| France, Cour administrative d'appel, 4ème chambre, 06 février 2024, 21BX04283

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. et Mme B... A... ont demandé au tribunal administratif de La Réunion de prononcer d'une part, la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, en droits et pénalités, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 à 2012 pour un montant de 599 627 euros ainsi que la condamnation de l'Etat à leur rembourser la somme de 22 143,89 euros, d'autre part, la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, en droits et pénalités, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2013 à 2015 pour un montant de 260 425 euros, enfin, la décharge, à hauteur de 139 261 euros, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mises à la charge de M. A... au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2015.

Par un jugement n°s 1800428, 1800429 et 200586 du 20 juillet 2021, le tribunal administratif de La Réunion a prononcé la décharge de la totalité des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, en droits et pénalités, auxquels M. et Mme A... ont été assujettis au titre des années 2006 à 2012, la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, en droits et pénalités, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2013 à 2015 à raison de leur activité qualifiée d'occulte, la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, en droits et pénalités, à hauteur de 139 260 euros auxquels M. A... a été assujetti pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2015 et a condamné l'Etat est condamné à rembourser aux demandeurs la somme de 22 143,89 euros.

Procédure devant la cour :

Par un recours, enregistré le 23 novembre 2021, et des mémoires complémentaires enregistrés les 24 juin et 1er septembre 2022, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler les articles 1 et 3 du jugement du tribunal administratif de La Réunion du 20 juillet 2021 ;

2°) de mettre à la charge de M. et Mme A... la totalité des suppléments d'impôt sur le revenu, en droits et pénalités, relatifs aux années 2006 à 2012 pour un montant de 599 637 euros, les suppléments d''impôt sur le revenu, en droits et pénalités, relatifs aux années 2013 à 2015 ainsi que les contributions sociales de l'année 2013 d'un montant total de 197 899 euros ;

3°) de rejeter l'appel incident de M. et Mme A....

Il soutient que :

- la motivation du jugement est erronée en son point 3 ; seuls les compléments d'impôt sur le revenu et les pénalités afférentes aux années 2006 à 2012 étaient susceptibles d'être déchargés au motif de la non-application du délai spécial de reprise, les années suivantes, de 2013 à 2015 étant couvertes par la prescription de droit commun ;

- l'administration, qui n'était pas en mesure d'en déceler l'exercice, a pu légalement estimer que l'activité, pour laquelle M. A... n'avait souscrit aucune déclaration et qui n'était pas connue d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce, présentait un caractère occulte ; M. A... ne pouvait utilement se prévaloir d'une erreur affectant l'enregistrement de ses activités, et prétendre au rattachement de l'activité d'apporteur d'affaires à l'activité d'intermédiation déclarée en 2001 ; elle a pu, par conséquent, exercer son droit de reprise jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, en application des articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales ;

- s'agissant du délai de reprise, la circonstance que M. A... n'aurait pas bénéficié des garanties offertes au contribuable en matière de vérification de comptabilité est inopérante ;

- l'apparence donnée par l'exploitation régulière déclarée concourt à la dissimulation de l'activité occulte, parfaitement distincte, par son objet et ses conditions d'exercice, de l'activité pour laquelle l'intimé était immatriculé et à laquelle ne peuvent être rattachées les commissions versées mensuellement par la société Engen ;

- l'activité d'apporteur d'affaires est imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux sur le fondement de l'article 92 du code général des impôts ; la déclaration de résultats dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux est sans incidence sur la qualification pouvant être retenue pour l'activité professionnelle d'apporteur d'affaires ;

- conformément aux dispositions des articles L. 68-3° et L. 169 du livre des procédures fiscales, il pouvait procéder à l'évaluation d'office des bénéfices non commerciaux (BNC), sans envoyer de mise en demeure préalable ;

- à titre subsidiaire, il entend demander le rétablissement des cotisations d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2015 lesquelles ont été notifiées selon la procédure de rectification contradictoire et non selon la procédure d'office ;

- les cotisations sociales au titre des années 2013 à 2015, sachant que l'intimé n'a été assujetti à des contributions sociales qu'au titre de l'année 2013, à raison de revenus d'origine indéterminée doivent être rétablies, d'autant que les premiers juges ont confirmé leur bien-fondé pour 65 275,75 euros ;

- l'application de la majoration de 80 % est fondée ; le contribuable ne démontre pas que l'absence de déclaration de ses revenus professionnels à la TVA et à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, résulte d'une erreur commise de bonne foi ;

