| France, Cour administrative d'appel de Douai, 3ème chambre, 05 janvier 2023, 21DA01855

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Mme J... F... a demandé au tribunal administratif de Rouen d'annuler la décision du 22 mai 2019 par laquelle l'inspecteur du travail de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) de Normandie a autorisé son licenciement pour inaptitude et de mettre à la charge solidaire de l'Etat et de la SARL Clinique Bergouignan la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1902713 du 27 mai 2021, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa requête.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 2 août 2021 et le 1er avril 2022, Mme F..., représentée par Me Selegny, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) d'annuler la décision du 22 mai 2019 par laquelle l'inspecteur du travail de la DIRECCTE de Normandie a autorisé son licenciement ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat et de la SARL Clinique Bergouignan, la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision attaquée a été prise par une autorité incompétente ; l'inspectrice du travail ayant reçu délégation de compétence par une décision du 18 avril 2019, elle n'était pas compétente pour effectuer les actes de procédure antérieurs à cette date ;

- la procédure n'a pas respecté le principe d'unicité " enquêteur-décideur " et s'est fondée sur des constats opérés par un autre inspecteur du travail dans le cadre d'une autre procédure ;

- la procédure suivie n'a pas été contradictoire, dès lors que l'audition du 16 avril 2019 a été irrégulière et que le délai laissé pour répondre aux arguments de l'employeur était trop court ; en outre, ses observations en réplique transmises le 12 mai 2019 n'ont pas été prises en compte et les éléments déterminants recueillis auprès de l'employeur pendant l'enquête ne lui ont pas été communiqués ;

- la décision attaquée est insuffisamment motivée en ce qui concerne tant l'existence d'un lien entre le licenciement et son mandat que son caractère discriminatoire ;

- son inaptitude à son poste résulte de pressions et de discriminations en lien avec ses mandats syndicaux ;

- l'employeur n'a pas respecté son obligation de recherche de reclassement ;

- la consultation du comité social et économique (CSE) n'était ni exhaustive ni objective, de sorte qu'elle a été irrégulière.

Par des mémoires en défense enregistrés le 10 novembre 2021 et le 12 mai 2022, la SARL Clinique Bergouignan, représentée par Me Barthélémy, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de Mme F... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement doit être annulé en ce qu'il n'a pas accueilli la fin de non-recevoir opposée en défense, tirée de l'irrecevabilité de la requête, Mme F... n'établissant pas avoir exercé son recours dans le délai de deux mois ;

- l'inspectrice du travail était compétente pour autoriser le licenciement de Mme F... ;

- la procédure conduite par l'inspectrice du travail n'est entachée d'aucune irrégularité ;

- il n'existe aucun lien entre le mandat de la salariée et son licenciement ;

- la clinique a satisfait à son obligation de reclassement.

Par un mémoire en défense enregistré le 8 mars 2022, le ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion conclut au rejet de la requête et renvoie à ses observations présentées en première instance par un mémoire daté du 26 novembre 2019.

Par une ordonnance du 13 mai 2022, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 13 juin 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code du travail ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Frédéric Malfoy, premier conseiller,

- les conclusions de M. Guillaume Toutias, rapporteur public,

- et les observations de Me F..., pour Mme F....

Considérant ce qui suit :

1. Le 9 février 1990, la SARL Clinique Bergouignan d'Evreux a recruté

Mme J... F... par contrat à durée indéterminée pour exercer les fonctions de pharmacienne gérante. Elle lui a ensuite confié des fonctions supplémentaires de " correspondante hémovigilant " puis de " responsable de dépôt de sang " pour assurer le suivi de la transfusion sanguine et de " directrice qualité " pour assurer les procédures d'accréditation. Depuis 2010, Mme F... était titulaire d'un mandat de représentante du personnel au sein du comité social et économique qu'elle a exercé jusqu'en juillet 2018, avant d'être désignée déléguée syndicale par la Confédération française de l'encadrement - Confédération générale des cadres (CFE-CGC) le 3 octobre 2018. Par un avis du médecin du travail en date du 20 juillet 2018, Mme F... a été déclarée inapte à occuper son poste de travail. Par une demande adressée le 31 octobre 2018, son employeur a saisi l'inspection du travail de l'Eure d'une demande d'autorisation de licenciement pour inaptitude. Par une première décision datée du 4 janvier 2019, l'inspecteur du travail a refusé cette autorisation au motif que la recherche de reclassement au sein du groupe Mathilde Médical Développement n'était pas exhaustive. L'employeur a réitéré sa demande le 28 mars 2019 et par une décision du 22 mai 2019, l'inspectrice du travail de l'unité départementale du Pôle travail de l'Eure a autorisé le licenciement de Mme F... pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. Mme F... relève appel du jugement du 27 mai 2021 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté ses demandes.

