Vu la requête, enregistrée le 26 janvier 2004 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la SARL FINANCIERE DE LESSEPS, venant aux droits de la société Gallys Finance, dont le siège est 91 rue du Faubourg Saint-Honoré à Paris (75008), par la SCP Thierry Lefebvre et associés ; la société FINANCIERE DE LESSEPS demande à la Cour :
11) d'annuler le jugement n° 01-3532 en date du 6 novembre 2003 du Tribunal administratif de Lille en tant que ledit Tribunal n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1996, mises en recouvrement le 30 juin 2000, et des pénalités y afférentes ;
2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;
3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient :
- que la procédure d'imposition a été irrégulière ; qu'en effet, le service a adressé à tort la notification de redressement à la société Gallys Finance, à cette date absorbée, alors qu'en cas de fusion de sociétés, la seule personne morale susceptible d'être destinataire des notifications de redressement est la société absorbante, et non la société absorbée qui n'a plus d'existence, comme cela résulte de la doctrine administrative 13 L-1513 du 1er avril 1995 ; que la société Gallys Finance, qui n'avait plus d'existence juridique depuis son absorption en 1997, ne pouvait être destinataire le 24 novembre 1998 d'une notification de redressement ; qu'en outre, la notification a été adressée à une adresse où la société Gallys Finance n'a jamais été domiciliée, cette erreur étant imputable à l'administration ; qu'il suit de là que l'exposante est fondée, compte tenu de l'existence d'une irrégularité substantielle entachant la procédure d'imposition, à demander le dégrèvement des impositions litigieuses en application du 1er alinéa de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ; que c'est à tort que le Tribunal a retenu que l'exposante n'avait pas signalé un changement d'adresse après l'absorption dès lors que la société n'a jamais été domiciliée à l'adresse en cause et qu'aucun changement d'adresse n'a été opéré entre l'envoi de l'avis de vérification et celui de la notification de redressement ; que la circonstance que la notification a été effectivement reçue est inopérante ;
- que la remise en cause d'avoirs fiscaux n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que, d'une part en effet, l'avoir fiscal ne peut être appréhendé comme un revenu par la procédure de répression des abus de droit dès lors que le contribuable n'aurait aucun intérêt à dissimuler la perception d'un revenu qu'il ne peut employer qu'en en révélant l'existence à l'administration des impôts ; que c'est donc au stade de l'affectation de l'avoir fiscal au paiement de l'impôt sur les sociétés que l'administration a cru pouvoir déceler et réprimer un abus de droit ; qu'il s'agit dès lors de l'imputation d'un crédit sur une dette d'impôt, c'est-à-dire de son paiement ; que d'autre part, l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ne peut être appliqué à l'imputation d'un avoir fiscal, cette opération étant sans effet sur l'assiette de l'impôt ; que la mise en oeuvre des dispositions des articles 158 bis et ter du code général des impôts vient augmenter et non diminuer le bénéfice imposable ; que les jurisprudences qui ont admis l'application de l'article L. 64 à des cas dans lesquels l'assiette de l'impôt n'était pas en cause sont relatives à la liquidation de l'impôt, qui en affecte le montant alors que tel n'est pas le cas de son paiement ; qu'il suit de là qu'un acte qui ne conduit pas à la dissimulation de la réalisation ou d'un transfert de bénéfices n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 64 ; qu'en outre, l'article L. 64 qui répond à une logique répressive, compte tenu de l'amende encourue, implique qu'il soit interprété strictement ; qu'elle est fondée, enfin, à invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la doctrine administrative 13 L-1532 du 1er avril 1995 qui précise que les dispositions de l'article L. 64 concernent exclusivement la procédure d'assiette de l'impôt ; qu'il suit de là que la procédure de répression des abus de droit n'est pas applicable lorsque aucun élément imposable n'a été dissimulé, que la base d'imposition été correctement établie et que l'administration ne remet en cause que le moyen de paiement de l'impôt ; qu'il ressort d'ailleurs de l'instruction postérieure du 26 juin 2002 (BOI 14 B 3-02) que la remise en cause de l'avoir fiscal n'a pas pour conséquence d'établir une imposition mais seulement de rejeter un moyen de paiement de l'impôt ;
