| France, Cour administrative d'appel de BORDEAUX, 1ère chambre, 13 février 2025, 23BX00496

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 20 février 2023,

31 août, et 9 octobre 2024, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la société Ferme éolienne des Besses, représentée par Me Gelas, demande à la cour :

1°) d'annuler l'arrêté du 23 décembre 2022 par lequel le préfet de l'Indre a rejeté sa demande d'autorisation environnementale relative à une installation de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent comprenant cinq éoliennes et un poste de livraison, au lieu-dit " Les Besses " sur le territoire des communes d'Orsennes ;

2°) à titre principal, de délivrer l'autorisation sollicitée en l'assortissant le cas échéant des prescriptions de nature à prévenir tout danger ou inconvénient que pourrait présenter l'installation projetée ;

3°) subsidiairement, d'enjoindre au préfet de délivrer l'autorisation sollicitée et de fixer les prescriptions nécessaires dans un délai d'un mois à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ou à défaut, de l'enjoindre au réexamen de sa demande, dans les mêmes conditions de délai et d'astreinte ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à la charge de chacun des intervenants une somme de 1 000 euros, sur le fondement des mêmes dispositions.

Elle soutient que :

- l'intervention de " Vivre en Boischaut - association pour la protection de l'environnement naturel, culturel et paysager du bas Berry et de la marche ", M. B... A... et M. B... C... est irrecevable à défaut de qualité et d'intérêt à intervenir dans la présente instance ;

- l'arrêté attaqué est insuffisamment motivé ;

- le motif de refus tiré de l'atteinte à la nature et à l'environnement et notamment aux zones humides et aux espèces protégées, en particulier aux chiroptères et aux grands capricornes, est erroné dès lors que :

- contrairement à ce qu'oppose le préfet, les enjeux environnementaux relatifs aux chiroptères ont été correctement identifiés et les observations initiales de terrain suffisantes, sans que soit nécessaire une actualisation de l'état initial lors de la reprise d'instruction, notamment par la réalisation d'écoutes en altitude ; si le préfet considérait que les mesures prévues étaient insuffisantes, il lui appartenait de prescrire des mesures complémentaires ;

- contrairement à ce que soutient le préfet, la pertinence du choix de la variante retenue s'agissant de l'atteinte aux chiroptères est démontrée, notamment s'agissant de l'implantation des éoliennes par rapport aux haies ; l'impact résiduel du projet sur les chiroptères est évalué comme faible et non significatif ;

- s'agissant de l'atteinte alléguée aux grands capricornes, cette espèce n'avait pas été observée lors des inventaires initiaux de 2010/2011 ; au demeurant, les mesures d'évitements permettent de rendre l'impact du projet sur cette espèce faible et non significatif ;

- contrairement ce qu'oppose le préfet, le projet ne porte pas atteinte aux zones humides ;

- le motif de refus, opposé " au surplus " par le préfet, et tiré de l'atteinte aux paysages est erroné dès lors qu'il méconnaît, de nouveau, l'autorité de la chose jugée par le tribunal administratif de Limoges et la cour administrative d'appel de Bordeaux ;

- le motif de refus, opposé " au surplus " par le préfet, et tiré de ce que le projet ne s'intègre pas dans les projets énergétiques privilégiés par le département, ce dernier s'engageant davantage dans le développement de l'énergie photovoltaïque, traduit l'opposition patente du préfet au projet ;

- l'étude d'impact est suffisante ;

- le projet ne méconnaît pas les dispositions des articles L. 181-3 et L. 511-1 du code de l'environnement ;

- le motif tiré de ce que le projet devait être précédé d'une demande de dérogation à l'interdiction d'atteinte aux espèces protégées s'agissant plus spécifiquement des chiroptères et du grand capricorne, que le préfet oppose pour la première fois en défense, est erroné ;

- le projet ne méconnaît pas les dispositions de l'article L. 515-44 du code de l'environnement ;

Par des mémoires en défense enregistrés les 3 juillet et 30 août 2024, le préfet de l'Indre conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ;

- le motif tiré de ce que le projet devait être précédé d'une dérogation à l'interdiction d'atteinte aux espèces protégées en application des dispositions des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement, peut être substitué aux motifs initialement opposés ; il en est de même du motif tiré de ce que le projet porterait atteinte aux 3 espèces d'oiseaux protégées que sont le Grand-duc d'Europe, le Faucon pèlerin et le Milan royal, la nidification de ce dernier dans l'aire d'étude étant nouvelle, l'enjeu de conservation étant suffisamment fort pour que le refus s'impose à lui, et ce sans qu'il soit besoin de solliciter préalablement une demande de dérogation à l'interdiction d'atteinte à ces espèces ;

- si aucun des motifs opposés ne devait être retenu, il est demandé que soit enjoint une réinstruction du dossier notamment pour pouvoir examiner la légalité du projet au vu de ces derniers éléments.

