Vu la requête, enregistrée le 5 mars 2010 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme Allaoua A, ..., par la société d'avocats Fiscavoc inscrite au barreau de Lyon ;
M. et Mme A demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0707608 du Tribunal administratif de Lyon du 29 décembre 2009 rejetant leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003, 2004 et 2005 ;
2°) de prononcer la décharge des impositions en litige et des pénalités y afférentes ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat, à leur profit, la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Ils soutiennent :
- que le tribunal administratif a déchargé le rappel d'impôt sur les sociétés portant sur l'exercice clos en 2005 au motif que l'avis de vérification avait été envoyé avant la fin du délai de déclaration et que cette irrégularité qui a vicié la totalité de la procédure relative à l'exercice doit entraîner la décharge de l'ensemble des rehaussements ;
- que la proposition de rectification qui leur a été adressée le 23 octobre 2006 se borne à répéter l'argumentation développée dans la proposition de rectification de l'entreprise ; que celle-ci est insuffisamment motivée en particulier en ce qu'elle n'a pas expliqué la nature précise des traitements effectués en application de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales relative au contrôle des comptabilités informatisées ;
- que, pour les exercices clos en 2003, 2004 et 2005, il appartient au service d'établir que M. A est le maître de l'affaire alors qu'il était associé minoritaire, salarié, et ne s'est pas désigné comme bénéficiaire des distributions ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 juillet 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ;
Il soutient :
- que M. A, regardé comme bénéficiaire des distributions, ne peut utilement invoquer, pour demander la décharge des revenus de capitaux mobiliers mis à sa charge, les vices de la procédure de redressement de la société ;
- que les requérants disposaient de tous les éléments pour présenter leurs observations ;
- que M A, en tant qu'associé unique, est le maître de l'affaire ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2011 :
- le rapport de M. Raisson, premier conseiller ;
- et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;
Sur le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure menée à l'encontre de l'EURL Chebel :
Considérant, en premier lieu, que les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure d'imposition suivie à l'encontre d'une société soumise au régime d'imposition des sociétés de capitaux sont inopérants au regard des impositions personnelles mises à la charge de l'un des associés ; que doit donc être écarté le moyen soulevé par M. et Mme A selon lequel ils devraient être déchargés des rappels mis à leur charge pour 2005 dès lors qu'à raison d'une irrégularité de la procédure, les rappels d'impositions dont a été l'objet l'EURL Chebel ont été déchargés par le jugement nos 0707190-0707191 du Tribunal administratif de Lyon du 29 décembre 2009 ;
Sur le moyen tiré du défaut de motivation de la proposition de rectification :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la possibilité de se faire assister par un conseil de son choix. (...) " ; que l'article L. 47 A de ce même livre dispose : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 57 : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / En cas d'application des dispositions de l'article L. 47 A, l'administration précise au contribuable la nature des traitements effectués. (...) " ;
Considérant, en premier lieu, que la proposition de rectification adressée aux requérants expose que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de l'EURL Chebel selon une première méthode fondée sur le coefficient de marge retiré du logiciel de l'entreprise par extraction informatique des données concernant l'exercice allant du mois de novembre 2004 au mois d'octobre 2005, seul disponible, et étendu aux exercices clos les 31 octobre 2003 et 31 octobre 2004, puis selon une seconde méthode consistant, par exercice du droit de communication, à obtenir des fournisseurs d'accès aux réseaux l'ensemble des factures d'achat de la période et le détail des communications par mois, par pays de destination et par durée en secondes et que " dans un souci d'exhaustivité et d'équité, il a été retenu la deuxième méthode pour l'ensemble de la période vérifiée " ; que l'annexe 1 de la proposition de rectification donne le détail des données extraites dans le cadre de la première méthode et l'annexe 2 le détail des données obtenues par l'exercice du droit de communication lesquelles sont accompagnées de tableaux récapitulatifs permettant de déterminer notamment pour chaque destination et chaque année le prix de vente par seconde, hors taxe et toutes taxes comprises ; que, par suite, M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que ladite proposition était insuffisamment motivée au sens du 1er alinéa de l'article L. 57 précité ;
Considérant, en second lieu, que les époux A soutiennent que l'administration a méconnu les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 57 précité dès lors qu'elle n'a pas exposé, dans la proposition de rectification, la nature des traitements qu'elle avait effectués en application des dispositions précitées de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, d'une part, que la proposition de rectification précise, en sa page 4, qu'une demande de traitements informatiques a été remise au contribuable ayant pour objet d'étudier les recettes perçues toutes taxes comprises en raison des appels téléphoniques réalisés par les clients dans les établissements de Saint-Chamond et de Vienne pour l'ensemble des exercices vérifiés, que le contribuable a confié aux agents de l'administration le soin de réaliser ces traitements, que ceux-ci ont été réalisés le 13 mars 2006 sur les micro-ordinateurs présents dans lesdits établissements et qu'une " copie de chacun de ces fichiers a été enregistrée sur vos micro-ordinateurs et laissée à votre disposition ", d'autre part, que " l'absence de conservation des données sur support informatique rendant impossible la réalisation intégrale des traitements demandés ", le vérificateur a renoncé à utiliser lesdits traitements pour asseoir les redressements et a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires selon une seconde méthode ; que, par ailleurs, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les données obtenues par l'extraction informatique partielle, bien que non utilisées, ont été détaillées en annexe 1, pages 1 à 6, de la proposition de rectification ; que, dans ces conditions, les époux A ne sont pas fondés à soutenir que l'administration aurait méconnu les dispositions précitées du deuxième alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;
Sur le moyen relatif à la désignation de M. A comme bénéficiaire des distributions :
Considérant que, pour regarder M. A comme bénéficiaire des revenus distribués, l'administration relève, sans être contredite sur ce point, que celui-ci était le seul associé à organiser et gérer l'activité et qu'il se comportait donc en la circonstance comme le seul maître de l'affaire ; que si M. et Mme A soutiennent, sans d'ailleurs apporter le moindre élément à l'appui de leur affirmation, qu'au cours de la période contrôlée, M. A était gérant minoritaire, cette seule circonstance, même à la supposer établie, n'est pas de nature à elle seule à remettre en cause l'analyse non contredite de l'administration ; que, par suite, l'argumentation sur ce point des requérants doit être écartée ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lyon, par le jugement attaqué, a rejeté leurs conclusions en décharge des impositions contestées ;
Sur les conclusions relatives à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par M. et Mme A et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Allaoua A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.
Délibéré après l'audience du 6 janvier 2011 à laquelle siégeaient :
M. Duchon-Doris, président de chambre,
M. Montsec, président-assesseur,
M. Raisson, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 3 février 2011.
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N°10LY00531
