Vu, I, sous le n° 09LY00088, le recours, enregistré le 21 janvier 2009 au greffe de la Cour, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, qui demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand n° 070718 du 18 novembre 2008, en tant qu'il a prononcé la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle auxquelles la SA Etablissements Blanc a été assujettie, au titre des années 1999, 2000 et 2001 ;
2°) de rétablir les droits et pénalités, d'un montant de 197 757 euros, dont le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a prononcé la décharge ;
Il soutient que le vérificateur a constaté que l'entretien quotidien des outillages comprenait obligatoirement une opération préalable de pyrolyse, alors que la société Blanc Distribution, qui exerçait son activité dans l'atelier de la SA Etablissements Blanc au moyen de matériel et de personnel appartenant pour partie à cette dernière, lui a facturé des prestations de décapage incluant l'opération de pyrolyse ; qu'eu égard aux liens existant entre les deux sociétés, l'administration n'avait pas à établir que les montants facturés au titre des prestations d'entretien auraient été supérieurs à ceux du marché ; que, comme l'a reconnu la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la surfacturation des services rendus par la société Blanc Distribution à la SA Etablissements Blanc caractérise un acte anormal de gestion, l'intention libérale étant présumée lorsque les parties sont en relation d'intérêts ; que les factures ont néanmoins été admises en déduction à hauteur des charges engagées par la société Blanc Distribution majorées d'une marge fixe de 20 % alors que le rapport prestations facturées sur prix de revient s'est établi à 4,48 pour l'exercice clos en 1999, 4,57 pour celui clos en 2000 et 4,50 pour celui clos en 2001 ; que pour l'exécution des prestations d'entretien de l'outillage et du décapage des pièces non conformes, la société Blanc Distribution dispose de peu de personnel ; que la SA Etablissements Blanc facture la mise à disposition de M. , responsable du service entretien, pour huit heures par mois, au tarif horaire de 180 francs, alors que la société Blanc Distribution refacture cette prestation à un tarif horaire supérieur à 500 francs ; que si la société Blanc Distribution n'assure pas des prestations de pyrolyse, les travaux qu'elle réalise requièrent une moindre qualification ; que les achats de fournitures consommables de la société Blanc Distribution comptabilisés au titre de l'exercice clos en 2001 ne se sont élevés qu'à 3 828 francs, alors que le coût de l'énergie était entièrement supporté par la SA Etablissements Blanc ; que les opérations ont été réalisées dans l'atelier de la SA Etablissements Blanc, avec son matériel et l'apport de ses compétences ; qu'il n'est pas possible d'établir de comparaison pertinente avec le prix des prestations facturées par la société Blanc Distribution à d'autres clients dès lors qu'il n'est pas justifié que ces prestations étaient similaires à celles facturées à la SA Etablissements Blanc ; que malgré la progression de son chiffre d'affaires, les résultats de la SA Etablissements Blanc sont en constante diminution depuis la création de la société Blanc Distribution, alors que les résultats de cette dernière, qui a procédé à d'importantes distributions de bénéfices, augmentent ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire, enregistré le 11 février 2011, présenté pour la SA Etablissements Blanc, dont le siège est situé ZI de Lavée à Yssingeaux (43200), représentée par son président-directeur général, qui conclut au rejet des conclusions du MINISTRE, à la réformation du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande, à la décharge, en droits et pénalités, de l'ensemble des impositions supplémentaires laissées à sa charge, soit 304 441 euros, et à la mise à la charge de l'Etat d'une somme de 6 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
Elle soutient que le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a considéré à juste titre que l'administration fiscale n'avait pas établi l'existence d'un acte anormal de gestion en ce qui concerne les prestations de décapage facturées par la société Blanc Distribution et que son jugement devra être confirmé sur ce point, mais que son jugement encourt la réformation en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande en reconnaissant l'existence d'un acte anormal de gestion pour les prestations d'agence commerciale ; que le jugement attaqué n'a pas visé et analysé l'ensemble des mémoires des parties et qu'il n'a pas visé et répondu aux moyens soulevés s'agissant de la procédure consécutive