Par des mémoires enregistrés les 22 mars 2023, 20 mars et 14 octobre 2024, ce dernier n'ayant pas été communiqué, l'association " Vivre en Boischaut - association pour la protection de l'environnent naturel, culturel et paysager du bas Berry et de la marche ", M. B... A... et M. B... C..., représentés par Me Monamy, interviennent au soutien de la défense et concluent au rejet de la requête.

Ils soutiennent que :

- les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés ;

- à supposer que les motifs de refus opposés par le préfet soient erronés, l'autorisation sollicitée ne peut être accordée par la Cour dès lors que d'une part l'étude d'impact est insuffisante, d'autre part, la dérogation au titre de l'article L. 411-2 du code de l'environnement n'a pas été demandée, enfin, le projet est contraire à l'article L. 515-44 du code de l'environnement.

Par une ordonnance du 4 septembre 2024, la clôture d'instruction a été fixée au

14 octobre 2024 à 12h00.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'environnement ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Héloïse Pruche-Maurin ;

- les conclusions de M. Michaël Kauffmann, rapporteur public,

- les observations de Me Kerjean-Gauducheau, représentant la société Ferme éolienne des Besse et de Me Lacoste, représentant l'association Vivre en Boischaut.

Considérant ce qui suit :

1. Le 30 décembre 2011, la société Ferme éolienne des Besses a déposé une demande de permis de construire en vue de l'édification sur le territoire de la commune d'Orsennes (Indre), au lieu-dit " Les Besses ", de cinq éoliennes et d'un poste de livraison, ainsi qu'une demande, complétée le 27 juin 2013, d'autorisation d'exploiter ce parc, un tel projet étant alors instruit au titre de ces deux procédures. Par un arrêté du 28 octobre 2013, le préfet de l'Indre a refusé de délivrer le permis de construire sollicité. Par un jugement du 30 juin 2016 n° 1400861, devenu définitif, le tribunal administratif de Limoges a annulé cette décision et a prescrit au préfet de la région Centre de procéder à un réexamen de la demande de permis de construire présentée par la société Ferme éolienne des Besses. Par un arrêté du 3 mai 2017, le préfet de l'Indre a, de nouveau, refusé de délivrer le permis de construire sollicité. Parallèlement, par un arrêté du

28 août 2017, le préfet de l'Indre a refusé de faire droit à la demande d'autorisation d'exploiter ce parc éolien. Par deux jugements n° 1700754 et 1701488 du 12 décembre 2019, le tribunal administratif de Limoges a d'une part, annulé ce second refus de permis de construire et enjoint au préfet de délivrer l'autorisation de construire sollicitée, et d'autre part, annulé le refus d'autorisation d'exploiter et enjoint au préfet de procéder au réexamen de la demande. Suite à ces injonctions, le préfet de l'Indre a d'une part, par un arrêté du 2 mars 2020, délivré à la société Ferme Eolienne des Besses le permis de construire sollicité, et d'autre part, par un arrêté du

12 février 2021, de nouveau refusé de faire droit à la demande d'autorisation d'exploitation de ce parc. Par un arrêt n°20BX02205, 21BX01568 du 9 novembre 2021, devenu définitif, la cour administrative d'appel de Bordeaux a confirmé la légalité de l'arrêté du 2 mars 2020 et annulé l'arrêté du 12 février 2021 en enjoignant au préfet de procéder au réexamen de la demande. Suite à cette injonction, le préfet de l'Indre a, par arrêté du 23 décembre 2022, refusé de nouveau d'accorder l'autorisation sollicitée. Par la présente requête, la société Ferme éolienne des Besses demande l'annulation de cet arrêté.

Sur l'intervention collective :

2. Est recevable à former une intervention devant le juge du fond toute personne qui justifie d'un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l'objet du litige.

3. Il résulte de l'article 2 des statuts de l'association " Vivre en Boischaut - association pour la protection de l'environnent naturel, culturel et paysager du bas Berry et de la marche " que cette association a notamment pour objet " dans un rayon de 20 km autour de son siège situé à Pommiers (Indre) (...) la protection de l'environnement, de la faune et de la flore, des paysages et du patrimoine culturel contre toutes les atteintes qui pourraient leur être portées, notamment par l'implantation d'éoliennes et des équipements qui leur sont liés. ". Par suite, eu égard à l'objet du litige relatif à la décision par laquelle le préfet de l'Indre a refusé de délivrer à la société Ferme éoliennes des Besses une autorisation d'exploiter un parc de cinq éoliennes d'une hauteur de 150 mètres sur la commune d'Orsennes, voisine de celle de Pommiers, cette association justifie d'un intérêt au maintien de la décision attaquée.

