| France, Cour administrative d'appel de Douai, 3ème chambre, 24 mars 2022, 20DA01087

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Eliez a demandé au tribunal administratif d'Amiens de condamner la communauté d'agglomération Amiens métropole à lui verser la somme de 732 108,90 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires à compter du 15 février 2018, en réparation du préjudice qu'elle estimait avoir subi du fait de la résiliation fautive du lot " peinture-revêtement travaux " dans le cadre de la construction de l'université Picardie Jules Verne dans la citadelle d'Amiens. Elle avait également demandé que la communauté d'agglomération soit condamnée à lui verser la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Par un jugement n° 1801098 du 29 mai 2020, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté ses demandes.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 27 juillet 2020 et le 8 octobre 2021, la société Eliez, représentée par Me Vincent Chamard-Sablier, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de fixer le montant du marché à la somme de 1 735 653,98 euros toutes taxes comprises et le solde du décompte général et définitif à la somme de 738 282,90 euros toutes taxes comprises ;

3°) de condamner la communauté d'agglomération Amiens métropole à lui verser à titre principal la somme de 435 882,90 euros toutes taxes comprises correspondant aux travaux réalisés non réglés et au manque à gagner du fait de la résiliation unilatérale de son marché, ou à titre subsidiaire la somme de 383 813,28 euros toutes taxes comprises pour les seuls travaux réalisés non réglés ;

4°) de condamner la communauté d'agglomération Amiens métropole à lui verser la somme de 302 400 euros toutes taxes comprises en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation fautive de son marché ;

5°) d'assortir les condamnations des intérêts moratoires à compter du 15 février 2018 ;

6°) de condamner la communauté d'agglomération Amiens métropole à lui verser la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement ;

7°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Amiens métropole, les dépens ainsi que la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement du tribunal administratif d'Amiens n'est pas motivé en ce qu'il ne s'est pas prononcé sur sa contestation du décompte de liquidation ;

- les frais d'expertise ne pouvaient être mis à sa charge alors qu'aucune des parties n'avait présenté de conclusions en ce sens ;

- la retenue de 51 372,98 euros hors taxes sur le montant du marché n'est pas justifiée ;

- elle a réalisé des travaux supplémentaires qui auraient dû lui être réglés ;

- la réfaction et la retenue de garantie mises à sa charge dans le décompte correspondent aux conséquences onéreuses de la résiliation qu'elle n'a pas à supporter dans le cadre d'une résiliation pour faute ;

- la procédure de résiliation était en effet irrégulière car les mises en demeure ne mentionnaient pas le risque de résiliation, la procédure préalable à la résiliation en cas de poursuite de travaux n'a pas été respectée et les opérations de liquidation du marché ont été irrégulièrement menées ;

- la retenue pour défaut du dossier des ouvrages exécutés et du décompte général et définitif non faits n'a aucun fondement ;

- aucune pénalité de retard ne saurait lui être appliquée ;

- en tout état de cause, le montant de ces pénalités est excessif et doit être modulé ;

- elle a droit au paiement des travaux réalisés non réglés ;

- elle a également droit à l'indemnisation des surcoûts résultant du retard du chantier.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 septembre 2021, la communauté d'agglomération Amiens métropole, représentée par Me Emilie Grzelczyk, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Eliez, de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le jugement est parfaitement motivé ;

- la procédure de résiliation a été parfaitement régulière ;

- la décision de résiliation est bien-fondée ;

- le montant du marché arrêté dans le décompte est parfaitement justifié ;

- tous les ordres de service ont été pris en compte dans l'établissement du décompte, contrairement à ce que soutient la société Eliez ;

- les travaux supplémentaires demandés ont été réalisés sans ordre de service et n'étaient pas indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art ;

- le paiement de la totalité du marché étant conditionné à la remise du dossier des ouvrages exécutés et à l'établissement du décompte général et définitif, elle était fondée à opérer une retenue à ce titre ;

- le retard dans l'exécution des travaux justifie la pénalité appliquée ;

- la réfaction comme la retenue de garantie sont justifiées par les nombreuses réserves non levées par la société Eliez ;

- cette société a signé sans réserves la prolongation des travaux et ne saurait donc réclamer une indemnisation à ce titre ;

- subsidiairement, les sommes réclamées à ce titre ne sont absolument pas justifiées ;

- en tout état de cause, il n'est établi ni des sujétions imprévues, ni une faute du maître d'ouvrage qui justifierait une telle indemnisation.

