| France, Cour administrative d'appel, Chambres reunies, 15 décembre 2023, 21PA01639

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. et Mme I... et F... H... ont demandé au tribunal administratif de Paris de les décharger des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des majorations et intérêts de retard correspondants, auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2010, et du rappel du droit à restitution de l'impôt de solidarité sur la fortune dont ils avaient bénéficié au titre des années 2012 à 2015, pour un montant total de 30 264 961 euros.

Par un jugement n° 1818668 du 2 décembre 2020, le tribunal administratif de Paris a déchargé M. et Mme H... de l'intégralité des suppléments d'imposition en litige, ainsi que des reprises de droit à restitution au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune des années 2012 à 2015, en droits, majorations et intérêts de retard.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire en réplique, ce second mémoire n'ayant pas été communiqué, enregistrés les 29 mars 2021 et 17 novembre 2023, le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement du 2 décembre 2020 du tribunal administratif de Paris ;

2°) de rétablir M. et Mme H... au rôle de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre de l'année 2010 et de rétablir la reprise de leur droit à restitution au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune des années 2012 à 2015, en droits et pénalité.

Il soutient que :

En ce qui concerne la régularité du jugement :

- le jugement est insuffisamment motivé pour avoir omis de répondre au moyen, soulevé à titre subsidiaire, tiré de ce que la répartition résultant de la réduction de capital de la société K... s'impute de manière proportionnelle sur les apports et sur la plus-value latente en fonction de leur part respective dans la valeur des titres ;

En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

- les dispositions du 3° de l'article 120 du code général des impôts instituent une présomption fiscale de distribution en cas de répartition faite par une société étrangère à ses actionnaires, de sorte que les sommes versées à M. H... par la société K..., dont le capital social se compose en partie d'une plus-value en sursis d'imposition, sont réputées porter en priorité sur cette plus-value ;

- en l'absence d'un tel principe d'imputation prioritaire des répartitions sur la plus-value placée en sursis, l'associé pourrait percevoir en franchise d'impôt la plus-value placée en sursis ;

- le principe de neutralité fiscale attaché au régime du sursis d'imposition implique que les titres apportés soient comptabilisés, au plan fiscal, à leur valeur d'origine, de sorte que la société K... devait constater, en raison des gains de cession des titres B... et A..., des bénéfices, distribuables avant tout remboursement d'apport ;

- si les titres avaient été pris en considération à leur valeur d'origine, comme ils auraient dû l'être sur le plan fiscal, la société K... n'aurait pu constater des dépréciations au titre de l'année 2008, compensant les produits constatés par ailleurs, et elle aurait ainsi enregistré des bénéfices ;

- à titre subsidiaire, si la Cour ne retenait pas le principe d'imputation prioritaire sur la plus-value placée en sursis d'imposition, il conviendrait de retenir la règle de proportionnalité selon laquelle chaque euro réparti par la société au titre du remboursement du nominal de ses titres comprend une fraction correspondant à un revenu distribué et une autre correspondant à un remboursement d'apport, ce qui conduit, s'agissant de la réduction de 200 euros de la valeur de chacun des 249 854 titres d'une valeur nominale de 1 474 euros, alors que ces titres étaient entrés dans le patrimoine de M. H... pour un prix moyen de 525 euros, à retenir que l'opération a abouti à une distribution de 32 231 166 euros, soit [200-(200 x 525/1474)] x 249 854 ;

- il se réfère, pour le surplus des moyens soulevés par M. et Mme H... en première instance, à ses écritures devant le tribunal administratif de Paris.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 1er juillet 2021 et 6 octobre 2023,

M. et Mme H..., représentés par CMS Francis Lefebvre Avocats, concluent au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ils soutiennent que les moyens soulevés par le ministre ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales,

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. G...,

- les conclusions de Mme Lescaut, rapporteure publique,

- et les observations de Me Austry pour M. et Mme H....

Considérant ce qui suit :

1. M. I... H... a acquis des titres des sociétés A... et B... dans le cadre de levées d'options attribuées entre 1994 et 2003, pour lesquelles il a déboursé 131 171 100 euros et réalisé des plus-values d'acquisition de 249 837 250 euros. Par le biais de plusieurs opérations intervenues entre 2005 et le 19 juin 2007, il a apporté ces titres A... et B... à la holding belge K..., qu'il détient à plus de 99,99 %. Au cours de ces différents apports, M. H... a réalisé une moins-value de 12 566 693 euros, les titres apportés ayant été inscrits au bilan de la société K... pour un montant de 368 441 657 euros. Les gains de levée d'option minorés de la moins-value constatée au moment de l'apport des titres, soit une somme de 237 270 557 euros, ont été placés, en vertu des dispositions des articles 163 bis C, I, et

150-0 B du code général des impôts, sous le régime du sursis d'imposition.