- les pénalités de 10 % appliquées au titre de l'année 2015 aux rappels de TVA sur le fondement de l'article 1728, a du code général des impôts et aux rappels d'impôt sur le revenu sur le fondement de l'article 1758 A du même code, ne sont pas liées à l'activité qualifiée d'occulte et doivent être rétablies ;

- aucun des autres moyens soulevés par les intimés n'est fondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 21 février et 30 août 2022, M. et Mme A..., représentés par Me Avril, concluent :

1°) au rejet de la requête ;

2°) par la voie de l'appel incident à la réformation de l'article 6 du jugement ;

3°) à la décharge des impositions supplémentaires mises à leur charge pour un montant global, en droits et pénalités, de 891 070 euros ;

4°) à ce que soit mise à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils font valoir que :

- la vérification a été engagée sans envoi préalable d'un avis de vérification ; ils n'ont pu bénéficier des garanties offertes au contribuable en matière de vérification de comptabilité, en méconnaissance de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ;

- il a fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises et ne peut se voir reprocher l'exercice d'une activité occulte ; le droit de reprise ne peut se limiter qu'aux années 2013 à 2015 ; l'activité d'apporteur d'affaires n'existait pas en 2001 et n'existe toujours pas dans le répertoire des codes APE ; il a opté en 2001 pour une activité d'administrateur d'immeubles et d'autres biens, de nature à couvrir ses activités d'intermédiation ;

- bien qu'informée d'une création d'activité, l'administration ne l'a jamais relancé en seize ans pour obtenir des déclarations annuelles de résultat correspondant à son activité BNC ;

- l'activité exercée d'apporteur d'affaires est commerciale et relève de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ;

- le requérant, administrateur indirect de la SCI Savimmo, détenue indirectement par lui au travers de la SAS Sofisav et propriétaire des murs de la SARL Station-Service la Cocoteraie, en permettant la location des immeubles concernés à la société d'exploitation d'une station-service, pouvait percevoir une commission à cette occasion ; le lien de connexité entre l'activité déclarée à titre principal en 2001 et l'objet des revenus ainsi perçus est établi ;

- à titre subsidiaire, l'erreur sur la nature des revenus perçus a des conséquences sur la régularité de la procédure suivie ; les propositions de rectifications, qui ne se fondent que sur une activité BNC sont insuffisamment motivées ; la procédure de vérification de comptabilité exclusivement basée sur un régime fiscal non applicable est irrégulière ;

- l'administration, hormis pour la TVA, avait l'obligation de procéder à des mises en demeure préalables au regard des déclarations catégorielles ; cette absence d'envoi constitue une irrégularité les ayant privés des garanties offertes par la procédure contradictoire ;

- en procédant à une taxation globalisée sur l'année, l'administration a commis une irrégularité, qui entraîne la décharge des rappels de TVA pour les années 2006 à 2015 ;

- les avis de mise en recouvrement n'ont pas été notifiés ; les propositions de rectifications ont été notifiées en décembre 2016, la créance de TVA s'est ainsi trouvée prescrite au 31 décembre 2019 ;

- la majoration de 80 % doit être rejetée en l'absence de démonstration d'une activité occulte ;

- la somme totale de 65 275 euros correspond à des travaux d'aménagements réalisés en 2013 pour le compte de la SCI Savimmo et réglés par lui ; le tribunal a commis une erreur de qualification en considérant ces crédits comme des revenus de capitaux mobiliers.

Par ordonnance du 24 juin 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 5 septembre 2022 à 12h00.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Bénédicte Martin,

- et les conclusions de Mme Nathalie Gay, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. M. A... a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour son activité non commerciale au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2015 portant sur l'ensemble des déclarations fiscales susceptibles d'être déposées. Par une proposition de rectification du 13 décembre 2016, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, en droits et pénalités, lui ont été notifiés selon la procédure de taxation d'office prévue par l'article L. 66-3° du livre des procédures fiscales. Par une autre proposition de rectification du 13 décembre 2016, l'administration fiscale a notifié à M. et Mme A... des suppléments, en droits et pénalités, d'impôt sur le revenu au titre des années 2006 à 2014, selon la procédure d'évaluation d'office, et au titre de l'année 2015, selon la procédure de rectification contradictoire, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC), faisant suite à la procédure de vérification de l'activité de M. A.... Par le présent recours, le ministre de l'action et des comptes publics relève appel du jugement du 20 juillet 2021 du tribunal administratif de La Réunion en tant qu'il a déchargé M. et Mme A... d'une part, de la totalité des suppléments d'impôt sur le revenu, en droits et pénalités, auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2006 à 2012, d'autre part, des suppléments d'impôt sur le revenu et cotisations sociales, en droits et pénalités, au titre des années 2013 à 2015, à raison de leur activité qualifiée d'occulte. Dans le dernier état de ses écritures, le ministre a renoncé à ses conclusions relatives aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée, en droits et pénalités, portant sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2015, dont M. A... a été déchargé par le tribunal à hauteur de 139 260 euros. Par la voie de l'appel incident, M. et Mme A... demandent la décharge des impositions supplémentaires maintenues à leur charge pour un montant global, en droits et pénalités, de 891 070 euros.