La clôture de l'instruction a été fixée au 8 novembre 2021 à 12 heures par ordonnance du même jour en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative.

La procédure a été communiquée à la société d'économie mixte Amiens aménagement qui n'a pas produit.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 ;

- la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 ;

- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Denis Perrin, premier conseiller,

- les conclusions de M. Hervé Cassara, rapporteur public,

- et les observations de Me Armand Samadi pour la société Eliez.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d'agglomération Amiens métropole a décidé de la construction de plusieurs bâtiments de l'université Picardie Jules Verne dans la citadelle d'Amiens. Elle en a confié la maîtrise d'ouvrage déléguée à la société d'économie mixte Amiens aménagement, mandataire et à la société ATEC. Le lot n°6 du marché, peinture-revêtements muraux, a été attribué à la société Eliez par acte d'engagement du 27 juillet 2015 notifié le 10 septembre 2015, à la suite de la défaillance du premier titulaire, pour un montant initial de 1 375 847,60 euros hors taxes. Un litige est apparu sur l'exécution de l'ensemble des travaux de cette opération. La société d'économie mixte a alors demandé au tribunal administratif d'Amiens la désignation d'un expert chargé de constater l'avancement des travaux, qui a été obtenue par ordonnance du 11 juillet 2017. Puis, le président de la communauté d'agglomération Amiens métropole a résilié unilatéralement le marché confié à la société Eliez par décision du 3 novembre 2017. Le décompte du lot a été notifié à la société Eliez le 19 janvier 2018 avec un solde débiteur pour cette société de 212 572,86 euros toutes taxes comprises. Elle a présenté un mémoire de réclamation, le 15 février 2018, et faute de réponse a saisi le tribunal administratif d'Amiens d'une demande d'indemnisation du préjudice subi en raison de l'illégalité fautive selon elle de la résiliation. Elle relève appel du jugement du 29 mai 2020 qui a rejeté ses demandes.

Sur la régularité du jugement :

2. En premier lieu, aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. / L'Etat peut être condamné aux dépens ". Il appartient au juge administratif de se prononcer, même d'office, sur la charge des dépens. Par suite le moyen tiré de ce que le tribunal administratif d'Amiens a statué au-delà de ce qui lui était demandé en mettant à la charge définitive de la société Eliez, les frais d'expertise, tels que liquidés et taxés à la somme de 4 783,8 euros, toutes taxes comprises, par ordonnance du président du tribunal administratif d'Amiens du 8 décembre 2017, ne peut qu'être écarté.

3. En second lieu, la société Eliez concluait dans sa demande de première instance au paiement de la somme de 732 108,90 euros en réparation du préjudice subi. Le montant ainsi réclamé résultait d'une demande d'indemnisation au titre de la résiliation, selon elle, fautive de son marché, mais également, comme d'ailleurs dans son mémoire en réclamation, d'une contestation du solde du décompte du fait de pénalités et retenues et du refus de la prise en compte de ce qu'elle estimait être des travaux supplémentaires. Par suite, le tribunal administratif d'Amiens a fait une interprétation erronée des conclusions de la société Eliez en considérant qu'elles tendaient uniquement à l'indemnisation du préjudice résultant de la résiliation fautive du marché alors qu'il aurait dû se prononcer sur la contestation du décompte formulée par la société Eliez portant également notamment sur l'absence de prise en compte de travaux supplémentaires et l'existence de pénalités et de réfactions. Pour ce motif et compte tenu du principe d'indivisibilité du décompte, le jugement du tribunal administratif d'Amiens doit être annulé dans sa totalité. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Eliez devant ce tribunal.