Sur la régularité du jugement :

2. Il résulte des motifs mêmes du jugement attaqué que le tribunal administratif de Rouen a expressément répondu aux moyens contenus dans les mémoires produits par la requérante. En particulier, le tribunal administratif, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments avancés par les parties, a suffisamment motivé sa réponse aux moyens tirés de l'incompétence du signataire de la décision et du caractère contradictoire de l'enquête menée par l'inspectrice du travail. Mme F... n'est dès lors pas fondée à soutenir que le jugement est entaché d'irrégularité.

Sur le bien-fondé du jugement :

3. Aux termes de l'article L. 2421-3 du code du travail : " La demande d'autorisation de licenciement est adressée à l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement dans lequel le salarié est employé. (...) " et aux termes des articles R. 2421-4 et R. 2421-11 du même code : " L'inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d'un représentant de son syndicat. (...) ".

4. En premier lieu, en vertu de ces dispositions combinées, un inspecteur du travail ne peut assurer l'intérim de l'inspecteur du travail territorialement compétent pour statuer sur une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé que s'il a été désigné à cette fin par une décision du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

5. Il ressort des pièces du dossier que par une décision du 21 janvier 2019 publiée au recueil des actes administratifs spécial n° 27-2019-022 du 22 janvier 2019 de la préfecture de l'Eure, le directeur régional adjoint de la DIRECCTE Normandie a organisé les modalités de l'intérim pour l'unité de contrôle n° 27-1 (Ouest-Eure) et en particulier l'intérim du poste vacant à la section 27-1-9, dans le ressort géographique de laquelle se situe la clinique Bergouignan. En vertu de l'article 1er de cette décision, " l'intérim est successivement assuré en fonction des absences ou empêchements par Monsieur I... G... (...) ; Monsieur B... D... (...) ; Madame H... A... (...) ; Madame C... E..., inspectrice du travail de

la section 27-1-6 ; (...) ". Par une décision du 18 avril 2019, régulièrement publiée, la directrice régionale adjointe de la DIRECCTE Normandie a fixé les modalités de l'intérim du poste toujours vacant à la section 27-1-9, en prévoyant qu'il " est successivement assuré en fonction des absences ou empêchements par Monsieur B... D..., inspecteur du travail de la section 27-1-1 ; / Madame C... E..., inspectrice du travail de la section 27-1-6 ; / (...) ". Il résulte de ces deux décisions qu'à compter du 28 mars 2019, date à laquelle la clinique Bergouignan a réitéré sa demande d'autorisation de licenciement de Mme F..., l'inspectrice du travail de la section 27-1-6, Mme C... E..., était régulièrement habilitée pour instruire cette seconde demande et par suite, notamment, afin de mener l'enquête contradictoire qui a débuté le 16 avril 2019. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'appelante, il lui appartient d'apporter la preuve de ce que M. B... D..., inspecteur du travail de la section 27-1-1 figurant en tête de la liste des inspecteurs désignés pour assurer l'intérim du poste d'inspecteur du travail de la section 27-1-9 demeuré vacant, n'était pas en situation d'empêchement pour instruire la demande d'autorisation de licenciement puis délivrer cette autorisation à la clinique Bergouignan. Enfin, Mme F... ne saurait se prévaloir de ce que son licenciement aurait été autorisé par un inspecteur du travail n'ayant pas conduit personnellement l'intégralité de la procédure dès lors qu'il est constant qu'à la suite du premier refus d'autorisation de licenciement, l'instruction de la nouvelle demande de la clinique Bergouignan a été exclusivement confiée à Mme C... E.... Par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont écarté les moyens tirés de l'incompétence du signataire de la décision d'autorisation de licenciement en litige et du caractère non-personnel des constats opérés par l'inspectrice du travail assurant l'intérim de la section 27-1-9.