Sur la régularité du jugement :

2. Le ministre soutient que les premiers juges ont adopté une motivation erronée en déchargeant les requérants des suppléments d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquels ils ont été assujettis pour leurs activités supposément occultes au titre des années 2006 à 2015, sans tenir compte du délai de reprise de droit commun. Toutefois, cette erreur affecterait le bien-fondé d'une décision juridictionnelle et non sa régularité. Ainsi, en invoquant une telle erreur, à la supposer établie, le ministre ne critique pas utilement la régularité du jugement du tribunal administratif de La Réunion.

Sur le recours du ministre :

En ce qui concerne le caractère d'activité occulte :

3. Aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. / Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable exerce une activité occulte. L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite./ Le droit de reprise mentionné au deuxième alinéa ne s'applique qu'aux seules catégories de revenus que le contribuable n'a pas fait figurer dans une quelconque des déclarations qu'il a déposées dans le délai légal. (...) " et aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ". Dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, son activité est réputée occulte s'il n'est pas en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit pas acquitté de ses obligations déclaratives.

4. Il est constant que M. A... n'a pas souscrit de déclaration complémentaire de revenus non commerciaux pour les années 2006 à 2014 et a mentionné pour l'année 2015 une somme de 78 445 euros au titre de ces bénéfices dans sa déclaration annuelle de revenus. Il résulte de l'instruction que M. A... a déclaré en mars 2001 auprès du centre de formalités des entreprises une activité de " culture de canne à sucre " et en août 2002 une activité d'administrateur d'immeubles et autres biens immobiliers. Au cours de la vérification de comptabilité, l'administration fiscale a constaté que M. A... a effectué auprès de la société mauricienne Sofisav Investissements LTD, dont il détenait des parts, des versements résultant de son activité exercée à La Réunion et pour laquelle l'intéressé a présenté une attestation établie par le directeur général de la société Engen Réunion, précisant que, depuis le 1er janvier 2011, cette société lui versait des commissions en qualité d' " apporteur d'affaires ", calculées sur le volume de carburant de la station-service. Le vérificateur a ainsi identifié une activité individuelle d'apporteur d'affaires de 2006 à 2015, qu'il a qualifiée d'occulte, excepté pour l'année 2015, après avoir pris connaissance des factures établies par M. A... à l'intention des sociétés successives, gestionnaires de la station-service. Les intimés soutiennent d'une part, que l'activité d'" apporteur d'affaires " n'avait pas à être déclarée en raison de sa connexité avec l'activité principale d'administrateur de biens immobiliers, dès lors que la station-service se trouve dans un immeuble, propriété d'une société civile immobilière détenue par M. A... au travers de la société par actions simplifiée Sofisav. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que M. A... aurait déclaré les revenus issus de son activité d'apporteur d'affaires en qualité d'administrateur de biens immobiliers ou par le biais de la société civile immobilière. L'activité d'intermédiaire pour prospecter un marché, rechercher une clientèle ou un fournisseur, qu'exerce un apporteur d'affaires en contrepartie du versement d'une commission, ne saurait se rapprocher de celle d'un administrateur de biens, chargé de gérer, à titre principal ou accessoire, en qualité de mandataire, des immeubles appartenant à des personnes physiques ou morales. D'autre part, ils se prévalent de l'impossibilité de déclarer, de manière autonome, cette activité d'" apporteur d'affaires ", dès lors qu'elle ne figurait ni dans la nomenclature d'activités françaises de l'INSEE applicable lors de la création de l'activité en 2001, ni dans celle révisée de 2008. Il résulte cependant de l'instruction, notamment du site internet de l'INSEE que la nomenclature d'activités françaises, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a référencé l'activité d'apporteur d'affaires dans la sous-classe " autres intermédiaires du commerce en produits divers " et ne saurait constituer une preuve d'une activité donnée mais seulement une présomption d'exercice. Enfin, à supposer même que les intimés se soient trouvés dans l'impossibilité de faire connaître l'existence de l'activité d'apporteur d'affaires à un centre de formalités des entreprises, faute de codification correspondante, ils n'établissent ni même n'allèguent qu'ils en auraient fait connaître l'existence auprès du greffe du tribunal de commerce ou qu'ils auraient commis une erreur justifiant qu'ils ne se soient acquittés d'aucune de leurs obligations déclaratives. Dans ces conditions, sans que M. et Mme A... puissent imputer la responsabilité de leurs défaillances déclaratives à l'inaction de l'administration fiscale, celle-ci doit être regardée comme établissant le caractère occulte de l'activité d'apporteur d'affaires exercée par M. A....