à la notification de redressement du 18 décembre 2002 et à celle consécutive à la proposition de rectification du 14 octobre 2004 ; que, suite à la notification de redressement du 18 décembre 2002, elle a répondu le 21 janvier 2003, en demandant la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et, pour le cas où les redressements seraient maintenus, un entretien avec l'inspecteur principal et l'interlocuteur régional ; qu'aucune de ses demandes n'a été satisfaite et que le silence de l'administration sur ses demandes a fait naître des décisions implicites de rejet, conformément aux dispositions de l'article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, constituant des irrégularités substantielles au sens de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ; que l'absence de réponse à ses observations entraîne l'irrégularité de la procédure consécutive à la notification de redressement du 18 décembre 2002, qui est de ce fait privée de tout effet interruptif de prescription ; que la proposition de rectification du 14 octobre 2004 est elle-même tardive et donc irrégulière ; qu'aucun entretien avec l'interlocuteur régional n'a eu lieu, bien qu'elle ait réitéré sa demande dans sa réponse du 9 novembre 2004 à la proposition de rectification du 14 octobre 2004 ; que l'administration a saisi la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires avant même d'avoir répondu à ses observations ; que la création de la société Blanc Distribution a répondu au triple objectif de mettre en place les prescriptions d'un rapport d'audit, de montrer à la clientèle que le service commercial était assuré par une structure propre à garantir les exigences de qualité et d'efficacité qui lui sont dues et d'isoler l'activité commerciale de distribution dans une structure propre permettant d'échapper à toute tentative de déstabilisation ; que la charge de la preuve incombe à l'administration, même si la commission a admis le bien-fondé des redressements par un avis insuffisamment motivé ; que les faits de surfacturation de prestations reprochés par l'administration fiscale n'ont pas été considérés comme établis par le juge pénal ; que l'administration n'apporte pas la preuve dont elle a la charge d'une surfacturation des prestations d'entretien dès lors qu'elle ne fournit aucune référence relative aux tarifs appliqués par la société Blanc Distribution à ses autres clients et aux tarifs appliqués par les autres entreprises du même secteur ; que les tarifs appliqués par la société Blanc Distribution à ses autres clients étaient comparables aux prix des prestations qui lui ont été facturées, lesquelles ne comportent aucune opération de décapage par pyrolyse, et qu'elle avait déjà recours à la sous-traitance pour les opérations de décapage avant la création de la société Blanc Distribution, ces opérations étant réalisées à des conditions qu'un expert devant le tribunal correctionnel a estimé normales ; que l'effectif de la société Blanc Distribution est suffisant pour qu'elle assure l'ensemble des prestations qui lui sont confiées et lui a permis de développer une clientèle externe et que sa marge est également élevée pour l'ensemble de ses clients ; que la société Blanc Distribution dispose du personnel, du matériel nécessaires aux opérations qu'elle réalise et que le coût de l'énergie est compris dans son loyer ; que l'administration, qui passe de l'anormalité de la charge à son caractère irréel, n'apporte pas la preuve du caractère excessif des factures relatives aux prestations d'agence commerciale, le taux de commission de 10 % pratiqué par la société Blanc Distribution étant communément pratiqué par les agents commerciaux ; que les fonctions techniques de ses dirigeants justifient les frais de restaurant, les frais de déplacements et la prise en charge d'une publicité dans le magazine usine nouvelle malgré la délégation des fonctions commerciales à la société Blanc Distribution ; que la diminution éventuelle de ses résultats et l'augmentation de ceux de la société Blanc Distribution ne sont pas de nature à établir l'existence d'un acte anormal de gestion, la baisse de sa rentabilité n'étant pas liée à l'externalisation de son service commercial mais à la hausse de ses frais de personnel, des frais de décapage, à l'augmentation des dotations aux amortissements, à la mise en place de la norme ISO et à la négociation des tarifs par les donneurs d'ordre ; que les distributions de bénéfices opérées par la société Blanc Distribution sont sans incidence sur les impositions en litige ; que l'administration ne justifie pas du taux de marge de 20 % admis pour la société Blanc Distribution ;