6. En deuxième lieu, en vertu des dispositions des articles R. 2421-4 et R. 2421-11 du code du travail, l'inspecteur du travail saisi d'une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé doit, quel que soit le motif de la demande, procéder à une enquête contradictoire. Le caractère contradictoire de l'enquête menée conformément aux dispositions mentionnées ci-dessus impose que le salarié protégé soit mis à même de prendre connaissance de l'ensemble des pièces produites par l'employeur à l'appui de sa demande, dans des conditions et des délais lui permettant de présenter utilement des observations, sans que la circonstance que le salarié est susceptible de connaître le contenu de certaines de ces pièces puisse exonérer l'inspecteur du travail de cette obligation qui constitue une garantie pour le salarié.

7. Il ressort des pièces du dossier, et notamment d'un courrier daté par erreur du 10 décembre 2018 par l'inspectrice du travail et notifié à Mme F... le 5 avril 2019, que dans le cadre de l'enquête contradictoire, elle a été convoquée à un entretien programmé le 16 avril 2019 à 13 h 00. A ce courrier était jointe la demande d'autorisation de licenciement ainsi que la liste des documents adressée par son employeur. Mme F... soutient qu'elle a disposé d'un délai insuffisant pour faire valoir ses observations et qu'aucune pièce n'était annexée au courrier de convocation de la DIRECCTE. Si ce dernier point n'est pas contesté, il ressort cependant d'un courriel d'observations qu'elle a adressé le 13 mai suivant à l'inspectrice du travail, qu'au cours de l'entretien du 16 avril, les trente-sept pièces justificatives accompagnant la demande de licenciement fournies par son employeur lui ont été remises. Elle a ainsi disposé, entre le 16 avril et le 13 mai 2019, d'un temps suffisant pour prendre connaissance de l'ensemble des pièces jointes à la demande de licenciement formulée par la clinique Bergouignan. Par ailleurs, si Mme F... entend se prévaloir de ce qu'elle n'a pas été rendue destinataire des éléments recueillis par l'inspectrice du travail auprès de son employeur convoqué à un entretien ayant eu lieu le 23 avril suivant, elle n'apporte aucun élément laissant présumer que d'autres pièces déterminantes auraient été produites par celui-ci au cours de cette enquête. Enfin, si dans sa décision du 22 mai 2019 attaquée, l'inspectrice du travail n'évoque pas son courriel comportant l'ensemble de ses observations, cette circonstance est sans incidence dès lors qu'aucune disposition n'imposait à l'inspectrice du travail d'y apporter une réponse et qu'au demeurant, rien n'établit qu'elle n'en ait pas pris connaissance avant de statuer. Par suite, et alors que la salariée concernée a bénéficié d'un délai suffisant pour présenter ses observations, le moyen tiré de ce que l'enquête de l'inspectrice du travail n'a pas été menée de manière contradictoire doit être écarté.

8. En troisième lieu, lorsque le salarié a la qualité de salarié protégé, il résulte des dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail que si, à l'issue de la procédure qu'elles fixent, il refuse les postes qui lui sont proposés et que l'employeur sollicite l'autorisation de le licencier, l'administration ne peut légalement accorder cette autorisation que si les délégués du personnel ont été mis à même, avant que soient adressées au salarié des propositions de postes de reclassement, d'émettre leur avis en toute connaissance de cause sur les postes envisagés, dans des conditions qui ne sont pas susceptibles de fausser cette consultation.

9. Il ressort des pièces du dossier que la convocation à la séance du 15 mars 2019 adressée aux membres composant le comité social et économique (CSE) appelé à donner un avis sur le licenciement pour inaptitude de Mme F..., comprenait en pièce-jointe, un document d'information de quatre pages sur la situation de la salariée, auquel était annexé son curriculum vitae mis à jour. La note informative présente de manière chronologique, neutre, factuelle et détaillée, l'ensemble des recherches menées par la clinique Bergouignan, en vue du reclassement de Mme F... et les motifs de l'impossibilité d'y satisfaire. Contrairement à ce que soutient l'appelante, aucun des termes employés n'est de nature à révéler une présentation orientée et dénigrante de sa situation. Il ressort par ailleurs du courriel qu'elle a adressé le 14 mars 2019 à chacun des membres composant le CSE, qu'elle a pu porter à leur connaissance, en temps utile, les rectifications ou commentaires qu'elle souhaitait apporter aux indications contenues dans la note d'information établie par son employeur, observations qu'elle a par ailleurs été mise en mesure de réitérer le lendemain dès lors qu'il est constant que le CSE extraordinaire s'est déroulé en sa présence. Elle ne saurait donc reprocher à son employeur, qui au demeurant avait lui aussi transmis aux membres du CSE les observations reçues la veille de la part de sa salariée, de ne pas leur avoir délivré une information exhaustive et objective lors de la consultation de cette instance représentative. Par suite, les délégués du personnel, qui avaient par ailleurs la possibilité de solliciter des éléments complémentaires s'ils s'estimaient insuffisamment renseignés, ont été mis à même d'émettre leur avis en toute connaissance de cause sur le projet de licenciement pour inaptitude physique de Mme F....