- que c'est à tort que l'administration a retenu l'existence en l'espèce d'un abus de droit alors qu'aucune fraude à la loi n'a été commise ; que l'exposante n'a pas vu sa charge fiscale allégée ; que l'impôt dû est payé, en tout ou partie, par les avoirs fiscaux dans le cadre de distributions dont la réalité n'est pas remise en cause ; que, dès lors, la condition tenant à ce que la motivation fiscale ait été exclusive de toute autre motivation n'est pas remplie ; que le service reconnaît la validité de l'ensemble des opérations réalisées par la société, ne contestant ni la qualification, ni la réalité de l'opération d'achat-revente des titres, de la distribution des dividendes et des avoirs fiscaux y attachés, et n'alléguant pas qu'une disposition légale ou réglementaire interdirait la distribution et la perception de dividendes dans les jours qui suivent une acquisition, prohiberait l'utilisation des avoirs fiscaux attachés à la distribution incriminée ou l'acquisition de parts sociales avant une distribution éventuelle, imposerait enfin un délai de conservation minimum après une distribution ; que l'administration n'établit pas que la société aurait dissimulé ses activités réelles ou sa situation réelle pour essayer d'échapper à l'impôt ; que le seul fait d'utiliser un régime fiscal de faveur n'est pas caractéristique d'un abus de droit ; que c'est à tort que le service a fait valoir que les opérations litigieuses constitueraient une fraude à l'esprit de la loi du 12 juillet 1965 ; que la compensation entre les dividendes perçus et la perte résultant de la revente des titres, n'est le résultat d'aucun montage mais résulte de l'application des obligations comptables et des règles fiscales ; qu'en l'absence de cession des titres, il y aurait eu constatation d'une perte du fait de la distribution, par le biais de la dotation d'une provision pour dépréciation des titres, qui aurait également été imputée sur les dividendes reçus ; que si l'administration a reproché à l'exposante d'avoir réalisé une opération de revente des titres après distribution, cette opération n'a pas été systématisée ; que si pour écarter ce moyen le Tribunal a retenu que l'abus de droit réside dans l'achat des titres, l'encaissement des dividendes des avoirs fiscaux et la revente des titres, il reste que le redressement opéré par l'administration ne porte pas sur la dépense faite pour l'achat des titres, lequel n'a pas été qualifié d'acte anormal de gestion, ni sur la moins-value constatée à l'occasion de la revente mais uniquement sur l'imputation des avoirs fiscaux ; qu'enfin, l'opération incriminée a présenté un intérêt économique et financier, ainsi que des intérêts divers, relatifs au précompte mobilier, à des distributions rapides plutôt que ralenties et à l'amélioration des ratios financiers ; que le jugement attaqué qui s'est borné à alléguer que ces divers avantages étaient inopérants n'est pas suffisamment motivé ;
- que l'opération contestée permet, en outre, d'éviter une rupture d'égalité devant les charges publiques, anticonstitutionnelle et contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, résultant de la loi fiscale, les personnes morales ne pouvant bénéficier du remboursement des avoirs fiscaux lorsqu'elles ne disposent pas d'un bénéfice d'imputation suffisant ; que cette rupture injustifiée du principe d'égalité devant l'impôt a été reconnue par le Conseil Constitutionnel et est également sanctionnée par les dispositions combinées de l'article 1er du premier protocole à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 14 de la même convention ; que le fait de refuser le remboursement de l'avoir fiscal aux sociétés qui n'ont pas réalisé suffisamment de bénéfices pour imputer cet avoir fiscal les prive et les dépossède d'un bien, constitué par une créance sur le Trésor ; qu'une telle atteinte au droit de propriété ne peut être admise que si elle n'est pas discriminatoire ; que la différence de traitement entre les contribuables qui n'ont pas suffisamment de revenus imposables pour imputer l'avoir fiscal et ceux qui en ont suffisamment, constitue une discrimination injustifiée eu égard à l'objet de l'article 158 bis du code général des impôts ; qu'il suit de là qu'à supposer qu'on puisse faire grief à l'exposant d'avoir été l'instrument du transfert d'une masse d'avoirs fiscaux sur des sociétés dégageant des résultats positifs, le caractère inconstitutionnel et anti-conventionnel du dispositif légal indirectement revendiqué par l'administration rend légitime l'opération incriminée qui permet de rétablir l'égalité des citoyens devant les charges publiques ; que, par ailleurs, l'usage d'une notion d'abus de droit mal définie est contraire au principe de sécurité juridique ;