Sur la fin de non-recevoir opposée en première instance par la communauté d'agglomération :

4. Aux termes de l'article 4 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dans sa rédaction applicable : " Les avocats peuvent assister et représenter autrui devant les administrations publiques, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires. ". Il résulte de ces dispositions que sous réserve des dispositions législatives et réglementaires excluant l'application d'un tel principe dans les cas particuliers qu'elles déterminent, les avocats ont qualité pour représenter leurs clients devant les administrations publiques sans avoir à justifier du mandat qu'ils sont réputés avoir reçu de ces derniers dès lors qu'ils déclarent agir pour leur compte. Si ces dispositions ne dispensent par le titulaire du marché de désigner, en application du cahier des clauses administratives générales et du cahier des clauses administratives particulières applicables, une personne physique pour le représenter au cours de l'exécution du marché, l'avocat du titulaire du marché doit toujours être regardé, lorsqu'il s'adresse au maître d'ouvrage au nom de celui-ci, comme le représentant valablement, sans qu'il ait à justifier du mandat qu'il a reçu pour ce faire.

5. Par suite, la circonstance que le mémoire de réclamation contestant le décompte de liquidation du marché ait été rédigé et signé par l'avocat de la société Eliez ne saurait induire l'irrégularité de la contestation de ce décompte, préalable obligatoire à la saisine du juge administratif, et par voie de conséquence, l'irrecevabilité de ses conclusions de première instance. Au surplus, le mémoire de réclamation rédigé et signé par son conseil avait été transmis par la société Eliez elle-même par courrier du 16 février 2018 au maître d'ouvrage, de sorte que celui-ci ne pouvait douter qu'il émanait bien du titulaire du marché. Cette fin de non-recevoir doit donc être écartée.

Sur le solde du marché :

6. Même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s'il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elles prévoient qu'une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d'une gravité suffisante. La résiliation pour faute n'ouvre pas droit à indemnité pour le titulaire du marché, même en cas d'irrégularité de la procédure. Toutefois, dans ce cas, l'entreprise ne doit pas supporter les conséquences onéreuses de la résiliation.

En ce qui concerne le bien-fondé de la résiliation pour faute :

7. Le 3 novembre 2017, la communauté d'agglomération Amiens métropole a prononcé la résiliation pour faute du marché attribué à la société Eliez. Cette décision était motivée selon ses termes par les nombreuses difficultés apparues en cours de chantier, caractérisées par une insuffisance d'effectifs présents sur le chantier et un grand nombre de prestations encore inachevées au moment des opérations préalables à la réception, réalisées du 15 mai au 17 juin 2017. Il résulte de l'instruction que l'entreprise a fait l'objet de deux mises en demeure d'achever le chantier, le 12 avril 2017 et le 6 juillet 2017. L'expert désigné par le tribunal administratif d'Amiens à la demande du maître d'ouvrage a constaté dans son rapport du 11 septembre 2017 : " Il reste dans la plupart des bâtiments : - des finitions et retouches de peinture sur les plafonds et des murs : - peinture de sol à terminer dans des sas ;- finitions de peinture sur les portes ; / - les peintures non achevées et/ou pas dans un état de finition acceptable dans plusieurs salles ". Le procès-verbal d'huissier établi le 21 novembre 2017, juste après la résiliation, constate toujours, à cette date, de nombreux défauts d'exécution des peintures, l'absence d'achèvement de certaines d'entre elles ainsi que des nettoyages non réalisés. La société Eliez, qui ne conteste pas réellement ces constats, ne saurait sérieusement soutenir qu'il s'agit de défauts mineurs alors que l'ampleur et la multiplication de ces manquements est avéré. Elle ne saurait non plus s'exonérer de sa responsabilité au motif que les autres intervenants n'auraient pas livré certaines parties d'ouvrage et qu'elle n'aurait pu ainsi les peindre, alors que les constats précités portent sur les ouvrages effectivement réalisés. Enfin, si elle soutient qu'elle n'a jamais refusé d'achever ses prestations, elle ne démontre pas qu'elle s'y soit employée. Compte tenu de l'ampleur de ses manquements, des rappels à l'ordre qui lui ont été faits et à la suite desquels elle ne démontre pas avoir réagi, la société Eliez ne saurait donc soutenir, comme elle le faisait en première instance, que la gravité des fautes qu'elle avait commises ne justifiait pas la résiliation pour faute prononcée par la communauté d'agglomération.