10. En quatrième lieu, d'une part, aux termes de l'article R. 2421-5 du code du travail : " La décision de l'inspecteur du travail est motivée. (...) " et d'autre part aux termes des articles R. 2421-7 et R. 2421-16 de ce code : " L'inspecteur du travail et, en cas de recours hiérarchique, le ministre examinent notamment si la mesure de licenciement envisagée est en rapport avec le mandat détenu, sollicité ou antérieurement exercé par l'intéressé ".

11. Il ressort des termes mêmes de la décision attaquée que les considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement sont précisées, et en particulier la procédure à l'issue de laquelle Mme F... a été déclarée inapte à son poste de travail ainsi que les tentatives de reclassement menées par son employeur en relation avec le médecin du travail. La décision mentionne également que l'inspectrice du travail a vérifié que le licenciement ne présentait pas de lien avec les mandats détenus par l'intéressée. Si l'appelante soutient que la décision en litige est entachée d'un défaut de motivation dès lors qu'elle ne comporte aucun motif sur l'existence ou l'absence de discrimination, la mention précitée suffit également à satisfaire à l'exigence de motivation prévue par les dispositions du code du travail citées au point 10. Enfin, l'inspectrice du travail n'avait pas davantage à répondre dans sa décision à chacun des arguments invoqués par Mme F... dans son courrier du 12 mai 2019. Par suite, le moyen tiré du défaut de motivation manque en fait.

12. En cinquième lieu, en vertu du code du travail, les salariés protégés bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle. Lorsque le licenciement de l'un de ces salariés est envisagé, il ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par l'intéressé ou avec son appartenance syndicale. Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par l'inaptitude du salarié, il appartient à l'inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge, si cette inaptitude est telle qu'elle justifie le licenciement envisagé, compte tenu des caractéristiques de l'emploi exercé à la date à laquelle elle est constatée, de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé, des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi et de la possibilité d'assurer son reclassement dans l'entreprise. En revanche, dans l'exercice de ce contrôle, il n'appartient pas à l'administration de rechercher la cause de cette inaptitude. Toutefois, il appartient en toutes circonstances à l'autorité administrative de faire obstacle à un licenciement en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par un salarié ou avec son appartenance syndicale. Par suite, même lorsque le salarié est atteint d'une inaptitude susceptible de justifier son licenciement, la circonstance que le licenciement envisagé est également en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par l'intéressé ou avec son appartenance syndicale fait obstacle à ce que l'administration accorde l'autorisation sollicitée. Le fait que l'inaptitude du salarié résulte d'une dégradation de son état de santé, elle-même en lien direct avec des obstacles mis par l'employeur à l'exercice de ses fonctions représentatives est à cet égard de nature à révéler l'existence d'un tel rapport.

13. Mme F... soutient qu'elle a subi, depuis 2010, date à laquelle elle a exercé son premier mandat de déléguée syndicale, des pressions continues et récurrentes qui sont en lien direct avec la dégradation de ses conditions de travail et ont abouti à son inaptitude médicale.

14. Parmi les facteurs devant être mis en rapport avec son engagement syndical, Mme F... se prévaut premièrement de ce que depuis cette date, elle subit un blocage de son coefficient de rémunération à la valeur 841. Il ressort des pièces du dossier que selon la grille spécifique pour les médecins, pharmaciens et sages-femmes responsables d'un service de maternité, annexée à la convention collective applicable à Mme F... en vertu de son contrat, le coefficient de rémunération correspondant à un pharmacien chef de service disposant d'une ancienneté dans l'emploi supérieure à trente années est fixé à 598. Selon cette même grille, le coefficient de 841 correspond à celui auquel peut prétendre un médecin responsable de service bénéficiant d'une même durée d'ancienneté. Mme F... n'ayant pas la qualification de médecin responsable de service, elle ne saurait se plaindre du gel de son coefficient de rémunération très nettement supérieur au coefficient applicable en vertu de la convention collective à laquelle elle est rattachée et dont elle ne conteste pas les modalités d'application. Par ailleurs, la clinique Bergouignan fait valoir, sans être contredite, que son coefficient a été bloqué depuis 2003, soit bien avant son engagement syndical mais que pour autant, son salaire n'a pas été bloqué dans la mesure où il a ensuite évolué régulièrement y compris en 2016.