- enfin, que le redressement relatif aux frais de constitution de la SCI Les Sablons n'est pas fondé ; que le service a rejeté la facture IGC du 31 décembre 1995 alors qu'elle était relative aux procès-verbaux de conseils d'administration et au bail commercial qui sont directement en rapport avec l'activité même de la société Gallys Finance ; que l'interlocuteur départemental a d'ailleurs admis que ces frais de constitution devaient être admis à hauteur de 7 000 francs ; que le service ne peut fixer discrétionnairement le montant d'une facturation régulièrement établie ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 juillet 2004, présenté pour l'Etat, par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre demande à la Cour de rejeter la requête ;
Le ministre soutient :
- en premier lieu, que la procédure d'imposition a été régulière ; qu'il n'est, en effet, pas contesté que la société Gallys Finance a été destinataire de la notification de redressement en date du 24 novembre 1998 ; que la société FINANCIERE DE LESSEPS, société absorbante, a reçu également, en qualité de subrogée des droits et obligations de la société Gallys, copie de cette notification le 7 décembre 1998 ; que le vérificateur a reçu la réponse de la société requérante, qui visait cette notification ; qu'ainsi, l'envoi de la notification à une adresse prétendument erronée, correspondant au lieu de déroulement de la vérification, n'a pu porter grief à la société puisqu'elle y a répondu ; que la requérante ne peut utilement se prévaloir de la doctrine administrative en date du 1er avril 1995 (13 L 1513 n° 50) sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle est relative à la procédure d'imposition et ne contient, en outre, aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle appliquée par l'administration ;
- en deuxième lieu, que s'agissant du redressement relatif aux opérations d'achat-revente des titres de la société Compagnie Financière Wagram, la remise en cause d'avoirs fiscaux entre bien dans le champ d'application de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que ces dispositions ne sont, en effet, pas cantonnées à la seule diminution de la base imposable ; que l'avoir fiscal, qui a la double nature d'un revenu et d'un crédit d'impôt, se rattache à l'assiette de l'impôt ; que l'article L. 64 précité ne s'applique pas qu'aux actes réduisant la base imposable par une dissimulation, dès lors que le recours à cette procédure est admis pour des actes conduisant à des exonérations de revenus ou des actes qui n'ont d'incidence que sur le taux de l'impôt applicable, lequel ne joue qu'au stade de la liquidation ; que la requérante n'est pas davantage fondée à prétendre que seules les opérations apparemment régulières permettant à un contribuable de ne pas se soumettre à l'impôt, peuvent être contestées par l'administration ; que le service a critiqué l'achat-revente de titres en ce que la moins-value réalisée lors de la cession de titres correspond exactement au montant de la distribution versée par sa filiale ; qu'alors que le bénéfice d'une distribution est censé augmenter la base imposable, cette dernière a été en l'espèce neutralisée ; qu'en outre, la requérante a bénéficié de l'avoir fiscal attaché à cette distribution fiscalement neutre ; que l'appréciation de la régularité de l'opération ne peut donc être opérée sans la prise en compte de l'absence de résultat imposable en résultant et du gain d'impôt provenant de l'avoir fiscal obtenu ; qu'en outre, l'abus de droit pour fraude à la loi, qui se définit par la recherche de l'atténuation de la charge fiscale, est plus large que celle de bénéfice ou de revenu à laquelle se réfère l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que l'économie finale d'impôt doit être prise en compte sans considération de son origine et de sa forme ; qu'enfin, la requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que l'article L. 64 doit être apprécié strictement ; que, par ailleurs, elle ne peut se prévaloir de la documentation administrative 13 L-1432 du 1er février 1989, reprise en termes identiques sous la référence 13 L 1532 du
1er avril 1995, qui ne comporte aucune interprétation formelle différente de celle de la loi fiscale ;
- en troisième lieu, que l'abus de droit est constitué en l'espèce ; que, d'une part, l'administration a bien relevé des éléments anormaux ; que s'agissant ainsi de la prétendue nature de placements financiers de l'opération, la société a non seulement engagé l'intégralité de ses liquidités mais a également dû réaliser un emprunt auprès de la société Parisse, également dirigée par
