Vu la requête, enregistrée le 13 février 2012, présentée pour la société Henri Germain, dont le siège est Lotissement Les Bageardes à Chazey d'Azergues (69380), représentée par son président en exercice ;
La société Henri Germain demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0902770 du 24 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'université Lyon II à lui verser une somme de 6 866,55 euros toutes taxes comprises, au titre du solde du marché qu'elle a passé avec celle-ci le 18 août 2003 et une somme de 6 995,97 euros au titre de la révision des prix du marché, outre les intérêts et la capitalisation des intérêts et l'a condamnée à verser à cette dernière la somme de 933,44 euros ;
2°) de rejeter les conclusions indemnitaires de l'université Lyon II ;
3°) de condamner l'université Lyon II à lui verser la somme de 6 866,55 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché, et une somme de 6 995,97euros au titre de la révision des prix du marché, outre les intérêts au taux de la banque centrale européenne augmenté de sept points à compter du 10 mai 2005 et la capitalisation des intérêts ;
4°) de mettre à la charge de l'université Lyon II la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens ;
Elle soutient que :
- c'est à tort que les premiers juges ont écarté la fin de non-recevoir opposée aux écritures de l'université pour défaut d'habilitation suffisante, dès lors que la délibération du 22 janvier 2010 n'autorisait qu'à défendre et non à formuler des conclusions reconventionnelles ;
- les pénalités de retard n'étaient pas justifiées, dès lors que le retard résulte de l'entreprise de gros oeuvre, qu'il n'est pas justifié des causes et des modalités de calcul des pénalités, qu'elle n'a pas été informée de leur application effective au cours de l'exécution du marché, qu'aucun planning d'exécution précis ne lui avait été notifié ;
- les pénalités pour absence à des réunions de chantier ne sont pas justifiées et certains comptes-rendus ne font pas état de son absence puisqu'elle n'était pas concernée par les travaux alors en cours ;
- le Tribunal a retenu à tort qu'il n'était pas établi que les prix n'avaient pas déjà été révisés, alors que ce point n'avait pas été contesté par l'université ;
- l'université doit lui payer le solde du marché au titre des prestations effectuées pour un montant de 6 866,55 euros ;
- à titre subsidiaire, les pénalités, excessives au regard du marché, doivent être réduites ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire, enregistré le 18 juillet 2012, présenté pour l'université Lumière Lyon II, représentée par son président en exercice ;
L'université Lumière Lyon II conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la société Henri Germain une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- sa demande de première instance était recevable, car l'autorisation de présenter des mémoires en défense emportait autorisation de présenter des conclusions reconventionnelles ;
- le nombre de jours de retard donnant lieu à pénalité de retard a été fixé après prise en compte des retards découlant d'autres entreprises ;
- la société requérante a été informée, en cours de chantier, de son retard, ainsi qu'en attestent les comptes-rendus de chantier et l'entreprise en a eu connaissance lorsqu'elle participait aux réunions de chantier ;
- le nombre de jours faisant l'objet de pénalités de retard est inférieur aux 24 jours qui auraient pu être retenus ;
- seules les réunions auxquelles la société requérante était effectivement convoquée ont été prises en compte pour fixer la pénalité à ce titre ; son absence est établie par les comptes-rendus de chantier, qui lui étaient adressés, qu'elle n'a pas contestés et qui mentionnaient que les retenues provisoires d'absence de chantier seraient appliquées ;
- le montant des pénalités n'est pas excessif au regard du montant du marché ;
- la société Henri Germain n'apporte aucun élément tendant à démontrer que la révision du marché n'a pas été opérée ;
- le solde définitif du marché, après déduction des pénalités, s'établit à 933,44 euros TTC, ainsi que l'ont retenu à juste titre les premiers juges ;
Vu l'ordonnance du 23 novembre 2012 portant clôture de l'instruction au 10 décembre 2012 ;
Vu le mémoire, enregistré le 10 décembre 2012, non communiqué, par lequel la société Henri Germain conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code civil ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 2013 :
- le rapport de Mme Samson-Dye, premier conseiller ;
- les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;
- les observations de Me Gras, représentant la société Henri Germain, et de Me Vincent, représentant l'université Lumière Lyon II ;
1. Considérant que, par contrat conclu le 18 août 2003, qui a fait l'objet d'un avenant, l'université Lumière Lyon II a confié à la société Henri Germain le lot n° 5 "bardage zinc" de l'opération de construction d'un espace de restauration et d'animation sur le campus de la porte des Alpes à Bron et Saint-Priest ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de cette société tendant à la condamnation de l'université Lyon II à lui verser une somme au titre du solde du marché, outre les intérêts, et a fixé le solde du marché à 933,44 euros, au profit du maître d'ouvrage ;
Sur la fin de non recevoir opposée en première instance :