En ce qui concerne le délai de reprise :

5. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, pour l'impôt sur le revenu, dans sa version applicable au litige, le droit de reprise de l'administration fiscale s'exerce, par exception à la règle de droit commun, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due lorsque le contribuable exerce une activité occulte. L'administration fiscale doit être regardée comme établissant l'existence d'une activité occulte d'apporteur d'affaires par M. A... dès l'année 2006. C'est dès lors à bon droit que l'administration fiscale a fait application du délai spécial de reprise de dix ans prévu par les dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales.

En ce qui concerne l'absence de mise en demeure :

6. Aux termes de l'article L. 67 du livre des procédures fiscales : " La procédure de taxation d'office prévue aux 1° et 4° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. (...) ". Aux termes de l'article L. 68 de ce livre dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. /Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : (...)/ 2° Si le contribuable a transféré son activité à l'étranger sans déposer la déclaration de ses résultats ou de ses revenus non commerciaux ; /3° Si le contribuable s'est livré à une activité occulte, au sens du deuxième alinéa de l'article L. 169 ; (...) ".

7. Il résulte du point 4 que l'administration fiscale a estimé à bon droit que M. A... avait exercé de manière occulte une activité dont les revenus entraient dans la catégorie des BNC. En conséquence elle était fondée, conformément aux dispositions du 2° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales à procéder à l'évaluation d'office de ses bénéfices, sans envoyer de mise en demeure préalable. Par suite, M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que la procédure d'imposition était irrégulière, en l'absence de l'envoi d'une mise en demeure préalable de régularisation.

8. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de La Réunion s'est fondé sur le motif tiré de l'absence d'activité occulte exercée par M. A... pour décharger M. et Mme A... des cotisations d'impôt sur le revenu, en droits et pénalités, dues au titre des années 2006 à 2015.

9. Il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme A... devant le tribunal administratif de La Réunion et la cour administrative d'appel de Bordeaux.

Sur les autres moyens soulevés par M. et Mme A... :

En ce qui concerne la procédure d'imposition :

10. Aux termes de l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales : " Lorsque, au cours d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, sont découvertes des activités occultes ou mises en évidence des conditions d'exercice non déclarées de l'activité d'un contribuable, l'administration n'est pas tenue d'engager une vérification de comptabilité pour régulariser la situation fiscale du contribuable au regard de cette activité. " et aux termes de l'article L. 47 du même livre, dans sa rédaction applicable à l'imposition en litige : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu, une vérification de comptabilité ou un examen de comptabilité ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification./Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. (...) ".

11. L'administration fiscale a pris connaissance au mois d'octobre 2015 de virements effectués par M. A... vers la société mauricienne Sofisav Investissements LTD, dans laquelle il détenait des parts, tant lors d'une saisie douanière que lors de l'examen de la situation fiscale personnelle dont les consorts A... ont fait l'objet au titre des années 2013 et 2014 et dont ils avaient été informés par un avis du 17 décembre 2015. Elle ne peut toutefois être regardée de ce seul fait, comme ayant eu connaissance de l'existence d'une activité occulte personnellement exercée par M. A..., avant l'engagement de la vérification de comptabilité de l'activité non commerciale de M. A..., décidée postérieurement et dont l'intéressé a été informé par un avis du 6 juillet 2016, dès lors que les conditions d'exercice de cette activité et, en particulier, l'encaissement de sommes par la société mauricienne Sofisav Investissements LTD en paiement de factures établies par l'intimé en son nom, à l'intention des sociétés exploitantes de la station-service La Cocoteraie entre 2006 et 2015, n'ont été mises en évidence qu'au cours de ce contrôle. Il ne résulte pas de l'instruction qu'au cours de ce contrôle, M. A... aurait été privé d'une garantie. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'irrégularité de procédure au motif de l'engagement effectif de la vérification de comptabilité avant l'envoi préalable de l'avis l'annonçant doit être écarté.

12. Compte tenu de ce qui précède, les intimés ne peuvent utilement se prévaloir de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales.