M. X ; qu'eu égard à l'importance de l'opération qui dépasse les seules capacités financières, à la circonstance qu'elle a supporté des intérêts financiers importants sans percevoir de profit, hormis le bénéfice de l'avoir fiscal lui-même, la notion de simple gestion de trésorerie se trouve exclue ; que le montant des sommes en cause constitue un élément déterminant de l'abus de droit ; que s'agissant des conditions de réalisation de l'opération, la société Gallys Finance n'a plus réalisé, à compter de son rachat par le groupe informel Maxime X, que des opérations financières à l'intérieur dudit groupe ; que l'actif de la Compagnie Financière Wagram, intégralement liquidé, se prêtait à la réalisation d'une distribution importante ; que le montant distribué correspond exactement au montant de la moins-value enregistrée lors de la revente des titres, moins de quinze jours après leur acquisition ; que cette distribution permet à la société de bénéficier d'un avoir fiscal imputable à hauteur des deux tiers sur les résultats des autres opérations ; que les titres en cause ont été cédés à une autre société du groupe ; que par conséquent la société n'a pas supporté les risque liés à une opération soumise au jeu de l'offre et de la demande ; que, d'autre part, l'intention d'éluder l'impôt a été établie ; que si la société se prévaut de l'absence de systématisation de l'opération et de ce que la conservation des titres après la distribution n'aurait pas modifié le résultat fiscal, il reste que le mécanisme de cette opération, qui permet de transférer une masse d'avoirs fiscaux sur des sociétés dégageant des résultats positifs au titre de l'exercice de versement, a été reproduit plusieurs fois au sein du groupe Maxime X ; qu'en tout état de cause, la systématisation ne constitue pas une condition de l'abus de droit ; que la constitution d'une provision aurait abouti à la même anormalité ; qu'à ce constat d'anormalité s'est ajouté un but exclusivement fiscal ; que le seul intérêt des opérations est le transfert d'avoirs fiscaux conjugué à la déduction de la moins-value qui permet d'éluder l'impôt ; que le montage consiste à bénéficier de l'avoir fiscal sans que le revenu soit imposé ; que la réalisation de cette opération ne résulte que de la soustraction volontaire de la société aux lois du marché grâce à l'intervention du groupe Maxime X ; que s'agissant de l'intérêt des opérations en capital, si la réduction des frais administratifs et une meilleure rentabilité des capitaux investis pouvaient justifier une distribution au niveau de la Compagnie Financière Wagram, cette société avait vocation à être liquidée à la suite de ces distributions, ne possédait plus aucun actif autre que sa trésorerie et n'avait plus d'activité économique ;
- que le moyen tiré de la rupture d'égalité entre les contribuables, résultant de la loi fiscale, ne peut être accueilli ; qu'en effet, le juge administratif ne dispose pas du pouvoir d'apprécier la constitutionnalité de la loi ; que, par ailleurs, le service n'a pas refusé de rembourser à la société un excédent d'avoir fiscal qu'elle n'aurait pu imputer sur l'impôt dû mais a remis en cause l'ensemble de l'opération, rétablissant ainsi les opérations telles qu'elles auraient dû être ; qu'aucune inégalité ne peut donc être constatée ; qu'enfin, la requérante ne peut invoquer le principe de sécurité juridique devant une juridiction française pour écarter une loi française dès lors que l'imposition contestée est uniquement régie par la législation interne et ne relève pas d'une réglementation communautaire ;
- enfin, que le redressement relatif aux frais de constitution de la SCI Les Sablons, qui a été réduit de 12 000 à 5 000 francs, est bien fondé, la requérante ne produisant aucun élément justifiant que les frais de constitution de cette SCI ont été engagés dans l'intérêt de la société Gallys Finance et la société IGC ayant attesté que la facture litigieuse, à hauteur de 5 000 francs, est bien relative auxdits frais de constitution, et alors que la charge de la preuve lui incombe ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 2 décembre 2005 par télécopie et régularisé le
5 décembre 2005 par la production de l'original, présenté pour la SARL FINANCIERE DE LESSEPS, concluant aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que les opérations se sont déroulées dans des conditions de marché réelles ; qu'il appartenait à l'administration et non à l'exposante de démontrer que tel n'avait pas été le cas ; que les actionnaires de la société rachetée ont recherché leur seul intérêt en négociant la cession de leur titres, ce qui est la preuve de conditions réelles de marché, s'agissant de titres non cotés pour lesquels on ne peut se référer au marché boursier ; qu'en renversant la charge de la preuve et en considérant que l'administration devait être considérée comme apportant la preuve qui lui incombe du seul fait des conditions dans lesquelles l'opération est intervenue, le Tribunal a commis une erreur de droit ; que les seules « circonstances » ou conditions, non davantage précisées, dans lesquelles les opérations se sont déroulées ne constituent pas la preuve requise ;