En ce qui concerne la réfaction pour levée des réserves :

8. Aux termes de l'article 47.2.2 du cahier des clauses administratives générales applicable au présent marché : " Le décompte de liquidation comprend : / a) Au débit du titulaire : / - le montant des sommes versées à titre d'avance et d'acompte ; / - la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l'amiable au titulaire ; / - le montant des pénalités ; / - le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d'un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l'article 48. / b) Au crédit du titulaire : / - la valeur contractuelle des travaux exécutés, y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires ; / - le montant des rachats ou locations résultant de l'application de l'article 47.1.3 ; / - le cas échéant, le montant des indemnités résultant de l'application des articles 46.2 et 46.4 ". Le décompte de liquidation a déduit du montant initial du marché, fixé par l'acte d'engagement à la somme de 1 375 847,60 euros hors taxes, après prise en compte des différents ordres de service modifiant ce montant, une réfaction de 397 642,88 euros toutes taxes comprises. La communauté d'agglomération justifie du montant de cette réfaction par un tableau extrêmement détaillé, établi le 10 janvier 2018, qui chiffre le coût de reprise de chacune des malfaçons ou des travaux résultant de l'absence d'achèvement de ces travaux dans les règles de l'art par la société Eliez. Ce tableau est cohérent avec les constats effectués sur les nombreuses réserves affectant l'exécution du marché attribué à la société Eliez. La société Eliez ne remet pas sérieusement en cause le constat de ses défaillances, ni n'allègue que l'estimation des coûts de reprise de ces ouvrages serait exagéré. Il apparait que la différence entre le montant total du coût des réserves chiffré dans ce tableau à la somme de 331 369,07 euros et la somme de 397 642,88 euros portée au décompte de liquidation au débit de la société Eliez tient à son indication toutes taxes comprises. La société Eliez n'est donc pas fondée à contester cette réfaction pour levée des réserves. Il n'est par ailleurs ni allégué, ni établi que cette somme corresponde à des dépenses supplémentaires liées à un marché de substitution. Elle a pour seul objectif de garantir la livraison des ouvrages considérés comme réalisés au jour de la résiliation dans les conditions définies par le marché initial et n'a donc pas, pour finalité, de faire supporter à la société Eliez les conséquences onéreuses de la résiliation. Dès lors, la résiliation étant fondée ainsi qu'il a été dit au point 7 et cette réfaction étant justifiée, sa contestation par la société Eliez ne peut qu'être rejetée, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la régularité de la procédure de résiliation.

En ce qui concerne la retenue de garantie :

9. L'article 101 du code des marchés publics, dans sa version applicable au marché dispose que : " Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception. (...) ". Il résulte de l'instruction que de très nombreuses réserves ont été constatées dans l'exécution du marché confié à la société Eliez, à l'issue des opérations préalables à la réception. Le rapport de l'expert désigné par le tribunal administratif d'Amiens démontre que de nombreuses malfaçons perduraient à la date du 11 septembre 2017. Enfin, le constat d'huissier du 21 novembre 2017 justifie que de très nombreuses réserves n'avaient toujours pas été levées à la date de la résiliation. La retenue de garantie d'un montant de 59 331,95 euros toutes taxes comprises mise à la charge de la société Eliez vise comme l'indique l'article 101 du code des marchés publics, à couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Cette retenue ne constitue donc pas plus une conséquence onéreuse de la résiliation, correspondant à des dépenses supplémentaires du marché de substitution.

10. Toutefois, la retenue de garantie a, ainsi que le soutient la société Eliez, le même objet que la réfaction d'un montant de 397 642,88 euros toutes taxes comprises mentionnée au point 8. La communauté d'agglomération n'apporte, en réplique, aucun élément démontrant que le coût de reprise des réserves de la société Eliez excède la somme de 397 642,88 euros toutes taxes comprises, coût qui correspond à son propre chiffrage de levée des réserves établi par le tableau du 10 janvier 2018 précité. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la régularité de la procédure de résiliation, la société Eliez est fondée à soutenir que la retenue de garantie d'un montant de 59 331,95 euros toutes taxes comprises fait double emploi avec la réfaction et a été en conséquence indûment mise à sa charge.