2. Le 12 avril 2010, la société K..., qui avait antérieurement cédé certains des titres B... et A... reçus des apports effectués entre 2005 et le 19 juin 2007, a procédé à une opération de réduction de capital, non motivée par des pertes, de 50 020 800 euros, par réduction de la valeur nominale de ses titres. A cette occasion, elle a versé la somme de 49 970 800 euros à M. H..., qui ne l'a pas déclarée au titre des revenus de l'année 2010, en estimant qu'il s'agissait d'un remboursement d'apport non imposable en application du 3° de l'article 120 du code général des impôts. A l'issue d'un contrôle sur pièces de sa déclaration de revenus de l'année 2010, l'administration fiscale a toutefois considéré, par proposition de rectification du 19 décembre 2013, que cette somme était imposable en application du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts, et elle a en conséquence assujetti M. et Mme H... à des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2010 et repris les créances de " bouclier fiscal " nées du droit à restitution aux 1er janvier 2010, 2011 et 2012 que les contribuables avaient imputées sur l'impôt de solidarité sur la fortune dû au titre des années 2012, 2013, 2014 et 2015. Par sa requête, le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande à la Cour d'annuler le jugement du 2 décembre 2020 par lequel le tribunal administratif de Paris a déchargé M. et Mme H... des impositions supplémentaires et reprises de droit mentionnées ci-dessus pour un montant de 30 264 961 euros.

Sur la régularité du jugement :

3. Aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés ".

4. Le ministre soutient que le jugement du tribunal administratif de Paris est irrégulier pour n'avoir pas répondu au moyen subsidiaire tiré de ce que la répartition résultant de la réduction de capital de la société K... s'imputait de manière proportionnelle sur les apports et sur la plus-value latente en fonction de leur part respective dans la valeur des titres. Toutefois, les premiers juges, qui ont considéré, par une motivation suffisante, que " la somme de 50 020 600 euros, qui est inférieure au montant des apports initialement consentis, doit être regardée comme étant exclusivement un remboursement d'apport ", ont ainsi nécessairement écarté l'argumentation présentée par le ministre à titre subsidiaire. Le moyen tiré de l'irrégularité du jugement doit, par suite, être écarté.

Sur le bien-fondé des impositions supplémentaires et reprises de droits en litige :

5. D'une part, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ". Aux termes de l'article 120 du même code relatif aux sommes réparties par des sociétés dont le siège social est situé à l'étranger, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " Sont considérés comme revenus au sens du présent article : (...) 3° Les répartitions faites aux associés, aux actionnaires et aux porteurs de parts de fondateur des mêmes sociétés, à un titre autre que celui de remboursement d'apports ou de primes d'émission. Une répartition n'est réputée présenter le caractère d'un remboursement d'apport ou de prime que si tous les bénéfices ou réserves ont été auparavant répartis. Les dispositions prévues à la deuxième phrase ne s'appliquent pas lorsque la répartition est effectuée au titre du rachat par la société émettrice de ses propres titres ".

6. D'autre part, aux termes de l'article 150-0 A du code général des impôts : " I.-1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement, par personne interposée ou par l'intermédiaire d'une fiducie, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu (...) ". Aux termes de l'article 150-0 B du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " Les dispositions de l'article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l'année de l'échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une société d'investissement à capital variable, de conversion, de division, ou de regroupement, réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés (...) ". Lorsque les titres dont l'acquisition a généré un gain de levée de souscription, mentionné au I de l'article 163 bis C du code général des impôts alors en vigueur, sont apportés à une société soumise à l'impôt sur les sociétés, ce gain est maintenu en sursis d'imposition en application de ces dispositions, ainsi que le rappelle d'ailleurs le paragraphe 55 de l'instruction 5 F-1-09 du 5 janvier 2009.