2. Considérant qu'ainsi que l'ont retenu à juste titre les premiers juges, il n'est pas sérieusement contesté que le décompte général du marché n'a pas été notifié par la personne responsable du marché ou son mandataire, ainsi que l'exige l'article 13.42 du cahier des clauses administratives générales travaux, mais seulement par le maître d'oeuvre ; que cette irrégularité de notification du décompte général fait obstacle à ce qu'il soit regardé comme définitif et permet à l'entrepreneur de saisir directement le juge, malgré l'absence de mémoire en réclamation ; que, par suite, c'est à juste titre que le Tribunal a écarté cette fin de non-recevoir ;
Sur les pénalités :
3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'université a appliqué à la société Henri Germain une pénalité de retard pour un montant de 7 500 euros, correspondant à 15 jours de retard, et une pénalité pour deux absences aux réunions de chantier, d'un montant de 300 euros ;
4. Considérant, tout d'abord, qu'il résulte de l'instruction que le régime des pénalités de retard est prévu à l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché, aux termes duquel : " sauf stipulations différentes dans l'additif au CCAP, les stipulations de l'article 20 CCAG sont seules applicables " ; qu'aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales travaux : " (...) Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. " ; et qu'aux termes de l'article 4.3 de l'additif au cahier des clauses administratives particulières du marché relatif aux pénalités pour retard, la pénalité journalière est de 500 euros par jour calendaire ;
5. Considérant que ces stipulations n'imposent ni que l'application des pénalités fasse l'objet d'une décision expresse précisant les modalités de calcul, ni que l'entrepreneur soit informé, en cours d'exécution, du risque de prononcé de telles sanctions ;
6. Considérant que l'article 8.0.1 du cahier des clauses administratives particulières stipule : " le calendrier prévisionnel établi par le maître d'oeuvre, signé et accepté par les différentes entreprises, pourra être modifié par ordre de service en cours de travaux, mais cette modification ne pourra, sauf accord des entrepreneurs, comporter réduction du délai d'exécution. Ce document rectifié deviendra contractuel au lieu et place du précédent et servira à l'application des articles 4.1 et 4.3 " ;
7. Considérant que la société Henri Germain soutient que le calendrier modifié ne lui était pas opposable, dès lors qu'il n'est pas prouvé qu'il lui a été effectivement notifié par ordre de service ; que cette circonstance, si elle rend inopposable le nouveau calendrier, n'a pas pour effet de l'exonérer du respect des délais, mais de maintenir en vigueur, à son égard, le calendrier précédent, qu'elle avait signé, et qui a valeur contractuelle ; qu'il appartient alors à l'administration de tenir compte, pour l'application des pénalités, des seuls jours de retard qui sont imputables à la société Henri Germain, en neutralisant les retard imputables à une cause extérieure, tenant notamment au retard pris par les autres intervenants depuis l'établissement du planning initial ; que le calendrier portant la date du 16 mai 2003, qu'elle a signé, lui impartissait un délai de 60 jours, entre le 13 mai et le 4 août 2004 ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment des comptes-rendus de chantier, qu'elle a pris un retard qui s'est élevé jusqu'à 24 jours pour la pose des couvertines sur le logement ; qu'elle ne justifie pas que les 15 jours de pénalités retenus contre elle résulteraient en réalité de causes extérieures ;
8. Considérant, ensuite, qu'il ressort de l'article 4.3.1 de l'additif au cahier des clauses administratives particulières du marché qu'en cas d'absence aux réunions de chantier, le maître de l'ouvrage peut appliquer une retenue de 150 euros par unité d'absence ;
9. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des comptes-rendus de chantier, qui mentionnaient expressément que les pénalités d'absence aux réunions de chantier prévues dans le cahier des clauses administratives particulières du marché seraient appliquées, que la société Henri Germain a été absente à 7 réunions auxquelles elle avait été convoquée ; qu'elle n'est, dès lors, pas fondée à contester les deux pénalités qui lui ont été imposées sur ce fondement ;
10. Considérant, enfin, que les pénalités contractuelles de retard et d'absence aux réunions de chantier représentent moins de 5 % du montant du marché conclu entre la société Henri Germain et l'université Lumière Lyon II ; que, ce montant ne pouvant être regardé comme manifestement excessif, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande de modulation ;
Sur la révision du prix du marché :
11. Considérant qu'il résulte de l'article 3.4 de l'additif au CCAP que les prix du marché sont révisables ;
12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le solde du marché avant application des pénalités, sur lequel s'accordent les parties, est de 5 741,26 euros hors taxe ; que ce montant correspond seulement à la différence entre, d'une part, le prix initial du marché et celui de l'avenant n° 1 et, d'autre part, les quatre acomptes versés ; que, si la révision avait été appliquée, la somme des acomptes versés et du montant du solde hors pénalités, en absence de toute autre retenue alléguée de la part de l'administration, aurait nécessairement dû être supérieure au montant initial du marché ; que, par suite, la société Henri Germain est fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont écarté sa demande tendant à la prise en compte de la révision du prix du marché ;