15. Le deuxième élément qu'invoque Mme F..., est relatif à une sanction d'avertissement qui lui a été notifiée le 6 octobre 2014 par le directeur de la clinique concomitamment à sa réélection. Si le directeur a retiré cette sanction dès le 10 novembre 2014 après avoir reçu les observations écrites formulées le 28 octobre 2014 par Mme F..., cette circonstance n'est par elle-même, pas de nature à en révéler le caractère manifestement non-fondé dès lors qu'à la lecture de ses motifs, cette mesure disciplinaire se fondait sur une série de dysfonctionnements dans le management du service chargé de la stérilisation, relevés de manière précise et détaillée dans un document de onze pages faisant successivement état du non-respect de la réglementation à l'encontre du référent stérilisation quant à l'amplitude du travail, à la réalisation de ses plannings, à la sécurité et aux conditions de travail de ce dernier et enfin quant aux maintenances organisées en stérilisation, sans concertation avec les autres responsables et la direction. Il ressort par ailleurs des termes du courrier par lequel le directeur de la clinique a finalement décidé de retirer l'avertissement prononcé, qu'il a souhaité prendre une mesure d'apaisement, comportement qui ne révèle aucun parti pris vis-à-vis de l'appelante.

16. Si Mme F... fait ensuite état d'une obstruction aux réunions de préparation de campagne, elle ne précise pas davantage, en cause d'appel, les éléments susceptibles d'étayer ses allégations, de sorte que ce troisième élément ne saurait être retenu.

17. Mme F... invoque en outre un comportement hostile et dénigrant vis-à-vis de son syndicat et de son mandat.

18. Elle se plaint en particulier d'une désinformation répétée et délibérée de la direction visant le syndicat qu'elle représente ainsi que son mandat, notamment à travers la création artificielle et non exigée par la loi, d'un troisième collège visant à l'isoler au sein du collège " cadre " lors des élections du comité social et économique. A cet égard, il ressort des observations produites par la clinique Bergouignan, non contestées par l'appelante, que la création de ce troisième collège visait à avantager la catégorie " cadres " à laquelle appartient Mme F... en lui assurant un siège au CSE où cette catégorie est sous-représentée. Selon ces mêmes explications apportées en défense qui ne sont pas davantage contestées, cette mesure a été adoptée à l'unanimité des signataires du protocole d'accord préélectoral, et notamment la CFE-CGC à laquelle adhère l'appelante.

19. Mme F... se plaint par ailleurs d'avoir subi, durant son congé maladie, une absence quasi-systématique de convocation aux réunions du comité d'entreprise, de transmission des pièces-jointes et notamment d'avoir été victime d'une coupure de sa boîte mail et de son téléphone. Il ressort des pièces du dossier et n'est pas contesté par la clinique Bergouignan, que par un mail daté du 9 avril 2018, Mme F... s'est rapprochée de sa direction afin de lui signaler qu'elle n'avait pas été destinataire des messages en lien avec l'exercice de son mandat syndical. Si l'employeur reconnaît avoir, à partir du mois de mars 2018, coupé temporairement sa ligne téléphonique et sa connexion internet professionnelles en raison de son arrêt maladie, il n'apparaît cependant pas que cette décision ait eu pour objet de faire délibérément et durablement entrave à l'exercice de son mandat de déléguée dès lors que dès le mois de mai 2018, les messages en lien avec son mandat de représentante du personnel lui ont été adressés par le canal de sa messagerie personnelle et qu'elle a ensuite obtenu, à sa demande, le 22 octobre 2018, la communication des procès-verbaux de réunions des instances collectives s'étant déroulées en son absence. Si Mme F... reproche en outre à son employeur de l'avoir délibérément privée de la possibilité d'exercer son mandat de déléguée syndicale à compter de sa désignation par les instances de la Fédération CFE-CGC Santé Social le 3 octobre 2018, il ressort des pièces du dossier que cette décision n'a été notifiée à sa direction que le 14 novembre 2018. Par ailleurs, l'intéressée ne conteste pas que dès que son directeur a eu connaissance de la reconduction de ses fonctions de déléguée syndicale, elle a été régulièrement convoquée et associée aux instances où elle était appelée à siéger. Enfin, l'attestation datée du 22 février 2022, produite pour la première fois en cause d'appel, d'une déléguée nationale CFE-CGC, s'étonnant d'avoir été invitée à signer un protocole d'accord avec la clinique Bergouignan en 2014, hors la présence de Mme F... qui était alors déléguée élue du même syndicat dans cette clinique, n'est pas de nature à démontrer la volonté de la direction d'entraver son exercice syndical.