Vu l'ordonnance du 16 février 2011 fixant la clôture d'instruction au 31 mars 2011, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu, II, sous le n° 09LY00131, la requête enregistrée le 26 janvier 2009, présentée pour la SA Etablissements Blanc, ayant son siège social ZI de Lavée à Yssingeaux (43200) ;
La SA Etablissements Blanc demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand n° 070718 du 18 novembre 2008 statuant sur sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 août 1999, 2000 et 2001 ;
2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige, soit la somme de 304 441 euros en droits et intérêts de retard ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que le jugement attaqué n'a ni visé ni analysé les mémoires des parties et qu'il est de ce fait irrégulier ; qu'il n'a en outre pas répondu à chacun des moyens relatifs à chaque procédure de redressement dont elle a fait l'objet et notamment à celui tiré de l'absence de réponse aux observations qu'elle avait présentées sur la première notification de redressement ; qu'elle a demandé la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et un entretien avec l'inspecteur principal et l'interlocuteur régional dans son courrier du 21 janvier 2003 contenant ses observations sur la notification de redressement du 18 décembre 2002 et qu'aucune de ses demandes n'a été satisfaite ; qu'une décision de rejet est née du silence de l'administration conformément aux dispositions de l'article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et que la procédure est de ce fait entachée d'une irrégularité substantielle au sens de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ; que l'irrégularité dont est entachée cette procédure prive de caractère interruptif la notification de redressement du 18 décembre 2002 et entraîne l'irrégularité de la proposition de rectification du 14 octobre 2004 ; qu'aucun entretien avec l'interlocuteur régional n'a eu lieu malgré la demande qu'elle avait formulée dans sa réponse à la proposition de rectification du 14 octobre 2004 ; que l'administration ne peut pas refuser la déduction de frais et charges en invoquant le fait que l'entreprise aurait pu parvenir au même résultat en engageant des charges moindres ; que la circonstance qu'une opération puisse comporter un avantage éventuel pour un tiers ne suffit pas à lui donner un caractère anormal et que la documentation administrative référencée 4 C-11 à jour au 30 octobre 1997 précise que l'entreprise est libre de sa gestion ; que la charge de la preuve de l'acte anormal de gestion appartient toujours à l'administration ; que la réalité des prestations ayant été admise, le litige ne porte que sur le caractère normal des sommes versées en contrepartie ; que l'administration, qui ne fournit aucune référence, n'apporte pas la preuve du caractère excessif des factures relatives aux prestations d'agence commerciale et n'établit pas qu'elle comptabilisait en charges des dépenses engagées à des fins commerciales, les fonctions techniques de ses dirigeants justifiant les frais de restaurant, les frais de déplacements et la prise en charge d'une publicité dans le magazine usine nouvelle malgré la délégation des fonctions commerciales à la société Blanc Distribution ; que la diminution éventuelle de ses résultats et l'augmentation de ceux de la société Blanc Distribution ne sont pas de nature à établir l'existence d'un acte anormal de gestion, la baisse de sa rentabilité n'étant pas liée à l'externalisation de son service commercial mais à la hausse de ses frais de personnel, des frais de décapage, à l'augmentation des dotations aux amortissements, à la mise en place de la norme ISO et à la négociation des tarifs par les donneurs d'ordre ; que l'administration ne peut pas nier à la société Blanc Distribution le droit de faire des bénéfices et fixer discrétionnairement son taux de marge ; que les redressements notifiés à la société Blanc Distribution ont été totalement abandonnés ; qu'aucune remise en cause des facturations opérées n'avait été notifiée lors d'une précédente vérification de comptabilité ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire, enregistré le 29 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ;