13. Considérant qu'en l'absence de contestation sérieuse, il y a lieu de retenir, pour le calcul de la révision des prix, le document présenté comme émanant de la SERL, mandataire du maître d'ouvrage, l'évaluant à 5 849,47 euros hors taxe, soit 6 995,97 euros toutes taxes comprises ;
Sur le solde du marché :
14. Considérant qu'il résulte de ce qui de ce qui précède que le solde du marché s'établit à 3 790,73 euros hors taxe, en faveur de la société Henri Germain ;
Sur la taxe sur la valeur ajoutée :
15. Considérant que les pénalités sont sans effet sur la valeur ajoutée apportée par les prestations fournies ; que, par suite, il convient de calculer la valeur ajoutée en appliquant un taux de 19,6 % à 11 590,73 euros, ce montant correspondant au solde du marché qui resterait dû en faisant abstraction des pénalités ; qu'ainsi, la somme due au titre de la TVA par le maître d'ouvrage à l'entrepreneur, que ce dernier devra prendre en compte pour le calcul de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable, s'élève à 2 271,79 euros ;
16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'université Lumière Lyon II doit à la société Henri Germain la somme de 6 062,32 euros ; que le jugement attaqué doit, dès lors, être annulé et l'université condamnée à verser à la société requérante, la somme de 3 790,73 euros au titre du solde de son marché calculé hors-taxe et la somme de 2 221,79 euros au titre de la taxe sur la valeur ajoutée ;
Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :
17. Considérant qu'il résulte de l'article 1 du décret du 21 février 2002 susvisé, alors applicable que, pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date d'acceptation du décompte général et définitif ; qu'aux termes du II de l'article 5 de ce décret : " Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. Ce taux est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. / A défaut de la mention de ce taux dans le marché, le taux applicable est égal au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points. / (...) " ;
18. Considérant que le marché en cause a été passé selon une procédure formalisée ; qu'il ne résulte pas de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué, que le taux des intérêts moratoires ait été indiqué dans les documents du marché ; qu'il y lieu de faire application du taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente, effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points ;
19. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 2, il n'est pas sérieusement contesté que le décompte général a effectivement été notifié à la société Henri Germain ; qu'elle n'a pas formé de réclamation préalable contre ce décompte, irrégulièrement notifié ; que, dans ces circonstances particulières, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ayant commencé dès la date de réception du décompte général par l'entrepreneur, qui correspond, en l'absence de contestation sur ce point, au 4 juillet 2006, ainsi que l'alléguait l'université en première instance ; qu'elle a ainsi droit aux intérêts à compter du 18 août 2006, date à laquelle aurait expiré le délai de paiement contractuel de 45 jours imparti à l'administration ;
20. Considérant que, pour l'application de l'article 1154 du code civil, la demande de capitalisation des intérêts prend effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu'à cette date il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; qu'en l'espèce, la capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois, s'agissant des intérêts découlant de l'intégration au solde du décompte de la révision du prix du marché, le 12 juillet 2010 ; que, par suite, les intérêts moratoires seront capitalisés au 12 juillet 2010 et à chaque échéance anniversaire ;
Sur les conclusions tendant au paiement des frais exposés non compris dans les dépens :
21. Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de l'université Lumière Lyon II doivent être rejetées ;
22. Considérant, en second lieu, qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'université Lumière Lyon II une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Henri Germain et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : Le jugement n° 0902770 du Tribunal administratif de Lyon du 24 novembre 2011 est annulé.
Article 2 : L'université Lumière Lyon II est condamnée à verser à la société Henri Germain la somme de 3 790,73 euros au titre du solde de son marché calculé hors-taxe et la somme de 2 221,79 euros au titre de la taxe sur la valeur ajoutée. Ces sommes porteront intérêts au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal majoré de sept points à compter du 18 août 2006. Les intérêts échus au 12 juillet 2010 et à chaque échéance annuelle suivante seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.
Article 3 : L'université Lumière Lyon II versera à la société Henri Germain la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Henri Germain, à l'université Lumière Lyon II et au ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche.
Délibéré après l'audience du 7 février 2013 à laquelle siégeaient :
- M. du Besset, président de chambre,
- M. Dursapt et Mme Samson-Dye, premiers conseillers.
Lu en audience publique, le 28 février 2013.
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N° 12LY00477
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