7. En adoptant les dispositions précitées de l'article 150-0 B, le législateur a entendu faciliter les opérations de restructuration d'entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci, par l'octroi automatique d'un sursis d'imposition pour les plus-values résultant de certaines de ces opérations, notamment d'échanges de titres. Il a, pour ce faire, entendu assurer la neutralité sur le plan fiscal de ces opérations d'échanges de titres et, à cette fin, sauf lorsqu'il en a disposé autrement, regarder de telles opérations comme des opérations intercalaires. Il en résulte qu'eu égard à cet objectif et en l'absence de dispositions contraires, lorsque les titres d'une société sont apportés par un contribuable soumis à l'impôt sur le revenu qui reçoit, en échange, des titres de la société bénéficiaire de l'apport et bénéficie du régime du sursis automatique d'imposition prévu par l'article 150-0 B, les titres reçus en rémunération de l'apport doivent être réputés être entrés dans le patrimoine de l'apporteur aux conditions dans lesquelles y étaient entrés les titres dont il a fait apport.

8. Il en résulte également que si la société bénéficiaire de l'apport procède à une réduction de son capital social, non motivée par des pertes, par réduction de la valeur nominale de ses titres, les sommes mises en conséquence à la disposition d'un associé qui a acquis ces titres en rémunération de l'apport de titres d'une autre société ne constituent des remboursements d'apports non constitutifs de revenus distribués, au sens du 3° de l'article 120 du code général des impôts et sous réserve du respect des conditions auxquelles ces dispositions subordonnent leur application, que dans la limite des apports initialement consentis par cet associé à la société dont il a apporté les titres.

9. Il résulte en l'espèce de l'instruction, d'une part, que lorsque la société K... a procédé, le 12 avril 2010, à la réduction de son capital social à hauteur d'une somme de 50 020 800 euros par réduction de la valeur nominale de ses titres, son bilan ne comportait ni bénéfices non distribués ni réserves autres que la réserve légale et, d'autre part, que la somme mise à la disposition de M. H... était inférieure à la valeur d'acquisition (131 171 100 euros) des titres A... et B... apportés par M. H... à la société K... entre 2005 et 2007.

10. Le ministre soutient que la somme de 49 970 800 euros versée à M. H... était taxable sur le fondement du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts en vertu du principe d'imputation prioritaire de la répartition sur la plus-value placée en sursis, institué par les dispositions du 3° de l'article 120 de ce même code. D'une part, selon lui, la présomption de distribution instituée par ce texte doit conduire à considérer, lorsque le capital social de la société répartitrice trouve en partie son origine dans un apport de titres pour lequel l'apporteur bénéficie du sursis automatique d'imposition, que la distribution porte en priorité sur la plus-value placée en sursis. Il estime, d'autre part, que le principe de neutralité du sursis d'imposition commande de considérer que sur le plan fiscal, les titres B... et A..., qui incorporent la plus-value de levée d'option, sont entrés dans le patrimoine de la société K... à leur valeur d'origine, soit 131 171 100 euros, et non à leur valeur d'apport, de sorte que la société -comptablement déficitaire du fait de la provision pour dépréciation des titres enregistrée au titre de 2008, en dépit des produits retirés de la vente d'un grand nombre de titres B... et A... depuis 2005 - devait être regardée comme fiscalement bénéficiaire.

11. Toutefois, en premier lieu, la circonstance que les sommes versées sont regardées comme des remboursements d'apport, non constitutifs de revenus distribués, à concurrence de la valeur d'acquisition de l'apport par le contribuable ne fait aucunement obstacle à la taxation de la plus-value qu'organise l'article 150-0 D du code général des impôts lorsqu'intervient l'événement mettant fin au sursis. Dans cette hypothèse, la plus-value est en effet calculée, comme rappelé par le rescrit n° 2006/55 (FP) du 5 décembre 2006 publié au BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-40 n° 240, en diminuant le prix d'acquisition des titres du montant des répartitions intervenues en remboursement de l'apport. Ainsi, l'absence de mécanisme d'imputation prioritaire sur la plus-value placée en sursis, qui n'a pas pour conséquence de permettre à l'apporteur de percevoir, en franchise d'impôt, la plus-value placée sous le bénéfice de l'article 150-0 B du code général des impôts, ne méconnaît pas le principe de neutralité qui s'attache au régime du sursis d'imposition.

12. En deuxième lieu, il résulte tant des termes mêmes de l'article 120 du code général des impôts que des dispositions de l'article 38 quater de l'annexe III à ce code que les notions de " réserves " et " bénéfices " sont des notions comptables. Dès lors, il n'y a pas lieu de considérer que, pour l'application des dispositions du 3° de l'article 120 du code général des impôts, un bénéfice devrait être calculé, sur le plan fiscal, en comptabilisant les titres apportés à une valeur différente de celle qu'ils ont au bilan de la société.