20. Devant la cour, Mme F... réitère également l'affirmation selon laquelle elle aurait fait l'objet de dénigrement et de propos mensongers dans le cadre de réunions successives devant le CSE, la délégation unique du personnel ou encore le CHSCT. Toutefois, elle ne précise pas davantage en appel les éléments susceptibles d'accréditer ses griefs. Si elle semble se référer à deux réunions ayant eu lieu les 5 septembre et 10 octobre 2018, le procès-verbal de la réunion du comité social économique (CSE) du 10 octobre 2018 ne révèle aucun propos hostile ou dénigrant la concernant et indique expressément que l'ensemble des votants ont répondu négativement à la question posée par Mme F... demandant à savoir si le directeur avait tenu des propos calomnieux et diffamatoires à son encontre lors de la réunion du 5 septembre 2018.

21. Si Mme F... affirme aussi que lors de la réunion du 5 septembre 2018 précitée, la direction a diffusé une note confidentielle dévoilant son salaire et diverses informations erronées visant à la décrédibiliser et à la présenter comme responsable des déboires financiers de la clinique, elle n'assortit ses allégations d'aucun commencement de preuve alors que le procès-verbal de la réunion de la délégation unique du personnel ne mentionne aucunement la communication d'éléments relatifs à sa rémunération.

22. Mme F... met encore en exergue un incident l'ayant opposée au directeur du groupe Mathilde Médical Développement auquel appartient la clinique lors d'une réunion du 22 novembre 2017 consacrée à la réorganisation du service de stérilisation et au renouvellement de son personnel. L'appelante soutient avoir été victime d'une agression concertée à l'origine d'un choc psychologique qui perdurerait encore aujourd'hui. S'il est constant qu'elle a été placée en arrêt maladie dans les semaines qui ont suivi l'altercation qu'elle a eue avec le directeur du groupe, il ressort des pièces du dossier que la caisse primaire d'assurance maladie n'a pas reconnu de lien entre sa maladie et le service. Par ailleurs, et alors que le CHSCT a conclu à l'absence de toute agression, les quatre témoignages qu'elle produit, qui émanent de salariés n'ayant pas participé à cette réunion, ne sont pas de nature à contredire les trois attestations produites par l'employeur, émanant de témoins directs de la réunion et confirmant que le directeur du groupe avait tout au plus haussé le ton dans un contexte de difficultés économiques rencontrées par la clinique. Aucun élément objectif ne permet ainsi de relier cette altercation et les suites psychologiques qui ont affecté Mme F..., à l'exercice de son activité syndicale.

23. Enfin, Mme F... soutient que la discrimination syndicale dont elle a été la cible, s'explique par un contexte très sensible à l'égard des élus CFE-CGC, et en particulier deux

d'entre-eux. Toutefois, la rupture conventionnelle du contrat d'une élue de ce syndicat n'apparaît pas, comme elle le prétend, faire suite à une plainte pénale déposée par l'intéressée contre son employeur dès lors qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment du procès-verbal de la réunion extraordinaire de la délégation unique du personnel de la clinique Bergouignan ayant eu lieu le 25 janvier 2019, que la salariée concernée, présente ce jour-là, a répondu négativement à la question de l'existence d'un rapport entre son mandat syndical et le problème rencontré avec un médecin cardiologue à qui elle reprochait des agressions verbales. Par ailleurs, pour la première fois en appel, l'appelante produit une attestation datée du 29 mars 2022, par laquelle un délégué CFE-CGC témoigne de l'animosité de la direction envers sa collègue depuis 2011 et de ce qu'un élu CFDT lui aurait dit que " tout serait plus facile s'il quittait lui-même la CFE-CGC ". A cet égard, si ce délégué CFE-CGC affirme que ses demandes d'accès à une formation diplômante de cadre de santé lui ont toujours été refusées, cette allégation ne repose sur aucun élément probant. Dans ces conditions, les situations invoquées par Mme F... ne permettent pas d'accréditer l'existence d'un climat hostile vis-à-vis de son syndicat d'affiliation.