En ce qui concerne l'ordre de service n°8 :

11. Aux termes de l'article 3.8.2 du cahier des clauses administratives générales : " Lorsque le titulaire estime que les prescriptions d'un ordre de service appellent des réserves de sa part, il doit, sous peine de forclusion, les notifier au maître d'œuvre, dans un délai de quinze jours, décompté ainsi qu'il est précisé à l'article 3.2. ". Si la communauté d'agglomération soutient que la réclamation de la société Eliez portant sur l'ordre de service n° 8 est tardive, il résulte de l'instruction que cet ordre de service établi le 1er décembre 2016 a été signé le 9 décembre 2016. Or la société Eliez a émis des réserves sur cet ordre de service le 23 décembre 2016, soit dans le délai prévu par les dispositions précitées. Toutefois, cet ordre de service est motivé par une moins-value pour des travaux de peinture non réalisés dans les bâtiments sur tous niveaux des secteurs 1 et 2. La société Eliez ne démontre ni par les réserves apportées à cet ordre de service, ni devant le tribunal administratif et la cour, qu'elle aurait réalisé ces travaux. Si elle soutient que cette moins-value résulte d'un comparatif sur les quantités, effectué par l'économiste du marché, elle n'apporte aucun élément le démontrant. Néanmoins aux termes de l'article 16.1 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché : " Si la diminution du montant des travaux, par rapport au montant contractuel, est supérieure à la diminution limite définie à l'alinéa suivant, le titulaire a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette diminution au-delà de la diminution limite. / La diminution limite est fixée : / - pour un marché à prix forfaitaires, à 5 % du montant contractuel ; / (...) ". Le montant de la moins-value pour travaux opérée par cet ordre de service ne pouvait donc excéder, comme le fait valoir la société Eliez, cinq pour cent du montant contractuel, soit la somme de 70 182,14 euros hors taxes, l'ordre de service n° 8 faisant état d'un montant contractuel fixé à 1 403 642,82 euros hors taxes. Par suite, la moins-value portée au débit de la société Eliez dans le décompte de liquidation pour un montant de 75 217,20 euros hors taxes doit être réduite à la somme de 70 182,14 euros hors taxes, d'où une réintégration de la somme de 5 035,06 euros hors taxes soit 6 042,07 euros toutes taxes comprises, dans le décompte au crédit de la société Eliez.

En ce qui concerne les retenues pour dossier des ouvrages exécutés et décompte général et définitif non établis :

12. L'article 6.4 du cahier des clauses administratives particulières dispose que pour les lots supérieurs à un million d'euros hors taxes, un acompte de 0,5 % est payé à la remise du dossier des ouvrages exécutés et un acompte de la même quotité à la remise du décompte général et définitif. Ces acomptes rémunèrent les prestations ainsi réalisées. L'article 1.2.4 du même document prévoit que les dossiers des ouvrages exécutés doivent être remis à la date des opérations préalables à la réception. Il est constant qu'à cette date, la société Eliez n'a pas remis ces documents. Par ailleurs, en raison de la résiliation pour faute, aucun projet de décompte général et définitif n'a été établi par ses soins, le décompte de liquidation ayant été établi par le maître d'ouvrage. Les retenues opérées par la communauté d'agglomération, qui ne constituent pas des pénalités mais correspondent à des réfactions sur des prestations non réalisées étaient donc justifiées. Par suite, en l'absence de ces documents, la communauté d'agglomération était fondée, contrairement à ce que prétend la société Eliez, à ne pas lui verser 1 % du prix du marché.

En ce qui concerne les pénalités de retard :

13. Aux termes de l'article 7.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché relatives aux pénalités définitives en fin de travaux : " En cas de retard dans le respect du délai global contractuel ou lorsqu'ils existent des délais partiels contractuels, la pénalité prévue à l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales sera de 1/1000 du montant initial du marché par jour calendaire de retard en dérogation au dit article 20.1 (...) " et aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché : " En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière (...) ". Le délai contractuel d'exécution des travaux, initialement fixé au 13 décembre 2015, a été reporté à plusieurs reprises jusqu'au 23 décembre 2016. Il n'est pas sérieusement contesté que la société Eliez n'avait pas achevé ses travaux à cette date. La société Eliez ne saurait se prévaloir de l'absence d'établissement de pénalités provisoires pour s'exonérer des pénalités définitives de fin de travaux mises à sa charge. Si elle soutient que son retard résulte de la livraison tardive par les autres entreprises des ouvrages qu'elle devait peindre, il résulte de l'instruction qu'elle a été rappelée à l'ordre à de multiples reprises sur l'insuffisance de son personnel présent sur le chantier pour achever ses travaux. Par ailleurs, les constats successifs établis par la maîtrise d'ouvrage, notamment ceux cités au point 7, démontrent le nombre important de ses prestations qui restaient inachevées tant à la date des opérations préalables à la réception qu'à la date de résiliation. Toutefois, il résulte des dispositions précitées de l'article 7.3 que par dérogation à l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales, la pénalité de retard s'applique au montant initial du marché et non au montant révisé, comme la communauté d'agglomération l'a fait à tort. Par ailleurs, ainsi que le fait également valoir la société Eliez, la durée de calcul de la pénalité entre la date de fin du délai contractuel, le 23 décembre 2016 et la date de notification de la résiliation, le 10 novembre 2017, est de trois-cent-vingt-deux jours et non