4. Dès lors qu'au moins l'un des intervenants est recevable, une intervention collective est recevable. Il suit de là que, sans qu'il soit besoin d'examiner l'intérêt à intervenir de M. B... A... et M. B... C..., l'intervention doit être admise.

Sur la légalité de l'arrêté du 23 décembre 2022 :

En ce qui concerne les motifs de refus opposés par le préfet dans l'arrêté attaqué :

5. Aux termes de l'article L. 181-3 du code de l'environnement : " I.- L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et

L. 511-1, selon les cas (...) / II.- L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent également : / (...) 4° Le respect des conditions, fixées au 4° du I de l'article L. 411-2, de délivrance de la dérogation aux interdictions édictées pour la conservation de sites d'intérêt géologique, d'habitats naturels, des espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, lorsque l'autorisation environnementale tient lieu de cette dérogation (...) ". L'article L. 511-1 du même code dispose que : " Sont soumis aux dispositions du présent titre (...) les installations exploitées ou détenues par toute personne (...) qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature, de l'environnement et des paysages , soit pour l'utilisation économe des sols naturels, agricoles ou forestiers, soit pour l'utilisation rationnelle de l'énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique. ". L'article R. 181-34 du même code dispose que : " Le préfet est tenu de rejeter la demande d'autorisation environnementale dans les cas suivants : / 1° Lorsque, malgré la ou les demandes de régularisation qui ont été adressées au pétitionnaire, le dossier est demeuré incomplet ou irrégulier ; / (...) 3° Lorsqu'il s'avère que l'autorisation ne peut être accordée dans le respect des dispositions de l'article L. 181-3 ou sans méconnaître les règles, mentionnées à l'article L. 181-4, qui lui sont applicables ".

6. Il résulte de l'instruction que pour refuser à la société Ferme éolienne des Besses l'autorisation sollicitée, le préfet de l'Indre doit être regardé comme ayant opposé initialement trois motifs de refus tirés, d'une part, de l'atteinte à la nature et à l'environnement, et plus spécifiquement aux chiroptères, au grand capricorne et aux zones humides, d'autre part de l'atteinte aux paysages et au patrimoine, et enfin de l'atteinte à l'utilisation rationnelle de l'énergie, l'ensemble des ces intérêts étant protégés par les dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'environnement.

S'agissant du motif de refus tiré de l'atteinte à la nature et à l'environnement en méconnaissance des dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'environnement :

7. Il résulte de l'instruction que le projet, qui consiste dans l'exploitation d'un parc éolien composé de cinq éoliennes, d'une hauteur en bout de pale de 150 m, et d'un poste de livraison, s'implante sur la commune d'Orsennes, dans un secteur essentiellement constitué de prairies pâturées ou fauchées, de quelques parcelles de champs cultivés, bordées de haies, et de quelques boisements. Les enjeux de biodiversité concernent essentiellement la fréquentation du site par un cortège assez important, d'espèces protégées d'oiseaux et de chiroptères, dont plusieurs d'intérêt communautaire à l'origine de la désignation du site Natura 2000 " Vallée de la Creuse et affluents ", zone spéciale de conservation, situé à 2,5 kilomètres à l'ouest du secteur d'implantation des éoliennes. Pour fonder son refus au motif que le projet porterait atteinte à plusieurs de ces espèces protégées, le préfet s'appuie essentiellement sur la circonstance, que compte tenu de l'ancienneté du projet (première demande déposée en 2011) et des inventaires ayant permis de déterminer les enjeux associés au secteur, la séquence d'évitement, de réduction et de compensation (ERC), appliquée par la pétitionnaire, est biaisée, et ne peut permettre de conclure à une absence d'atteinte à certains habitats (zones humides) et à certaines espèces protégées, ou habitats de ces espèces, qu'il vise plus particulièrement (chiroptères, Grand capricorne, le Grand-duc d'Europe, le Faucon pèlerin et le Milan royal ).