Il soutient que le Tribunal a rappelé la portée de la demande de la SA Etablissements Blanc et qu'il a suffisamment répondu à ses moyens ; que les dispositions de la loi du 12 avril 2000 ne sont pas applicables et que les droits reconnus à la contribuable lors de la procédure de contrôle ont été respectés ; que la notification de redressement du 18 décembre 2002 a été remplacée par une proposition de rectification du 14 octobre 2004, à la suite de laquelle l'administration a répondu aux observations de la contribuable ; que lors d'un entretien avec le directeur divisionnaire chargé du contrôle fiscal, le 19 octobre 2005, il a été pris acte de la volonté du représentant de la SA Etablissements Blanc de ne pas multiplier les recours et que la société n'a pas sollicité la saisine de l'interlocuteur régional à l'issue de cet entretien ; que l'article 3 de la convention conclue entre la SA Etablissements Blanc et la société Blanc Distribution démontre que cette convention ne couvre pas des prestations inhérentes aux fonctions d'agent commercial, alors que les frais de déplacements et de réception engagés par les dirigeants de la SA Etablissements Blanc sont restés importants, la société Blanc Distribution ne disposant pour les fonctions commerciales que de deux assistants commerciaux, dont l'un exerce principalement un travail de bureau, et n'ayant comptabilisé des frais de déplacements et de réception que pour des montants inférieurs à ceux comptabilisés par la SA Etablissements Blanc, qui a pris directement en charge des dépenses de salons et foires et des frais de publicité ; que le vérificateur a réintégré les commissions facturées diminuées des charges réellement engagées par la société Blanc Distribution majorées de 20 % ; que les circonstances de l'espèce permettent de caractériser une absence d'intérêt propre et l'existence d'un contexte libéral, comme l'a reconnu la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que si l'étroitesse des liens entre les deux sociétés et les conditions particulières d'exploitation de la société Blanc Distribution n'ont pas permis de procéder à une étude comparative des prix du marché, la commission de 10 % apparaît exagérée compte tenu des prestations faisant l'objet de facturations distinctes ; que l'augmentation de la rémunération des dirigeants de la SA Etablissements Blanc témoigne d'une prise en charge de fonctions commerciales alors que l'évolution des résultats des deux sociétés montre que les commissions facturées étaient excessives et ne correspondaient pas à une gestion normale de la SA Etablissements Blanc ; que l'absence de redressement au cours d'une précédente vérification ne constitue pas une prise de position formelle de l'administration fiscale et que l'abandon des redressements notifiés à la société Blanc Distribution est sans incidence sur le présent litige ;
Vu le mémoire, enregistré le 11 février 2011, présenté pour la SA Etablissements Blanc, qui conclut à l'annulation partielle du jugement attaqué, en tant qu'il a laissé à sa charge une partie des impositions initialement en litige, et porte à 6 000 euros le montant des conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient en outre qu'elle n'avait pas renoncé à sa demande d'entretien avec l'interlocuteur régional sollicitée dans son courrier du 9 novembre 2004 ; qu'elle a été informée de la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires par un courrier du 26 septembre 2005, avant que l'administration ne réponde à ses observations par un courrier du 30 septembre 2005 ; que l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est insuffisamment motivé ; qu'un rapport d'expertise produit devant le tribunal correctionnel établit clairement qu'aucune surfacturation ne peut être retenue ; que l'activité d'agent commercial de la société Blanc distribution a permis un développement important de la clientèle ;
Vu le mémoire, enregistré le 23 mars 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut à l'annulation des articles 1er et 2 du jugement attaqué, à la remise à la charge de la SA Etablissements Blanc des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à concurrence de la décharge d'un montant de 197 757 euros prononcée et au rejet du surplus des conclusions de la requête ;
Il soutient en outre qu'à supposer même que le rapport de saisine de la commission soit parvenu à la contribuable avant la réponse à ses observations, cette circonstance n'aurait privé l'intéressée d'aucune garantie ; que la motivation insuffisante de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est sans incidence sur la régularité de la procédure ; que la procédure fiscale est indépendante de la procédure pénale ; que le rapport du 14 janvier 2008 ne permet pas d'établir que l'augmentation du nombre de nouveaux clients est liée à l'activité de la société Blanc Distribution ;
Vu l'ordonnance du 25 mars 2011 fixant la clôture d'instruction au 22 avril 2011, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 juillet 2011 :
- le rapport de M. Pourny, premier conseiller ;
- les observations de Me Besson, avocat de la SA Etablissements Blanc ;