24. Mme F... soutient que tous les faits mentionnés aux points 13 à 23 constituent un faisceau d'indices en faveur d'un lien entre les mesures de rétorsion à l'origine de la dégradation de sa santé ayant abouti à son inaptitude et son appartenance syndicale. Toutefois, il résulte de tout ce qui vient d'être dit que, mis ensemble ou pris isolément, ces éléments ne révèlent aucun rapport de causalité directe entre la dégradation de son état de santé et de supposés obstacles mis par son employeur à l'exercice de ses fonctions représentatives. Ils ne laissent pas davantage présumer l'existence d'une discrimination à son encontre. Par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont, d'une part, estimé qu'il n'existait aucun lien entre son licenciement et l'exercice de ses mandats représentatifs, d'autre part, écarté les allégations de discrimination invoquées.

25. En sixième lieu, aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, en vigueur à la date de la décision de l'inspectrice du travail : " Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. / (...) / Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. / L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail ". Les dispositions du troisième alinéa de l'article L. 1226-2-1 du même code précisent : " L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues par l'article L. 1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail ".

26. Dans le cas où la demande de licenciement d'un salarié protégé est motivée par l'inaptitude physique, il appartient à l'administration de s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, que l'employeur a, conformément à l'article L. 1226-2 du code du travail, cherché à reclasser le salarié sur d'autres postes appropriés à ses capacités, le cas échéant par la mise en œuvre, dans l'entreprise, de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. Le licenciement ne peut être autorisé que dans le cas où l'employeur n'a pu reclasser le salarié dans un emploi approprié à ses capacités au terme d'une recherche sérieuse, menée tant au sein de l'entreprise que dans les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel. Lorsque le motif de licenciement invoqué par l'employeur fait obligation à l'administration d'apprécier le sérieux des recherches préalables de reclassement effectuées par celui-ci, l'inspecteur du travail doit apprécier les possibilités de reclassement du salarié à compter du moment où le licenciement est envisagé et jusqu'à la date à laquelle il statue sur la demande de l'employeur.

27. Il ressort des pièces du dossier que dans le cadre de la reprise du travail de Mme F..., placée en arrêt maladie depuis le 23 novembre 2017, le médecin du travail a rendu, le 20 juillet 2018, un avis concluant que " L'état de santé de Mme F... ne lui permet pas de reprendre à son poste de pharmacien gérant à la clinique Bergouignan, elle est donc inapte à son poste tel qu'il est organisé actuellement. Le maintien de Mme F... dans cet emploi serait préjudiciable à sa santé. Mme F... pourrait actuellement occuper un emploi à temps partiel (pas plus de 50 % du temps) à charge cognitive limitée ". A la suite de cet avis, l'employeur a saisi, le 25 juillet suivant, le médecin du travail afin de recueillir son avis sur un reclassement qu'il envisageait de proposer à Mme F..., à savoir toujours un emploi de pharmacienne dans la clinique Bergouignan, mais pour assurer une présence de pharmacien en contre-roulement d'une autre pharmacienne à temps partiel appelée à prendre les fonctions de pharmacien gérant. L'employeur envisageait alors de placer la salariée sous la responsabilité de son successeur afin de limiter sa charge cognitive tout en lui permettant la dispensation de médicaments et de dispositifs médicaux, d'assurer le suivi administratif correspondant, voire la réalisation d'audits dans le cadre du " Caqes ". Le médecin du travail n'a cependant pas validé cette proposition au motif que Mme F... ne pouvait plus occuper de poste de pharmacien à la clinique Bergouignan et qu'un tel poste n'était pas compatible avec son état de santé. Compte tenu de la nécessité de limiter la charge cognitive des emplois susceptibles d'être proposés à Mme F..., cette dernière n'est pas fondée à se plaindre de ce que son employeur a alors orienté ses recherches vers des postes comportant des responsabilités moindres. Elle ne peut davantage lui reprocher de n'avoir pas tenu compte de ses compétences dans le domaine de la stérilisation et du dépôt de sang dès lors que, par un courrier du 7 septembre 2018, le directeur de la clinique Bergouignan a soumis à l'intéressée des propositions de reclassement dans un emploi de responsable qualité à la clinique Bergouignan, de préparatrice en pharmacie à la clinique Mathilde à Rouen et d'assistante à l'ingénieur biomédical à la clinique Bergouignan, chacun de ces postes correspondant à une durée de travail de 17 h 50 en 5 demi-journées avec maintien d'un salaire brut mensuel au même taux horaire. Il est constant que, dès le 10 septembre suivant, Mme F... a refusé ces offres qui pourtant relevaient de son domaine de compétence et s'inscrivaient dans le strict respect des préconisations médicales du médecin du travail, demandant une limitation de la charge cognitive.