8. Il résulte de l'instruction que dans son avis du 17 septembre 2020, rendu dans la cadre de la nouvelle instruction du projet suite à l'injonction de réexamen ordonné par la Cour administrative de Bordeaux dans son arrêt du 8 février 2018, l'autorité environnementale relève l'absence d'actualisation de l'état initial de la biodiversité, excepté pour les zones humides dont la délimitation a été complétée grâce à des sondages pédologiques réalisés en 2020, et relève qu'il " aurait été pertinent de profiter des sondages pédologiques (...) pour mettre à jour (...) les inventaires des habitats naturels et de la flore ", les données biologiques datant d'inventaires de terrain réalisés en 2010 et 2011. Elle pointe l'ancienneté des inventaires relatifs à l'avifaune et aux chiroptères, qui ne correspondent pas " aux préconisations du guide national de 2016 sur les études d'impact des projets éoliens (nombre de passages d'inventaires pour les oiseaux, notamment) " et considère que " la pression d'observation pour la faune volante peut donc être considérée comme faible ". Elle préconise sur ce point, de mettre à jour les inventaires concernant la flore, les oiseaux et les chauves-souris. S'agissant des impacts du projet sur la biodiversité, elle relève que si les milieux d'implantation des éoliennes ne présentent pas de forte sensibilité (prairies améliorées de cultures), les éoliennes E4 et E5 sont localisées dans un contexte très arboré sans que ce choix d'implantation soit suffisamment argumenté, notamment s'agissant du risque engendré de collision avec les chiroptères et relève l'insuffisance du plan de bridage pour ces dernières. Elle préconise que ce choix d'implantation soit justifié et que le plan de bridage soit étendu (mai-octobre) de façon à prendre en compte les espèces sédentaires. Par ailleurs, dans son rapport du 24 novembre 2022, la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement de Normandie (DREAL), relève l'absence d'actualisation de l'état initial de la biodiversité pour les chauves-souris, d'autant que la pression d'observation est faible (8 passages en mai, juillet et septembre) et qu'aucune écoute en altitude n'a été réalisée, point pourtant expressément demandé par le préfet dans sa lettre de demande de compléments du 12 janvier 2022. Elle conclut que l'analyse comparative est superficielle et nullement qualitative et que l'implantation de trois des éoliennes à une distance variant entre 46 et 63 m des haies et lisières boisées n'est pas suffisamment justifiée.

9. Toutefois, il résulte de l'instruction et notamment de la note complémentaire de juillet 2022, produite par la pétitionnaire en réponse à la demande du préfet précitée, que des inventaires complémentaires, notamment des habitats naturels, des oiseaux et de la faune ont été réalisés aux mois d'avril et mai 2022 permettant d'actualiser les enjeux écologiques. Il résulte de ces inventaires que les milieux naturels présents sur l'aire d'étude immédiate ont très peu évolué depuis 2011, cette dernière ayant gardé sa vocation agricole d'élevage et de cultures (champs et prairies pâturées ou fauchées entourés de haies ou bordés de quelques arbres), les boisements étant toujours présents.

10. S'agissant tout d'abord des zones humides, il résulte des sondages pédologiques réalisés en 2020, qui ont complété les données issues de l'étude d'impact initiale et celles résultant de la caractérisation des zones humides par le critère de " végétation ", que sur les

9,45 ha de zones humides identifiés au niveau des cheminements et des implantations des éoliennes, le projet en impactera 0,62 ha, notamment au niveau des éoliennes E4 et E5. Contrairement à ce que soutient le préfet, les enjeux sont ainsi actualisés, tandis qu'il résulte de la note complémentaire que la pétitionnaire s'engage à compenser cet impact par la préservation d'une prairie humide garantissant ainsi la préservation de 15 180 m2 de zones humides à proximité immédiate du projet.