- et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;
- la parole ayant à nouveau été donnée à Me Besson, avocat de la SA Etablissements Blanc ;
Considérant que la SA Etablissements Blanc, qui exerçait une activité de traitement de pièces métalliques, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a réintégré à ses résultats des exercices clos les 31 août 1999, 2000 et 2001 des prestations qui lui avaient été facturées par la société Blanc Distribution ; que la SA Etablissements Blanc a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à raison de ces redressements ; que le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a prononcé la réduction de ces impositions par un jugement du 18 novembre 2008 ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE conteste ce jugement, en tant qu'il prononce la réduction de ces impositions, alors que la SA Etablissements Blanc le conteste en tant qu'il rejette le surplus des conclusions de sa demande ;
Considérant que le recours du MINISTRE et la requête de la SA Etablissements Blanc sont dirigés contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt ;
Sur le désistement partiel de la SA Etablissements Blanc :
Considérant que si la SA Etablissements Blanc a demandé dans sa requête l'annulation du jugement attaqué au regard des irrégularités soulevées, cette société, qui n'a en tout état de cause pas d'intérêt à contester ce jugement en tant qu'il lui est favorable, a limité ses conclusions par un mémoire complémentaire, enregistré le 11 février 2011, en demandant l'annulation dudit jugement en tant qu'il a laissé à sa charge une partie des impositions supplémentaires auxquelles elle a été assujettie ; qu'elle doit dès lors être regardée comme s'étant désistée de ses conclusions tendant à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il lui est favorable ; que rien ne s'oppose à ce qu'il lui soit donné acte de ce désistement ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
Considérant qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : La décision ... contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elle fait l'application ... ; qu'il résulte de l'examen du jugement attaqué que celui-ci a omis de viser les mémoires présentés après l'introduction de la demande de la SA Etablissements Blanc ; que celle-ci est ainsi fondée à soutenir, sans qu'il soit besoin d'examiner ses autres moyens relatifs à la régularité de ce jugement, que ledit jugement est irrégulier en tant qu'il rejette le surplus des conclusions de sa demande et doit, dans cette mesure, être annulé ;
Considérant qu'il y a lieu, d'une part, d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions de la demande de la SA Etablissements Blanc rejetées par le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand et, d'autre part, de statuer, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, sur les conclusions relatives aux impositions dont le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a prononcé la décharge ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de la loi n° 93-1353 du 30 décembre 1993 : L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. et qu'aux termes du même article, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-281 du 25 mars 2004 : L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. ;
Considérant que l'administration fiscale a adressé à la SA Etablissements Blanc une notification de redressement du 18 décembre 2002 ; que, toutefois, suite aux observations de la contribuable, l'administration fiscale a abandonné cette procédure et lui a adressé une proposition de rectification datée du 14 octobre 2004 dont procèdent les impositions en litige ; que, dès lors, ces impositions ne procédant pas de la notification de redressement du 18 décembre 2002, les moyens tirés de l'absence de suite donnée par l'administration aux observations présentées par la contribuable sur cette notification sont inopérants et ne peuvent, en tout état de cause, qu'être écartés ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : (...) Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration. ; qu'en l'espèce le 5 du chapitre III de la charte remise à la contribuable prévoit que : Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l'inspecteur divisionnaire ou principal. Si après ces contacts des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l'interlocuteur départemental ou régional qui est un fonctionnaire de rang élevé spécialement désigné par le directeur dont dépend le vérificateur ; qu'il s'en déduit que les demandes tendant au bénéfice des recours administratifs prévus par la charte ne peuvent être formulées par le contribuable qu'après qu'il a eu connaissance de la réponse faite par l'administration fiscale à ses observations ; que, dès lors, la SA Etablissements Blanc qui avait formulé le souhait d'avoir un entretien avec l'interlocuteur régional dans sa réponse du 9 novembre 2004 à la proposition de rectification du 14 octobre 2004, n'ayant pas confirmé son souhait de rencontrer l'interlocuteur régional après avoir rencontré le supérieur hiérarchique du vérificateur, le 19 octobre 2005, le moyen tiré de ce qu'elle aurait été privée d'une garantie du fait de l'absence de rencontre avec l'interlocuteur régional doit être écarté ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts, soit de la commission départementale de conciliation prévue à l'article 667 du même code. / Les commissions peuvent également être saisies à l'initiative de l'administration. ; que l'administration ne peut estimer qu'un désaccord subsiste, ni soumettre celui-ci à l'avis de la commission départementale, tant que le contribuable n'a pas reçu d'elle une réponse motivée, rejetant les observations qu'il a formulées dans le délai de trente jours suivant la réception d'une proposition de rectification ; que, toutefois, lorsque l'administration, au vu des observations du contribuable, a saisi la commission avant que sa réponse motivée soit parvenue à ce dernier, une telle erreur n'entache d'irrégularité la procédure d'imposition que lorsqu'elle a eu pour effet de priver le contribuable de l'une des garanties de procédure dont il était en droit de bénéficier ; qu'en l'espèce la réponse aux observations de la contribuable ayant été adressée à l'intéressée le 30 septembre 2005, quelques jours après la saisine de la commission, le 26 septembre 2005, et la commission s'étant réunie le 30 novembre 2005, la contribuable n'a été privée d'aucune garantie de procédure ;
Considérant, en quatrième lieu, que si la SA Etablissements Blanc soutient que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'avait pas compétence pour connaître de rectifications proposées avant le 1er janvier 2005, lorsque ces rectifications résultaient du caractère anormal d'actes de gestion, la circonstance que la commission ait été consultée, alors qu'elle n'était pas compétente, n'est pas de nature à vicier la régularité de la procédure ; que de même, la circonstance que cette commission aurait insuffisamment motivé son avis est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de la procédure ;
Sur le bien-fondé des impositions en litige :
Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que l'administration fiscale a estimé que les prestations d'agent commercial et les prestations d'entretien facturées à la SA Etablissements Blanc par la société Blanc Distribution, qui avait les mêmes dirigeants et quasiment les mêmes actionnaires, étaient étrangères à une gestion commerciale normale en tant que leur montant excédait celui des charges comptabilisées par la société Blanc Distribution majorées de vingt pour cent ;
En ce qui concerne les redressements relatifs aux prestations commerciales :
Considérant que par une convention du 20 décembre 1996 la SA Etablissements Blanc a confié à la société Blanc Distribution, nouvellement créée, moyennant des commissions fixées à 10 % de son chiffre d'affaires hors taxes et le règlement de frais de communication, promotion et organisation de salons sur devis accepté, un mandat de vendre à titre exclusif tous produits et prestations liées à la peinture industrielle et au traitement des métaux en général ; que l'administration fiscale fait valoir que la SA Etablissements Blanc, qui ne pouvait ignorer que la société Blanc Distribution ne disposait ni de moyens importants ni de personnel expérimenté, a continué à assurer directement l'essentiel des relations avec sa clientèle, comme en témoigne l'importance des frais de réception et de déplacements engagés par les dirigeants de l'entreprise, alors que ceux engagés par la société Blanc Distribution sont restés très limités, et qu'elle a continué à prendre en charge des frais de publicité et de congrès, conformément aux stipulations de la convention précitée ; que, dès lors, même si la SA Etablissements Blanc se prévaut d'un rapport d'audit, préconisant une réorganisation de la fonction commerciale de l'entreprise et non le recours à une agence commerciale, d'une augmentation de son chiffre d'affaires avec de nouveaux clients, d'un montant inférieur à la moitié du coût des prestations qui lui étaient facturées, et d'un jugement du Tribunal correctionnel du Puy en Velay, qui ne concerne pas les prestations commerciales en litige, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve