseillère ;
- les conclusions de M. Rivière, rapporteur public,
- et les observations de Me Cambus, pour la société CEPE de Pays de Saint-Seine ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 1er juillet 2024, présentée pour la société CEPE de Pays de Saint-Seine ;
Considérant ce qui suit :
1. La société CEPE de Pays de Saint-Seine exploite un parc éolien composé de vingt-cinq aérogénérateurs sur le territoire des communes de Bligny-le-Sec, Saint-Martin-du-Mont, Turcey et Villote-Saint-Seine depuis 2009. Après la découverte d'un cadavre de Milan royal au pied de l'éolienne R4, le préfet de la Côte-d'Or a prescrit, par arrêté du 13 octobre 2021 pris en application des articles L. 411-1, L. 511-1 et L. 512-20 du code de l'environnement, des mesures d'urgence pour assurer la préservation de l'avifaune. Cet arrêté, qui impose la mise en place d'un dispositif anti-collision (article 2.2) prévoit l'arrêt diurne immédiat des machines dans l'attente d'une décision du préfet en cas de collision avec une espèce patrimoniale (article 2.5), ainsi que les cas dans lesquels un arrêt diurne des machines doit intervenir (article 2.6). La société CEPE de Pays de Saint-Seine a présenté un recours gracieux contre cet arrêté, qui a été implicitement rejeté. Par la présente requête, la société CEPE de Pays de Saint-Seine demande à la cour d'annuler cet article 2.6 ainsi que les dispositions connexes des articles 2.2 et 2.5 y renvoyant ainsi que la décision implicite de rejet de son recours gracieux, et de modifier l'arrêté litigieux.
2. Aux termes de l'article L. 512-20 du code de l'environnement : " En vue de protéger les intérêts visés à l'article L. 511-1, le préfet peut prescrire la réalisation des évaluations et la mise en œuvre des remèdes que rendent nécessaires soit les conséquences d'un accident ou incident survenu dans l'installation, soit les conséquences entraînées par l'inobservation des conditions imposées en application du présent titre, soit tout autre danger ou inconvénient portant ou menaçant de porter atteinte aux intérêts précités. Ces mesures sont prescrites par des arrêtés pris, sauf cas d'urgence, après avis de la commission départementale consultative compétente. ". Aux termes de l'article L. 511-1 de ce code, " Sont soumis aux dispositions du présent titre (...) les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients (...) pour la protection de la nature, de l'environnement (...) ".
3. Il résulte des dispositions de l'article L. 514-6 du code de l'environnement que les décisions prises en application de l'article L. 512-20 de ce code, au titre de la police des installations classées pour la protection de l'environnement, sont soumises à un contentieux de pleine juridiction. Il appartient au juge de ce contentieux de se prononcer sur l'étendue des obligations mises à la charge des exploitants par l'autorité compétente au regard des circonstances de fait et de droit existant à la date à laquelle il statue.
4. Si la requérante fait valoir qu'aucune urgence ne justifiait la prise d'un arrêté prescrivant des mesures d'urgence, toutefois le préfet peut prendre un arrêté sur le fondement de l'article L. 512-20 du code de l'environnement qu'il y ait urgence ou non, l'urgence impliquant seulement un allègement de la procédure suivie. Dans ces conditions, dès lors que la société ne conteste pas la régularité de la procédure, le moyen tiré de ce que faute d'urgence le préfet ne pouvait adopter l'arrêté litigieux doit être écarté.