11. S'agissant ensuite des insectes, il résulte de la note complémentaire que, compte-tenu de la très faible évolution des milieux naturels entre 2011 et 2022, aucun inventaire complémentaire spécifique n'a été mené en 2022. Il résulte toutefois des observations relevées lors de l'inventaire d'autres groupes de faune, que deux nouvelles espèces à enjeu ont été observées au sein de l'aire d'étude immédiate dont le Grand capricorne, coléoptère inscrit sur la liste des insectes protégés sur l'ensemble du territoire par arrêté du 23 avril 2007 qui en interdit toute atteinte ainsi que toute destruction des sites de reproduction ou des aires de repos. L'étude indique que cet insecte présente un enjeu de conservation qui est évalué à " modéré " dès lors que les chênes présents au niveau des zones bocagères de l'aire d'étude immédiate y sont favorables. S'il résulte de l'instruction que l'espèce a été identifiée dans 17 arbres, la pétitionnaire prévoit une nouvelle mesure d'évitement consistant à conserver et baliser les arbres favorables à cette espèce dans la zone d'implantation du projet et le long des chemins d'accès, à l'exception de deux arbres, le premier situé dans une haie qui devrait être défrichée au niveau de l'éolienne E5 et le second se situant au niveau de l'éolienne E1, la pétitionnaire indiquant, dans sa note complémentaire, qu'aucune autre alternative d'aménagement n'a pu être trouvée. Afin de s'assurer que l'abattage de ces deux arbres ne remette pas en cause le bon accomplissement du cycle biologique de l'insecte, un protocole très strict est prévu selon lequel l'abattage sera réalisé suivant une méthodologie précisément détaillée, en octobre, en dehors de la période de reproduction de l'espèce, de mai à fin septembre, puis les deux arbres conservés sur place ou à proximité, le cycle de vie du Grand capricorne se déroulant sur une période de 3 à 5 ans et dans sa quasi-totalité à l'intérieur du bois. Ainsi, l'abattage des arbres ne devra pas empêcher le bon déroulement du cycle de vie des individus présents. Dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient le préfet, il résulte de l'instruction, et notamment de cette nouvelle mesure d'évitement prévue par la pétitionnaire, que l'impact du projet sur cette espèce a été justement évalué dans la note complémentaire comme " très faible, non significatif ".

12. S'agissant des chiroptères, bien qu'aucun inventaire complémentaire n'ait été réalisé en 2022, il résulte de la note complémentaire de juillet 2022 que la pétitionnaire, pour pallier à l'absence d'écoutes en altitude et au regard de la présence de plusieurs espèces de chauves-souris de haut vol, dont certaines sont sensibles au risque de collision, a adapté son plan de bridage pour le rendre effectif, la première année de fonctionnement, de début mai à fin octobre, toute la nuit, d'une demi-heure avant le coucher du soleil et jusqu'à une demi-heure après le lever du soleil, en prévoyant qu'à partir de la deuxième année, ces conditions pourraient être modifiées, en accord avec la DREAL, après la réalisation du suivi de l'activité des chauves-souris à hauteur de nacelle sur l'éolienne 4 de mai à octobre et du suivi de la mortalité effectué du 1er mai au

31 octobre pour prendre en compte la période printanière et ce sur l'ensemble des éoliennes. Un protocole de suivi de la mortalité a été défini pendant la première année de fonctionnement, de début mai à fin octobre soit au total 26 passages prévus ainsi qu'un protocole de suivi de l'activité des chauves-souris en altitude, avec au moins un point d'écoute, de préférence sur l'éolienne 4. Par ailleurs, s'agissant du système bocager dans lequel s'implante pour partie le projet qui induit le défrichement de 451 mètres linéaires de haies en phase de travaux, la pétitionnaire prévoit leur réalisation selon un calendrier précis, entre le 1er septembre et le

30 novembre, avec l'appui d'un écologue afin de vérifier au préalable l'absence de colonies de chauves-souris, tandis que s'agissant de l'éolienne E4, qui demeure, malgré les mesures prises, à 46 m en bout de pale d'une zone boisée, les mesures d'évitement et de réduction consistant, notamment dans le plan de bridage, précité permettent de limiter l'impact sur les chiroptères.

13. S'agissant enfin plus généralement de l'absence alléguée d'analyse comparative des variantes et de la justification du choix d'implantation des éoliennes, notamment E4 et E5 qui sont proches d'éléments boisés, la note complémentaire de 2022 comporte une analyse comparée de 2 variantes d'implantation qui ont vocation à examiner les recommandations par ordre de priorité : éviter les habitats naturels d'intérêt fort ainsi que les éléments linéaires ou ponctuels identifiés, rechercher une distance minimale de 100 m (distance latérale) et de 50m (distance oblique) des lisières notamment au regard de l'enjeu des chiroptères, limiter les emprises sur les habitats naturels d'intérêt modéré et enfin, s'agissant de l'avifaune, privilégier la plus grande distance possible entre 2 éoliennes pour limiter l'effet barrière. A l'issue de cette analyse, dont il ne résulte d'aucun élément de l'instruction qu'elle soit erronée, la variante n°2 a été retenue. La note complémentaire comporte également une analyse précise de l'impact des éoliennes E4 et E5 sur les éléments boisés situés à proximité, ainsi que la teneur de ces derniers, qui sont constitués d'un réseau de haies hautes et de bosquets favorables à la chasse des chauves-souris, des cartographies y étant associées permettant de mieux appréhender les enjeux. La pétitionnaire prévoit, au regard de ce constat actualisé, de nouvelles mesures d'évitement et de réduction en adaptant les caractéristiques techniques des engins, de façon à ce que la distance minimale entre le bout de pale et la végétation soit de 50 mètres, et en prévoyant un dispositif de détection et d'effarouchement automatisé sur les éoliennes E4 et E5. Dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient le préfet et les intervenantes, il résulte de l'instruction que la pétitionnaire a justifié de son choix d'implantation et a examiné les variantes d'implantation des éoliennes projetées, tout en actualisant les principales données relatives à ces choix.