13. Aux termes de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales : " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions (...) ".

14. A supposer que les intimés aient entendu se prévaloir de la garantie prévue par les dispositions de l'article L. 76 de ce livre, il résulte de l'instruction que la proposition de rectification, qui leur a été adressée le 13 décembre 2016, mentionnait les impôts concernés et les années d'imposition, indiquait les montants, en bases et en droits, des rehaussements envisagés ainsi que le montant des pénalités, et après avoir rappelé l'application de la procédure d'évaluation d'office, détaillait suffisamment les modalités de détermination du montant des bénéfices non commerciaux. Par suite, les intimés ne sont pas fondés à invoquer le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales.

En ce qui concerne la nature des bénéfices résultant de l'activité d'apporteur d'affaires :

15. Aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalués d'office : /1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, (...) lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; (...) / 2° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux ou des revenus assimilés lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 97 du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; (...) ". Aux termes de l'article 92 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus. (...).".

16. Il résulte de l'instruction que M. A... a facturé des commissions perçues dans le cadre de son activité d'apporteur d'affaires à compter de 2006 auprès des différentes sociétés qui se sont succédées pour gérer la station-service du centre commercial de la Cocoteraie, située à Saint-André, et dont la dernière était la société de commerce de produits pétroliers Engen, les montants étant calculés sur le volume d'essence écoulé. Dans le cadre de la procédure de taxation d'office, eu égard à leur origine professionnelle non commerciale ainsi mentionnée, c'est à bon droit que l'administration a rattaché ces commissions à la catégorie des bénéfices non commerciaux relevant des dispositions précitées de l'article 92-1 du code général des impôts. Au surplus, l'intimé a, au titre de l'année 2015, déclaré une partie de ces commissions dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.

En ce qui concerne les autres revenus :

17. Pour contester que la somme de 65 275 euros portée au crédit de son compte courant dans la SCI Savimmo constitue des revenus distribués imposables, M. A... soutient avoir réglé en 2013 sur ses fonds personnels des travaux d'aménagement dans un immeuble, situé à Paris, propriété de cette société. Toutefois, en se bornant à produire deux factures de travaux établies par la société Kleczek au nom de la société pour les montants de 16 815,52 euros et 4 856,62 euros, sans produire de justificatif de paiement sur ses deniers personnels des dépenses ainsi exposées, l'intimé n'établit pas que les sommes figurant à son compte courant correspondraient au remboursement des dépenses qu'il aurait exposées sur ses fonds personnels dans l'intérêt de la société Savimmo. Par suite, la somme en litige peut être regardée comme constituant des revenus taxables entre les mains de M. A.... Dans ces conditions, M. et Mme A... ne sont pas fondés à demander, par la voie de l'appel incident, la décharge au titre de l'année 2013 du supplément d'impôt sur le revenu mis à leur charge sur ce fondement, ni des contributions sociales afférentes.

En ce qui concerne les pénalités :

S'agissant des pénalités de 80 % :

18. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) /c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. (...) ".

19. Comme il a déjà été dit au point 4, il résulte de l'instruction que l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité exercée par M. A... et est fondée, par voie de conséquence, à faire application de la majoration de 80 % prévue par les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts.

20. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de La Réunion a prononcé la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquels ont été assujettis M. et Mme A... au titre des années 2006 à 2015.

Sur les frais liés au litige :

21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme A... demandent au titre des frais qu'ils ont exposés.

DECIDE :

Article 1er : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme A... ont été assujettis au titre des années 2006 à 2015 à raison des revenus résultant d'une activité occulte sont remises intégralement à leur charge ainsi que les pénalités correspondantes.

Article 2 : Les contributions sociales auxquelles M. et Mme A... ont été assujettis au titre de l'année 2013 à raison des revenus résultant de sommes inscrites au compte courant de M. A... dans la société Savimmo sont remises intégralement à leur charge ainsi que les pénalités correspondantes.

Article 3 : Les articles 1, 2 et 3 du jugement du tribunal administratif de La Réunion du 20 juillet 2021 sont reformés en ce qu'ils ont de contraire aux articles 1 et 2 du présent arrêt.

Article 4 : Les conclusions incidentes présentées par M. et Mme A... et leurs conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 16 janvier 2024 à laquelle siégeaient :

Mme Evelyne Balzamo, présidente,

Mme Bénédicte Martin, présidente-assesseure,

Mme Pauline Reynaud, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 6 février 2024.

La rapporteure,

Bénédicte MartinLa présidente,

Evelyne BalzamoLa greffière,

Virginie Guillout

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 21BX04283