5. L'article 2.6 de l'arrêté en litige, relatif à l'arrêt machine diurne hors dispositif anti-collision, dispose : " Les dispositions du présent article s'appliquent : / Cas n°1: En cas de défaillance, d'absence ou d'indisponibilité d'une des composantes du dispositif anti-collision, ou / Cas n°2 : En cas de fonctionnement en dehors de la plage de fonctionnement nominal d'une des composantes du dispositif anti-collision, / Cas n°3: en cas de mortalité d'un individu d'une espèce patrimoniale d'oiseau à forte niveau de sensibilité à l'éolien tel que défini à l'article 2.2 du présent arrêté constatée malgré le fonctionnement du dispositif anti-collision. / Dans les cas n° 1 et n° 2, l'exploitant met en œuvre un arrêt machine diurne sur les aérogénérateurs impactés pour prévenir des collisions avec les espèces cibles. / Dans le cas n°3, l'exploitant met en œuvre un arrêt des machines diurne sur tous les aérogénérateurs du parc pour prévenir des collisions avec des espèces protégées en migration sur les éoliennes. / Cet arrêt machine diurne est mis en œuvre afin d'interrompre le fonctionnement des éoliennes et d'éviter la mortalité des espèces précitées. / Cette mesure s'applique entre une heure après le lever du soleil et jusqu'à une heure avant son coucher sur les périodes de nidification et de migration prénuptiale et postnuptiale identifiées dans les considérants ci-dessus sur les éoliennes concernées ou l'ensemble du parc selon les cas ci-dessus. En cas de présence avérée du Milan royal sur les autres périodes de l'année, les présentes mesures s'appliquent. / L'exploitant tient à la disposition de l'inspection des installations classées les enregistrements permettant de justifier du respect de la mise en place de cet arrêt machine diurne dans le respect des conditions citées ci-dessus. ". L'article 2.2 de l'arrêté, relatif à la mise en place d'un dispositif anti-collision, prévoit en son dernier alinéa que " en cas de défaillance, d'indisponibilité, ou de fonctionnement en dehors de la plage de fonctionnement nominale d'une des composantes du dispositif anti-collision, les prescriptions de l'article 2.6 sont appliquées ". De même, l'article 2.5, relatif à la mortalité d'un individu d'une espèce patrimoniale d'oiseau à fort niveau de sensibilité à l'éolien, prévoit : " En cas de constat de mortalité d'un individu d'une espèce patrimoniale d'oiseau à forte niveau de sensibilité à l'éolien tel que défini à l'article 2.2 du présent arrêté, pendant ou hors suivi environnemental, sans délai l'exploitant met en place les prescriptions de l'article 2.6 (arrêt machine diurne des machines), l'exploitant informe l'inspection des installations classées. L'exploitant détermine les causes de cet impact, les défaillances du système et les évolutions à apporter au dispositif anti-collision. Le dispositif anti-collision ne pourra être remis en fonctionnement qu'après accord explicite du préfet. ".
6. Le parc éolien du Pays de Saint-Seine est constitué de vingt-cinq éoliennes, dont quatre, L1, L2, R1 et R2, sont installées en forêt, tandis que toutes les autres sont situées en grandes cultures. Selon le résumé produit de l'étude en matière ornithologique et chiroptérologique de suivi post-installation du parc effectuée par le conseil en aménagement " espace et ingénierie " de fin février à mi-novembre 2015 l'activité du Milan royal et du Milan noir est fortement corrélée à l'activité agricole, en particulier au niveau des vastes secteurs cultivés de la partie Sud, sur ces zones sont généralement observés un ou deux individus, et dans des cas plus exceptionnels ont été observés douze Milans noirs en chasse le 11 août à proximité des éoliennes S3/S4, puis quatre Milans royaux le 7 octobre au niveau de l'éolienne S1 pendant les labours. D'après cette étude, les éoliennes L1, L2, R1, R2 ne constituent pas des zones de chasse et de faibles flux migratoires ont été observés. Toutefois deux cas de collision avec des Milans royaux ont été recensés avant l'arrêté en litige, le 12 novembre 2015 au pied de l'éolienne S3 et le 13 août 2021 au pied de l'éolienne R4. Par ailleurs, un cadavre de Milan noir a été retrouvé en pied de l'éolienne T2 le 29 juillet 2015. Depuis lors, un troisième cadavre de Milan royal a été retrouvé au pied de l'éolienne S1 en août 2022, sans qu'il ne soit établi que le décès de ce Milan royal ne résultait pas d'un impact avec une éolienne. Si l'exploitante soutient que les éoliennes T2, B1 à B9 et L1 à L2 localisées dans la partie centrale et au Nord et ainsi que R1 et R2 situées en forêt n'auraient jamais dû être concernées par le dispositif de mise à l'arrêt puisque les deux cadavres ont été retrouvés sur la partie Centre-Ouest et Centre-Est du parc, sur les seules zones cultivées en milieu ouvert aux abords de deux éoliennes situées en bordure de coteaux, elle ne produit pas d'éléments suffisamment précis sur le comportement du Milan royal dans la zone, permettant d'affirmer, sur la base des seuls lieux de mortalité des Milans royaux et du résumé qu'elle produit de l'étude de 2015, que les mesures préfectorales n'auraient pas dû viser l'ensemble des éoliennes du parc, alors que le Milan royal, espèce à forte patrimonialité, est d'une grande sensibilité à l'éolien, sachant que la mesure prévoyant l'arrêt de l'ensemble des éoliennes ne s'applique qu'en cas de nouvelle découverte de cadavre d'espèces protégées.
7. Ainsi qu'il a été dit au point 5, l'arrêté en litige prévoit une procédure de mise à l'arrêt machine diurne en cas de défaillance, d'absence ou d'indisponibilité d'une partie du système anti-collision (cas 1), de fonctionnement en dehors de la plage nominale (cas 2) et d'inefficacité du système de détection pour lequel s'il est fait état d'un cas de mortalité avéré d'un individu d'une espèce patrimoniale d'oiseau à fort niveau de sensibilité à l'éolien, le système est réputé inefficace (cas 3). Dans ce dernier cas toutes les éoliennes sont concernées par la mesure d'arrêt alors même qu'elles ne se situent pas dans une zone de risque. L'exploitant doit alors en informer la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement sans attendre.