14. Par suite, et alors que la pétitionnaire a, contrairement à ce qu'oppose le préfet, actualisé la majorité des données relatives à l'impact de son projet sur la biodiversité, il ne résulte pas de l'instruction que, compte tenu des caractéristiques du secteur d'implantation des éoliennes projetées, qui ne présentent pas de fortes sensibilités, et des mesures d'évitement, de réduction et de compensation prévues, le projet porte atteinte à la nature et à l'environnement en méconnaissance des dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'environnement, et plus spécifiquement aux chiroptères, au grand capricorne et aux zones humides. Par suite, le préfet de l'Indre ne pouvait légalement opposer un tel motif de refus.

S'agissant du motif de refus tiré de ce que le projet porterait atteinte au paysage et au patrimoine :

15. L'autorité de chose jugée s'attachant au dispositif d'un jugement d'annulation devenu définitif ainsi qu'aux motifs qui en sont le support nécessaire fait obstacle à ce que, en l'absence de modification de la situation de droit ou de fait, l'autorisation sollicitée soit à nouveau refusée par l'autorité administrative.

16. Par décision du 28 août 2017, le préfet de l'Indre a refusé la première demande d'autorisation d'exploiter présentée par la société requérante, au motif que " les impacts visuels forts sur le patrimoine protégé sont de nature à porter atteinte à la perspective des monuments concernés, impact aggravé par leur proximité avec le projet " et serait de " nature à faire perdre le caractère préservé et pittoresque des lieux avoisinants, parcourus de plusieurs sentiers de randonnée dont le GR 654 ". Par un jugement n° 1700754 du 12 décembre 2019, devenu définitif, le tribunal administratif de Limoges a annulé ce refus au motif que " la décision contestée est entachée d'une erreur d'appréciation au regard des inconvénients pour la protection des paysages et la conservation des sites et monuments visés par les articles L. 511-1 et L. 512-1 du code de l'environnement ". Par un arrêté du 12 février 2021, le préfet a, de nouveau, refusé de délivrer l'autorisation sollicitée, sur le fondement des articles L. 511-1 et L. 512-1 du code de l'environnement pour le même motif d'atteinte au paysage et au patrimoine environnant. Par arrêt n°20BX02205, 21BX01568 du 9 novembre 2021, la cour administrative d'appel de Bordeaux a jugé qu'en retenant un tel motif, dont l'exposé ne traduisait pas de modification dans la situation de droit ou de fait du projet ou du site d'implantation, le préfet de l'Indre avait méconnu l'autorité absolue de la chose jugée par le tribunal administratif de Limoges. En opposant de nouveau dans l'arrêté attaqué qu'en motif de refus " le territoire dans lequel s'inscrit le projet est marqué par des enjeux forts en matière de paysage (...) et de patrimoine protégé (...) " le préfet de l'Indre a de nouveau méconnu l'autorité absolue de la chose jugée par la cour administrative d'appel de Bordeaux et par le tribunal administratif de Limoges.

S'agissant du motif de refus tiré de l'atteinte à une utilisation rationnelle de l'énergie :

17. Le préfet oppose " au surplus " un motif de refus tiré de ce que " depuis les années 2010, l'Indre est un département qui participe au développement des énergies renouvelables (...) puisque avec près de 600MW de puissance installée en service et/ou autorisés (dont 400MW d'énergie éolienne et 200MW d'énergie photovoltaïque), la production d'énergie électrique renouvelable couvre la consommation électrique du département (...) Par ailleurs, le développement d'un mix énergétique (éolien, biomasse...) sur le département de l'Indre doit permettre de mieux prendre en compte le respect des différents enjeux sur le territoire (....) Or, compte tenu des enjeux paysagers, patrimoniaux et touristiques présents dans le sud du département, le développement des projets photovoltaïques au sol, principalement de part leur moindre hauteur par rapport à un mât éolien, présente un moindre impact sur ces différents enjeux. Le sud du département où se situe la commune d'Orsennes contribue, par un développement de projets photovoltaïques, à hauteur de 66MW en service et/ou autorisés, dans le respect des enjeux précités et dans le cadre du développement du mix énergétique, à l'essor des énergies renouvelables sur le territoire indrien ". A supposer que ce motif de refus puisse se rattacher à une atteinte alléguée à une " utilisation rationnelle de l'énergie ", intérêt protégé par les dispositions précitées de l'article L. 511-1 du code de l'environnement, il ne résulte d'aucun élément de l'instruction, et alors que le préfet n'apporte aucun argument au soutien de ce motif, que le projet en litige porte atteinte à un tel intérêt quand bien même le département de l'Indre aurait choisi de développer davantage le secteur photovoltaïque plutôt que le secteur éolien et qu'il ait atteint ses objectifs en matière de production d'énergie renouvelable. Par suite, ce motif de refus est erroné.