Vu l'ordonnance en date du 6 décembre 2005 par laquelle le président de la 2ème chambre de la Cour administrative d'appel de Douai décide la réouverture de l'instruction ;
Vu l'ordonnance en date du 16 novembre 2006 par laquelle le président de la 2ème chambre de la Cour administrative d'appel de Douai fixe la clôture de l'instruction au 15 décembre 2006 ;
Vu le mémoire, enregistré le 23 novembre 2006, présenté par l'Etat, concluant au rejet de la requête par les mêmes motifs ;
Vu le mémoire, enregistré le 13 décembre 2006, présenté pour la SARL FINANCIERE DE LESSEPS, tendant aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et en outre par le motif que le Conseil d'Etat a jugé que le champ d'application de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales n'autorise pas l'administration à remettre en cause l'imputation par une société des avoirs fiscaux lui appartenant sur l'impôt sur les sociétés ; que le jugement qui a admis l'application de ce texte a ainsi commis une erreur de droit et dénaturé l'esprit de ce texte et les faits de l'espèce qui sont similaires à ceux examinés par le Conseil d'Etat dans l'arrêt précité ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 février 2007 à laquelle siégeaient Mme Câm Vân Helmholtz, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur et M. Patrick Minne, premier conseiller :
- le rapport de Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur ;
- les observations de Me Gabrielian, pour la SARL FINANCIERE DE LESSEPS ;
- et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : « L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation » ;
Considérant que si la notification de redressement, en date du 24 novembre 1998, a été adressée à tort au président-directeur général de la SA Gallys Finance, alors qu'à cette date, cette société avait été absorbée par la SARL FINANCIERE DE LESSEPS et n'avait, par suite, plus d'existence juridique, il est constant qu'une nouvelle notification a été adressée le 7 décembre 1998 à la SARL FINANCIERE DE LESSEPS et que celle-ci a fait valoir ses observations par lettre du
4 janvier 1999 avant que le redressement soit confirmé par réponse de l'administration du
18 février 1999 ; qu'ainsi, le redressement a été régulièrement notifié à la société requérante ; que, dans ces conditions, la circonstance que la notification destinée à la SA Gallys Finance aurait été envoyée à une adresse erronée, est, à la supposer établie, sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; que la requérante ne peut davantage se prévaloir utilement, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des termes du paragraphe n° 50 de la documentation administrative de base 13 L-1513 du 1er avril 1995 qui est relative à la procédure d'imposition ;
Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales : « La juridiction saisie peut, lorsqu'une erreur non substantielle a été commise dans la procédure d'imposition, prononcer, sur ce seul motif, la décharge des majorations et amendes, à l'exclusion des droits dus en principal et des intérêts de retard. Elle prononce la décharge de l'ensemble lorsque l'erreur a eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense ou lorsqu'elle est de celles pour lesquelles la nullité est expressément prévue par la loi ou par les engagements internationaux conclus par la France » ; qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'établit pas qu'une irrégularité substantielle ait été commise dans la procédure d'imposition ; que, dès lors, elle n'est pas fondée à soutenir, qu'en application des dispositions précitées, elle est en droit de demander la décharge du paiement des impositions litigieuses ;
Sur le bien-fondé des impositions :
En ce qui concerne le redressement relatif à l'opération d'achat-revente des titres de la société Compagnie Financière Wagram :