de trois-cent-quarante-deux jours, durée prise en compte dans le décompte de liquidation. Par suite, le montant des pénalités fixé à la somme de 473 959,71 euros toutes taxes comprises doit être réduit à la somme de 429 709,74 euros toutes taxes comprises, compte tenu d'une pénalité non contestée de 300 euros pour absence aux réunions de chantier, soit une réintégration de la somme de 44 249,97 euros toutes taxes comprises au bénéfice de la société Eliez.

14. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatif aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif. En l'espèce, la société Eliez n'apporte aucun élément par rapport à des marchés comparables ou aux caractéristiques du marché en litige pour établir le caractère excessif des pénalités de retard mises à sa charge. Il résulte de l'instruction et n'est pas sérieusement contesté qu'elle n'avait pas achevé son chantier, plus de dix mois après l'expiration du délai contractuel et ne fait pas la preuve de sa diligence à avoir voulu lever les réserves mises à sa charge à l'issue des opérations préalables à la réception. Dans ces conditions, les conclusions visant à la modulation de ces pénalités doivent être rejetées.

Sur les travaux ordonnés et les travaux supplémentaires :

15. La société Eliez demande le règlement de quatre ordres de service pour un montant total de 23 844,22 euros hors taxes. Il résulte du décompte de liquidation que les ordres de service 5, 6, 7 et 14 dont elle réclame le paiement ont bien été pris en compte, même si, compte tenu de la moins-value résultant de l'ordre de service n° 8 mentionnée au point 8, le total des ordres de service aboutit à une diminution du montant du marché par rapport à l'acte d'engagement. Par suite, la demande de la société Eliez à ce titre ne peut qu'être rejetée.

16. Le prestataire a le droit d'être indemnisé du coût des prestations supplémentaires indispensables à l'exécution du marché dans les règles de l'art, sauf dans le cas où la personne publique s'est préalablement opposée, de manière précise, à leur réalisation. La société Eliez demande la prise en compte à ce titre de sept devis de travaux supplémentaires pour un montant total de 37 590,50 euros hors taxes. Toutefois, elle ne produit aucun élément pour démontrer que ces travaux qui n'ont été acceptés ni par le maître d'œuvre, ni par le maître d'ouvrage seraient indispensables à la réalisation des ouvrages dans les règles de l'art. Cette demande doit être rejetée.

Sur les autres demandes indemnitaires de la société Eliez :

17. La société Eliez demande que la communauté d'agglomération l'indemnise du montant des travaux qu'elle aurait réalisés postérieurement aux opérations préalables à la réception qu'elle chiffre à la somme de 383 813,28 euros. Toutefois, elle n'apporte aucun élément démontrant qu'elle aurait effectivement réalisé ces travaux et levé, comme elle le soutient, un très grand nombre de réserves avant la résiliation du marché. Au contraire, il résulte tant du rapport de l'expert judiciaire du 11 septembre 2017 que du constat d'huissier établi le 21 novembre 2017 et du tableau établi par la communauté d'agglomération le 10 janvier 2018 que de très nombreuses réserves persistaient bien après les opérations préalables à la réception. Par suite, cette demande de la société Eliez ne peut qu'être rejetée.