18. Il résulte de ce qui précède que la requérante est fondée à soutenir que les motifs détaillés aux points 7 à 17 sur lesquels le préfet de l'Indre a fondé sa décision de refus sont erronés.

En ce qui concerne la demande de substitution de motifs :

19. L'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué.

20. Le préfet de l'Indre fait valoir que les motifs tirés d'une part de ce que le projet devait être précédé d'une dérogation aux interdictions d'atteintes aux espèces protégées, notamment s'agissant des chiroptères et du grand capricorne, et d'autre part de ce qu'il porte atteinte à l'avifaune, et plus spécifiquement à trois espèces d'oiseaux, le Grand-duc d'Europe, le Faucon pèlerin et le Milan royal, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'environnement, peuvent être substitués aux motifs initialement opposés.

S'agissant du motif de refus tiré de l'atteinte à l'avifaune :

21. Le préfet de l'Indre soutient en défense que le projet porterait atteinte à l'avifaune, et plus particulièrement à 3 espèces d'oiseaux le Grand-duc d'Europe, le Faucon pèlerin et le Milan royal, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'environnement citées au point 5, et fait valoir que ce motif de refus pourrait être substitué aux motifs initialement opposés.

22. En complément de ce qui a été dit aux points 7 à 14, il résulte de l'instruction, et notamment de la note complémentaire de juillet 2022, que l'inventaire des oiseaux nicheurs réalisé en 2010/2011 a été réactualisé au printemps 2022 sur l'aire d'étude immédiate et sa périphérie, les enjeux ayant été également réévalués compte tenu de l'évolution des listes rouges de protection régionale (2013) et nationale (2016). Il résulte de cette analyse que la présence du Faucon pèlerin, espèce inscrite à l'annexe 1 de la Directive Oiseaux, avait été relevée dès les premiers inventaires réalisés en 2010/2011. La note complémentaire précise que cet oiseau niche au niveau de la carrière en activité à 1 km au sud-ouest de l'aire d'étude immédiate, et peut donc être observé en chasse ou en transit sur cette zone. Elle relève également la présence, au niveau de cette carrière, du Grand-duc d'Europe et évalue à " modéré " l'enjeu de conservation pour les oiseaux en période de nidification. Toutefois, et alors qu'il résulte de l'instruction que le Faucon pèlerin est une espèce peu sensible aux collisions, la pétitionnaire prévoit plusieurs mesures d'évitement, de réduction et de suivi, qui consistent, comme pour les chiroptères, à la mise en œuvre d'un calendrier de travaux, à la préservation des éléments boisés et l'adaptation des caractéristiques techniques pour limiter le risque de mortalité de la faune volante. Elle prévoit également un entretien du pied des machines pour éviter d'attirer les oiseaux, un protocole précis de suivi de la mortalité et enfin, nouvellement, un dispositif de détection et d'effarouchement automatisé sur les éoliennes 4 et 5. S'agissant enfin plus spécifiquement du Milan royal, espèce plus sensible à l'éolien, s'il résulte de l'instruction et notamment d'un diagnostic chiroptérologique et ornithologique du projet de parc éolien en litige réalisé par l'association " Indre Nature " qui a compilé sa base de données et effectué une visite de terrain en novembre 2023, que l'espèce niche de nouveau dans le département, et qu'un couple a été ainsi découvert à 15 km à l'est du site d'implantation sur la commune de Crozon-sur-Vauvre, cette circonstance ne peut permettre, à elle seule, de conclure que le projet porte atteinte à cette espèce, alors au surplus que les mesures d'évitement, de réduction et de compensation précitées ont été prises. Par suite, le motif de refus tiré de ce que le projet porterait atteinte à l'avifaune et plus spécifiquement aux trois espèces précitées est erroné.