dont elle a la charge qu'eu égard aux prestations qui étaient susceptibles d'être fournies par la société Blanc Distribution, la conclusion d'une telle convention était étrangère à une gestion commerciale normale de l'entreprise ; que, par suite, l'administration fiscale était en droit de réintégrer le montant des prestations commerciales facturées par la société Blanc Distribution dans les résultats imposables de la SA Etablissements Blanc ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. (...) et qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre, dans sa rédaction alors en vigueur : La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de redressement, (...) ; que la circonstance que l'administration n'a pas répondu aux observations de la contribuable sur la notification du 18 décembre 2002 est sans incidence sur l'effet interruptif de prescription attachée à cette notification, qui était suffisamment motivée ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que la proposition de rectification du 14 octobre 2004 et la mise en recouvrement des impositions le 20 décembre 2005 seraient intervenues après expiration du délai de prescription doit être écarté ;
Considérant que l'absence de redressement afférent aux prestations facturées à la SA Etablissements Blanc par la société Blanc Distribution au cours d'exercices antérieurs ne constitue pas une prise de position formelle de l'administration fiscale au sens des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que la SA Etablissements Blanc ne saurait dès lors utilement s'en prévaloir ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA Etablissements Blanc n'est pas fondée à demander la décharge des impositions supplémentaires auxquelles elle a été assujettie à raison de la réintégration à ses résultats des prestations commerciales que lui a facturées la société Blanc Distribution ;
En ce qui concerne les redressements relatifs aux prestations d'entretien :
Considérant que, par une convention du 30 septembre 1997, la SA Etablissements Blanc a confié à la société Blanc Distribution des prestations d'entretien de son matériel et de décapage de pièces non conformes ; que l'administration fiscale n'établit pas que cette convention stipulait des prix supérieurs à ceux facturés par la société Blanc Distribution à ses autres clients ou à ceux pratiqués par d'autres sociétés ; que la circonstance que la SA Etablissements Blanc disposait des compétences techniques nécessaires à ses opérations, réalisées dans ses locaux sous l'encadrement de personnel qu'elle mettait à la disposition de la société Blanc Distribution, ne saurait suffire à établir que cette convention, portant en partie sur des prestations nouvelles que la SA Etablissements Blanc ne proposait pas encore à sa clientèle, était étrangère à une gestion commerciale normale de l'entreprise ; que, dès lors, l'administration fiscale ne peut être regardée comme apportant la preuve, dont elle a la charge, du bien-fondé des impositions procédant de ce chef de redressement ; que le MINISTRE n'est par suite pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a prononcé la décharge des impositions supplémentaires auxquelles la SA Etablissements Blanc avait été assujettie à raison des redressements afférents aux prestations d'entretien que lui avait facturées la société Blanc Distribution au titre des exercices clos les 31 août 1999, 2000 et 2001 ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la SA Etablissements Blanc les frais qu'elle indique avoir engagés en première instance et en appel ;
DECIDE :
Article 1er : Il est donné acte du désistement des conclusions de la SA Etablissements Blanc tendant à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il lui est favorable.
Article 2 : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.
Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand n° 070718 du 18 novembre 2008 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la SA Etablissements Blanc tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle reste assujettie au titre des années 1999, 2000 et 2001.
Article 4 : La demande de la SA Etablissements Blanc tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle reste assujettie au titre des années 1999, 2000 et 2001 et le surplus de ses conclusions sont rejetés.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à la SA Etablissements Blanc.
Délibéré après l'audience du 5 juillet 2011 à laquelle siégeaient :
M. Chanel, président de chambre,
MM. Pourny et Lévy-Ben Cheton, premiers conseillers.
Lu en audience publique, le 25 août 2011.
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N° 09LY00088 ...