8. Dans le cas 1, auquel renvoie également le dernier alinéa de l'article 2.2, et dans le cas 2 prévus à l'article 2.6, l'arrêt diurne ne concerne que les éoliennes sur lesquelles ont été détectées une défaillance, une absence ou une indisponibilité d'une des composantes du dispositif anti-collision ou en cas de fonctionnement en dehors de la plage de fonctionnement nominal d'une des composantes du dispositif anti-collision. Ces mesures ne concernent pas l'ensemble du parc, mais chacune des éoliennes concernées. Elles ne sont mises en œuvre qu'en cas de défaillance avérée et prennent fin lorsque la défaillance est résolue de sorte qu'elles ne sont pas disproportionnées.
9. Si la société a proposé la mise en place d'un dispositif de surveillance humaine (bio monitoring) pour éviter, en application du cas n° 1, un arrêt total du parc durant la période qui était nécessaire pour que les éoliennes soient équipées du dispositif anti-collision, cette proposition est devenue sans objet dès lors qu'il résulte de l'instruction que l'ensemble des éoliennes est désormais équipé de ce système et qu'il appartient au juge de se prononcer sur l'étendue des obligations mises à la charge des exploitants par l'autorité compétente au regard des circonstances de fait et de droit existant à la date à laquelle il statue. Si elle a également proposé la mise en place d'un tel système en lieu et place de l'arrêt des éoliennes en cas de dysfonctionnement d'un système anti-collision, ou en cas de décès d'un oiseau, ce système ne pourrait concerner a priori au mieux que seize des éoliennes du parc. Par ailleurs la société n'apporte pas suffisamment d'éléments en l'état sur la fiabilité de cette solution alternative.
10. Dans le cas 3, c'est-à-dire la mort d'un individu d'une espèce patrimoniale à fort niveau de sensibilité à l'éolien, auquel se réfère également l'article 2.5 de l'arrêté, si l'ensemble des éoliennes est arrêté de manière diurne, une telle mesure permet d'analyser la cause du décès et de prévoir les mesures correctives qui peuvent concerner l'ensemble ou un groupe d'éoliennes du parc. Tant que cette cause n'a pas été analysée, un arrêt total du parc ne paraît pas disproportionné. Si le dispositif anti-collision ne peut être remis en fonctionnement qu'après accord explicite du préfet, et que l'arrêté ne précise pas la procédure qui doit être suivie en pareil cas ainsi que le délai imparti au préfet pour se prononcer, il n'apparaît pas pertinent de préciser dans l'arrêté litigieux, au vu de la variété des situations qui peuvent se présenter, le délai dans lequel le préfet devrait de prononcer.
11. Enfin, si la société fait valoir qu'un arrêt diurne sur la période prénuptiale (de début février à fin mai) va au-delà de ce qui est nécessaire, compte tenu des effectifs très réduits des Milans royaux, le fait que les deux cas de mortalité aient été constatés en période de nidification et de migration post-nuptiale n'écarte pas le risque d'une collision en migration prénuptiale, puisque l'espèce est également présente durant cette période, treize individus ayant été recensés en 2015 lors de la période prénuptiale.
12. Par suite, cette prescription complémentaire d'arrêt diurne des éoliennes prévue à l'article 2.6 de l'arrêté en litige dans les cas restrictifs énoncés à cet article apparaît nécessaire et proportionnée pour préserver les intérêts environnementaux visés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement.
13. Il résulte de tout ce qui précède que la société n'est pas fondée à demander l'annulation et la réformation de l'article 2.6 de l'arrêté du préfet de la Côte-d'Or du 13 octobre 2021 portant prescriptions complémentaires pour le parc éolien situé sur les communes de Bligny-le-Sec, Saint-Martin-du-Mont, Turcey et Villotte-Saint-Seine ainsi que les dispositions connexes des articles 2.2 et 2.5 y renvoyant.
14. Il résulte de ce qui précède que la requête de la société CEPE de Pays de Saint-Seine doit être rejetée en toutes ses conclusions.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société CEPE de Pays de Saint-Seine est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société CEPE de Pays de Saint-Seine et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.
Copie sera adressé, pour information, au préfet de la Côte-d'Or.
Délibéré après l'audience du 18 juin 2024 à laquelle siégeaient :
Mme Duguit-Larcher, présidente de la formation de jugement ;
M. Chassagne, premier conseiller ;
Mme Djebiri, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juillet 2024.
La rapporteure,
C. DjebiriLa présidente de la formation de jugement,
A. Duguit-Larcher
La greffière,
A. Le Colleter
La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition,
La greffière,
N° 22LY00580 2
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