S'agissant du motif de refus tiré de l'absence de dérogation " espèces protégées " :

23. D'autre part, il résulte des dispositions de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, qui transposent l'article 12 de la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages, dite directive " Habitats ", que la destruction ou la perturbation des espèces animales concernées, ainsi que la destruction ou la dégradation de leurs habitats, sont interdites. Toutefois, comme le prévoient les dispositions de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, l'autorité administrative peut déroger à ces interdictions dès lors que sont remplies trois conditions distinctes et cumulatives tenant, d'une part, à l'absence de solution alternative satisfaisante, d'autre part, à la condition de ne pas nuire au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et, enfin, à la justification de la dérogation par l'un des cinq motifs limitativement énumérés et parmi lesquels figure le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d'intérêt public majeur.

24. Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation " espèces protégées " si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d'évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l'hypothèse où les mesures d'évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l'administration, des garanties d'effectivité telles qu'elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu'il apparaisse comme n'étant pas suffisamment caractérisé, il n'est pas nécessaire de solliciter une dérogation

" espèces protégées ".

25. Dans les circonstances exposées aux points 7 à 14 et au point 22, et compte tenu des mesures d'évitement et de réduction proposées par la pétitionnaire, il résulte de l'instruction que le risque d'atteinte aux espèces protégées ne peut être regardé comme étant suffisamment caractérisé. Par suite, contrairement à ce que fait valoir le préfet, la société Ferme éolienne des Besses n'avait pas à solliciter ni à obtenir une dérogation " espèces protégées ".

26. Enfin, si les intervenants font valoir dans la présente instance que l'autorisation sollicitée par la société Ferme éolienne des Besses ne pourrait être accordée pour d'autres motifs, en application des principes rappelés au point 19, une substitution de motifs ne peut être demandée au juge que par l'administration auteur de la décision attaquée. Par suite, les moyens soulevés par les intervenants à ce titre ne peuvent qu'être écartés.

27. Il résulte de ce qui précède que les demandes de substitution formulées sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement et sur celui tiré de l'atteinte à l'avifaune en méconnaissance des dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'environnement ne peuvent être accueillies.

28. Il résulte de tout ce qui précède que la société Ferme éoliennes des Besses est fondée à soutenir que l'arrêté préfectoral du 23 décembre 2022 doit être annulé.

Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

29. En l'état de l'instruction, et alors qu'aucun autre motif ne ferait obstacle à la délivrance de l'autorisation, l'exécution du présent arrêt implique, en application de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, d'enjoindre au préfet de l'Indre de délivrer l'autorisation d'exploiter sollicitée par la société Ferme éolienne des Besses, sous réserve d'un changement des circonstances de droit ou de fait, et d'assortir cette autorisation des prescriptions qu'il jugera nécessaires à la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511 1 du code de l'environnement, dans un délai qu'il y a lieu de fixer à quatre mois à compter de la notification du présent arrêt. Il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte.

Sur les frais liés au litige :

30. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société Ferme éoliennes des Besses d'une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions de la société Ferme éolienne des Besses visant à mettre à la charge, sur le même fondement, de chacun des intervenants une somme de 1000 euros doivent être rejetées, ces derniers n'étant pas partie à l'instance.

DECIDE :

Article 1er : L'intervention de l'association " Vivre en Boischaut - association pour la protection de l'environnement naturel, culturel et paysager du bas Berry et de la marche " et autres est admise.

Article 2 : L'arrêté du préfet de l'Indre du 23 décembre 2022 est annulé.

Article 3 : Il est enjoint au préfet de l'Indre de délivrer l'autorisation d'exploiter sollicitée par la société Ferme éolienne des Besses et de l'assortir des prescriptions qu'il jugera nécessaire à la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, dans un délai de quatre mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir.

Article 4 : L'Etat versera à la société Ferme éolienne des Besses une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Ferme éolienne des Besses au préfet de l'Indre, à l'association " Vivre en Boischaut - association pour la protection de l'environnement naturel, culturel et paysager du bas Berry et de la marche ", à M. B... A... et à M. B... C....

Copie en sera remise au ministre de la transition écologique, de la biodiversité, de la forêt, de la mer et de la pêche.

Délibéré après l'audience du 23 janvier 2025 à laquelle siégeaient :

Mme Evelyne Balzamo, présidente,

Mme Béatrice Molina-Andréo, présidente assesseure,

Mme Héloïse Pruche-Maurin, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 février 2025.

La rapporteure,

Héloïse Pruche-MaurinLa présidente,

Evelyne Balzamo

La greffière,

Sylvie Hayet

La République mande et ordonne au préfet de l'Indre en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 23BX00496