Considérant qu'aux termes de l'article 158 bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : « Les personnes qui perçoivent des dividendes distribués par des sociétés françaises disposent à ce titre d'un revenu constitué : par les sommes qu'elles reçoivent de la société ; / par un avoir fiscal représenté par un crédit ouvert sur le Trésor. / Ce crédit d'impôt est égal à la moitié des sommes effectivement versées par la société. Il ne peut être utilisé que dans la mesure où le revenu est compris dans la base de l'impôt sur le revenu dû par le bénéficiaire. Il est reçu en paiement de cet impôt. (…) » ; qu'aux termes de l'article 209 bis du même code, alors applicable : « Les dispositions des articles 158 bis et 158 ter sont applicables aux personnes morales ayant leur siège social en France, dans la mesure où le revenu distribué est compris dans la base de l'impôt sur les sociétés dû par le bénéficiaire. Le crédit d'impôt est reçu en paiement de cet impôt. (…) » ; qu'il résulte de ces dispositions que l'avoir fiscal constitue un revenu entrant dans la base imposable du bénéficiaire, ainsi qu'un moyen de paiement de l'impôt ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : « Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...). L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement » ; que l'administration ne peut faire usage des pouvoirs qu'elle tient de ces dispositions lorsqu'elle entend contester l'utilisation comme moyen de paiement de l'impôt dû d'un avoir fiscal, laquelle ne déguise ni la réalisation, ni le transfert de bénéfices ou de revenus ; que, par suite, alors qu'au soutien des redressements concernant l'utilisation des avoirs fiscaux étaient invoquées les seules dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, l'administration ne pouvait se fonder sur la procédure de répression des abus de droit prévue par cet article pour remettre en cause l'utilisation par la SARL FINANCIERE DE LESSEPS, en paiement de l'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1996, d'avoirs fiscaux résultant d'opérations d'achat et de revente de titres à proximité de la date de détachement du coupon ; que la SARL FINANCIERE DE LESSEPS est fondée à demander, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens relatifs à ce redressement, la décharge des impositions résultant de ce chef de redressement et des pénalités y afférentes ;
En ce qui concerne le redressement relatif aux frais de constitution de la SCI Les Sablons :
Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : « Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) » ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité,
c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;
Considérant qu'en l'espèce, pour établir que les prestations de service facturées par la société IGC à la société Gilly n'ont pas été, à hauteur de 5 000 francs, engagées dans l'intérêt de cette société, l'administration fait valoir que cette facture est, à hauteur de cette somme, relative aux frais de constitution d'une société tierce, la SCI Les Sablons, comme cela est établi par l'attestation de la société IGC selon laquelle ladite facture concernait, à hauteur de 5 000 francs, les honoraires de constitution de la SCI et, pour le surplus, des honoraires relatifs à l'établissement des procès-verbaux du conseil d'administration de la société Gilly et d'un bail commercial la concernant, et qu'en l'absence de facturation de prestations à cette société, l'entreprise ne justifie pas de l'intérêt de cette dépense ; que, dans ces conditions, alors que la requérante se borne à faire valoir à nouveau sans l'établir que les prestations facturées se rapportaient principalement aux procès-verbaux du conseil d'administration ainsi qu'à un bail commercial de la société Gilly et que les frais relatifs à la
SCI Les Sablons ne concernaient que l'une, et la moins importante, des trois lignes de facturation, le service doit être regardé comme apportant la preuve de ce que la charge dont il s'agit n'a pas été engagée dans l'intérêt de la société Gilly ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à demander la décharge des impositions litigieuses résultant de ce redressement ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL FINANCIERE DE LESSEPS est seulement fondée à demander la réformation du jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, en tant qu'il a rejeté sa demande relative au redressement concernant l'opération d'achat-revente des titres de la société Compagnie Financière Wagram et la décharge desdites cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'il y a lieu, par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SARL FINANCIERE DE LESSEPS et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La SARL FINANCIERE DE LESSEPS est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 1996 résultant du redressement concernant l'opération d'achat-revente des titres de la société Compagnie Financière Wagram.
Article 2 : Le jugement n° 01-3532 du 6 novembre 2003 du Tribunal administratif de Lille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : L'Etat versera à la SARL FINANCIERE DE LESSEPS une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL FINANCIERE DE LESSEPS est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL FINANCIERE DE LESSEPS et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord.
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N°04DA00070