13. Le ministre se prévaut, certes, d'une décision du Conseil d'Etat n° 349669 du 20 mars 2013, jugeant que dans le cas où l'actionnaire a acquis des titres à l'occasion d'un apport partiel d'actif placé sous le régime des articles 210 A et 210 B du code général des impôts, la valeur d'acquisition des titres ainsi apportés est celle qui est retenue dans les écritures de la société apporteuse, pour soutenir que le respect du principe de neutralité du sursis d'imposition implique en l'espèce que les titres B... et A..., qui " incorporent " la plus-value en sursis, soient regardés comme entrés dans le patrimoine de la société K... à leur valeur d'origine pour M. H... et non à leur valeur d'apport. Il en résulterait que la dépréciation des titres enregistrée au titre de 2008 n'aurait pas permis de compenser les produits réalisés par la société, tirés notamment de cessions de titres B... et A..., et qu'ainsi la société aurait dû être regardée, sur le plan fiscal, comme bénéficiaire. Toutefois, lorsque l'opération d'apport est effectuée, en application de l'article 150-0 B du code général des impôts, par une personne physique au bénéfice d'une société de capitaux, cette société ne peut être regardée comme ayant disposé, du fait de l'opération d'apport, d'une plus-value en sursis. Ainsi, le principe de neutralité commande seulement de prendre en compte la valeur d'acquisition par le contribuable des titres apportés pour apprécier la limite dans laquelle les sommes mises à sa disposition en conséquence d'une réduction du capital social constituent des remboursements d'apport, et non pour vérifier que la condition tenant à l'absence de bénéfice ou de réserve autre que la réserve légale est remplie. La transcription des valeurs d'apport dans les comptes de la société se fait nécessairement, en application notamment de l'article 231-1 du plan comptable général, d'après la valeur vénale des titres apportés, et aucune disposition légale ni réglementaire ne permet d'y déroger pour retenir leur valeur comptable d'origine. Les gains de cession résultant de la vente, par la société K..., des titres A... et B... qui lui ont été apportés sont ainsi nécessairement calculés par différence entre la valeur vénale de ces titres à la cession et la valeur vénale de ces mêmes titres à la date de leur apport à la société K.... Par suite, et sans qu'ait d'incidence à cet égard la circonstance que la situation déficitaire de cette société résulte de la comptabilisation d'une provision pour dépréciation des titres, le ministre n'est pas fondé à soutenir que les titres apportés auraient dû être comptabilisés à leur valeur d'origine, de sorte qu'il soit constaté, dans les comptes de la société, l'existence de bénéfices comptables devant être considérés comme distribuables en priorité avant tout remboursement d'apport.

14. En troisième lieu, il résulte des principes exposés aux points 7 et 8 qu'eu égard aux conditions et au montant de la réduction du capital social de la société K... par réduction de la valeur nominale de ses titres, décrite au point 9, la répartition qui en résulte constituait intégralement un remboursement d'apports non imposable en application du 3° de l'article 120 du code général des impôts. Le moyen, soulevé à titre subsidiaire par le ministre, tiré de ce qu'il conviendrait de retenir une règle de proportionnalité selon laquelle chaque euro réparti par la société au titre du remboursement du nominal de ses titres comprend une fraction correspondant à un revenu distribué et une autre correspondant à un remboursement d'apport, ne peut, dès lors, qu'être également écarté.

15. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par son jugement du 2 décembre 2020, le tribunal administratif de Paris a déchargé M. et Mme H... des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2010, de la majoration de 10 % et des intérêts de retard correspondants, ainsi que des reprises de droit à restitution au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune des années 2012 à 2015 en droits, majorations et intérêts de retard, pour un montant total de 30 264 961 euros, et qu'il a mis à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Sur les frais de l'instance :

16. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante dans l'instance, une somme de 1 500 euros à verser à M. et Mme H... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est rejetée.

Article 2 : L'Etat versera à M. et Mme H... une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à M. et Mme I... et F... H....

Délibéré après l'audience du 23 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

- Mme Fombeur, présidente de la Cour,

- Mme E..., M. Auvray, présidents de chambres,

- Mme C..., Mme L..., Mme D..., présidentes assesseures,

- M. J..., M. G..., M. M..., premiers conseillers.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 décembre 2023.

Le rapporteur,

G. G...

La présidente,

P. FOMBEUR

La greffière,

E. VERGNOL

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 21PA0163902