18. La société Eliez demande également le remboursement des coûts de mobilisation de son personnel qu'elle dit avoir engagés en l'absence d'organisation efficace du chantier et qu'elle estime à la somme de 302 400 euros toutes taxes comprises. Toutefois, elle a accepté sans réserve le report du délai contractuel d'exécution des travaux et ne saurait donc réclamer une indemnisation à ce titre. Par ailleurs, elle ne justifie pas avoir engagé des moyens supplémentaires par rapport à ceux prévus dans son prix global et forfaitaire alors qu'ainsi qu'il a été dit au point 8, il lui a été demandé à plusieurs reprises de renforcer ses effectifs pour achever ses prestations. Enfin, elle n'établit pas la faute du maître d'ouvrage qu'elle allègue. Cette demande ne peut donc qu'être rejetée.

Sur le solde du marché :

19. Il résulte de tout ce qui précède que la société Eliez est seulement fondée à demander la réitération à son crédit dans le décompte de liquidation des sommes de 59 331,95 euros toutes taxes comprises, montant de la retenue de garantie, de 44 249,97 euros toutes taxes comprises résultant d'un calcul erroné des pénalités de retard ainsi que de la somme de 6 042,07 euros toutes taxes comprises correspondant à la moins-value résultant de l'ordre de service n° 8. Ces sommes, représentant un total de 109 623,99 euros toutes taxes comprises, doivent donc être portées au crédit de la société Eliez. Par suite, le solde du marché, initialement fixé à la somme négative de 212 572,86 euros, doit être ramené à un total de 102 948,87 euros toutes taxes comprises, toujours au débit de la société Eliez.

Sur l'indemnité forfaitaire de recouvrement :

20. Aux termes de l'article 7 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique : " Lorsque les sommes dues en principal ne sont pas mises en paiement à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement, le créancier a droit, sans qu'il ait à les demander, au versement des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévus aux articles 39 et 40 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée ". Toutefois, outre que la société Eliez n'apporte aucune précision permettant d'apprécier le bien-fondé de sa demande, il résulte de l'instruction que le décompte de liquidation a un solde négatif et qu'aucun paiement ne doit intervenir en sa faveur. Cette demande ne peut qu'être rejetée.

Sur les intérêts :

21. Le solde du marché restant débiteur, la demande de la société Eliez tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération à lui verser les intérêts moratoires doit également être rejetée.

Sur les dépens :

22. Aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties ". Le présent arrêt maintient au débit de la société Eliez une somme de 102 948,94 euros toutes taxes comprises qu'elle devra régler à la communauté d'agglomération. Toutefois, l'expertise portait sur l'avancement des travaux de l'ensemble des lots de l'opération. Dans les circonstances particulières de l'espèce, il y a donc lieu de mettre les frais de cette expertise, liquidés et taxés par une ordonnance du président du tribunal administratif d'Amiens du 8 décembre 2017, à la somme de 4 783,80 euros toutes taxes comprises, pour moitié, soit à hauteur de la somme de 2 391,90 euros, à la charge de la société Eliez et, pour l'autre moitié, à la charge de la communauté d'agglomération Amiens métropole.

Sur les frais d'instance :

23. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". Les conclusions présentées sur ce fondement par la société Eliez doivent être rejetées. Il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions de la communauté d'agglomération Amiens métropole présentées sur ce même fondement.

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif d'Amiens du 29 mai 2020 est annulé.

Article 2 : Le solde du décompte de liquidation du marché conclu entre la société Eliez et la communauté d'agglomération Amiens métropole pour le lot n° BAT06 " peinture - revêtement travaux " dans le cadre de l'opération portant sur la construction de l'Université Picardie Jules Verne est fixé à la somme de 102 948,87 euros toutes taxes comprises, au débit de la société Eliez.

Article 3 : Les frais d'expertise sont mis à hauteur de la somme de 2 391,90 euros toutes taxes comprises à charge de la société Eliez et à hauteur de la même somme à la charge de la communauté d'agglomération.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eliez, à la communauté d'agglomération Amiens métropole et à la société d'économie mixte Amiens aménagement.

Délibéré après l'audience publique du 10 mars 2022 à laquelle siégeaient :

- Mme Ghislaine Borot, présidente de chambre,

- M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur,

- M. Denis Perrin, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 24 mars 2022.

Le rapporteur,

Signé : D. Perrin

La présidente de chambre,

Signé : G. Borot

La greffière,

Signé : C. Huls-Carlier

La République mande et ordonne à la préfète de la Somme en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme

La greffière,

Chloé Huls-Carlier

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N°20DA01087

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