28. Si Mme F... soutient encore qu'il appartenait à son employeur d'étudier les possibilités de transformation de son poste en aménageant ses conditions de travail, notamment en envisageant un télétravail, ce dernier fait valoir à bon escient que les fonctions de responsable qualité et de pharmacien requièrent une présence permanente du salarié sur le lieu de travail pour des motifs d'organisation et de sécurité sanitaire. A cet égard, à supposer établie la circonstance que les pharmaciens gérants qui lui ont succédé à la clinique Bergouignan auraient bénéficié d'un temps partiel, celle-ci est sans incidence dès lors qu'une telle modalité d'organisation n'a d'effets que sur la quotité d'heures effectuées et non sur l'obligation de présence dans le service.

29. En ce qui concerne la recherche d'autres possibilités de reclassement au sein du groupe Mathilde Médical Développement, cette démarche ressort d'un courrier que le directeur de la clinique Bergouignan a diffusé le 28 janvier 2019 auprès de l'ensemble des membres de ce groupe. Hormis l'indication erronée selon laquelle Mme F... a été recrutée le 1er juin 1978 au lieu du 30 mars 1990, cette correspondance présente de manière précise et actualisée, l'ensemble des informations nécessaires pour orienter la recherche de reclassement de l'intéressée. Contrairement à ce que soutient l'appelante, cette note mentionne ses fonctions de correspondante hémovigilance, de " praticien responsable de dépôt de sang urgence vitale et relais ", " de directeur qualité " ainsi que de " pharmacien responsable du système de management de la qualité et de la prise en charge médicamenteuse du patient ". Elle mentionne aussi qu'elle est titulaire d'un diplôme universitaire de droit et gestion du développement durable en santé et d'une habilitation " responsable du dépôt de sang urgence vitale et relais ". Il y est bien spécifié une recherche de " tous les postes disponibles, de qualification égale ou inférieure, qu'ils soient permanents ou temporaires " et il est fait mention de la restriction médicale " à temps partiel et à charge cognitive limitée ". En outre, si ce courrier fait mention d'un délai de réponse attendu pour le 6 février 2019, cette indication n'implique pas, par elle-même, que la recherche de reclassement au sein du groupe aurait cessé au-delà de cette période. Enfin, aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause le sérieux de ces recherches qui n'ont permis d'identifier que trois postes d'infirmière diplômée d'Etat, un poste d'auxiliaire de puériculture et un poste de manipulatrice radio ne correspondant ni aux qualifications, ni aux diplômes et aux aptitudes médicales de Mme F....

30. Dans ces conditions et alors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que d'autres postes auraient pu être proposés à Mme F..., la SARL Clinique Bergouignan justifie avoir accompli une recherche sérieuse des possibilités de reclassement tant en interne qu'au sein du groupe Mathilde Médical Développement.

31. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la SARL Clinique Bergouignan, que Mme F... n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du 22 mai 2019 par laquelle l'inspectrice du travail de l'unité départementale de l'Eure de la DIRECCTE Normandie a autorisé son licenciement.

Sur les frais liés au litige :

32. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SARL Clinique Bergouignan, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que Mme F... demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce et sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de Mme F... une somme de 1 500 euros exposée par la SARL Clinique Bergouignan à ce même titre.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Mme F... est rejetée.

Article 2 : Mme F... versera à la SARL Clinique Bergouignan une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Clinique Bergouignan, à Mme J... F... et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.

Délibéré après l'audience publique du 6 décembre 2022 à laquelle siégeaient :

- Mme Nathalie Massias, présidente,

- M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur,

- M. Frédéric Malfoy, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 janvier 2023.

Le rapporteur,

Signé : F. Malfoy

La présidente,

Signé : N. MassiasLa greffière,

Signé : C. Huls-Carlier

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme

La greffière,

C. Huls-Carlier

N° 21DA01855 2