Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société méditerranéenne de construction bâtiment travaux publics (SMC BTP) a demandé au tribunal administratif de Marseille, par une requête enregistrée sous le n° 2104014, de condamner la commune de Boulbon à lui verser la somme de 82 199,21 euros au titre du solde du lot n° 1 " gros œuvre / renforcement des sols " du marché public de travaux portant sur la réalisation d'un ensemble immobilier qualifié de " groupe scolaire " à Boulbon ; à titre subsidiaire, de condamner la commune de Boulbon à lui verser la somme de 72 199,21 euros au titre du solde du lot n° 1 " gros œuvre / renforcement des sols " de ce marché public et à titre infiniment subsidiaire, de condamner la commune de Boulbon à lui verser la somme de 62 199,21 euros au titre du solde du lot n° 1 " gros œuvre / renforcement des sols " dudit marché. Par une requête enregistrée sous le n° 2104491, elle a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler le titre exécutoire d'un montant de 55 484 euros émis le 20 avril 2021 par la commune de Boulbon.
Par un jugement nos 2104014, 2104491 du 24 mai 2022, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune de Boulbon à verser à la société méditerranéenne de construction bâtiment travaux publics la somme de 74 316,57 euros toutes taxes comprises et a annulé le titre exécutoire émis le 20 avril 2021 par la commune de Boulbon pour un montant de 55 484 euros.
Procédure devant la Cour :
I - Par une requête enregistrée sous le n° 22MA02085 le 25 juillet 2022 et un mémoire du 31 octobre 2023, la commune de Boulbon, représentée par Me Marchesini, doit être regardée comme demandant à la Cour :
1°) d'annuler l'article 2 du jugement du 24 mai 2022 en tant qu'elle a été condamnée à verser à la SMC BTP la somme de 74 316,57 euros toutes taxes comprises ;
2°) de rejeter la demande de la SMC BTP ;
3°) de mettre à la charge de la SMC BTP la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le non-respect des délais d'exécution d'un marché public, sur lesquels s'est contractuellement engagé le titulaire du marché, entraîne la mise en œuvre automatique de pénalités de retard ;
- le retard accusé par la société SMC BTP ne constitue pas un cas de non-respect des demandes du maître d'œuvre ou du coordonnateur sécurité santé mais bien un manquement à une demande expresse du maître d'ouvrage, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges ;
- en tout état de cause, le juge de pleine juridiction a la possibilité, en raison des pouvoirs importants qui lui sont conférés en matière contractuelle, d'opérer une substitution de base légale ou de base contractuelle ;
- la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve et met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage ; la réception ne met toutefois fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure et demeure ainsi, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de défauts d'exécution, dont la détermination intervient définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif ; seule, l'intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d'interdire au maître de l'ouvrage toute réclamation à cet égard ;
- c'est à tort que le tribunal administratif a conditionné l'application d'une retenue pour travaux non exécutés à l'intervention d'une réception " sous réserve " ;
- et en outre, le mémoire en défense présenté pour la SMC BTP est irrecevable dès lors qu'elle a été placée en liquidation judiciaire ;
- finalement, le retard accusé par la société SMC BTP ne constitue pas un cas de non-respect des demandes du maître d'œuvre ou du coordonnateur sécurité santé mais bien un manquement à une demande expresse du maître d'ouvrage et dans ces conditions, les pénalités étaient dues au titre des stipulations de l'article 7.3.1 du CCAP, dès lors que le retard pris par l'entreprise pour se conformer à ses obligations a généré un décalage analogue dans le calendrier prévisionnel annexé à l'acte d'engagement.
Par un mémoire en défense, enregistré le 19 septembre 2023, la société SMC BTP, représentée par Me Woimant, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la commune de Boulbon la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.
Un courrier du 22 septembre 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.
Par ordonnance du 31 octobre 2023, la clôture de l'instruction a été fixée à sa date d'émission en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.
II - Par une requête, enregistrée sous le n° 22MA02529, le 27 septembre 2022, la commune de Boulbon, représentée par Me Marchesini, demande à la Cour :
1°) de décider le sursis à l'exécution du jugement du 24 mai 2022 ;
2°) de mettre à la charge de la SMC BTP la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- l'exécution du jugement attaqué est susceptible d'avoir des conséquences difficilement réparables, dès lors qu'elle est exposée au risque de perdre de manière définitive les sommes au paiement desquelles elle a été condamnée en première instance ;
- les moyens qu'elle développe dans sa requête d'appel présentent un caractère sérieux, propre à justifier le sursis à l'exécution du jugement.
Une mise en demeure a été adressée à la SMC BTP le 1er août 2023.
Vu les autres pièces des dossiers.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code du commerce ;
- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le code du travail ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Isabelle Ruiz, rapporteure,
- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,
- et les observations de Me Marchesini, pour la commune de Boulbon.
Considérant ce qui suit :
1. La commune de Boulbon a souhaité faire réaliser un groupe scolaire sur son territoire, afin de moderniser et rassembler son école maternelle et primaire. Les travaux nécessaires à l'accomplissement de ce projet ont été allotis et ont donné lieu à quinze marchés distincts. Le 11 août 2016, un acte d'engagement a été signé entre la commune de Boulbon et la société méditerranéenne de construction bâtiment travaux publics pour le lot n° 01 " gros-œuvre / renforcement des sols ", pour un montant forfaitaire initial de 1 050 866,08 euros hors taxes, et pour une durée d'exécution globale de seize mois. Deux avenants ont été signés, portant le montant total de ce marché à la somme de 1 094 239,15 euros hors taxes, soit 1 313 086,98 euros toutes taxes comprises. Le 1er mars 2021, la commune de Boulbon a notifié le décompte général du marché à la SMC BTP, faisant apparaître un solde, au crédit de la société titulaire, d'un montant de 4 474,76 euros toutes taxes comprises. Par un courrier, réceptionné par les services de la commune le 31 mars 2021, la SMC BTP a adressé à la commune de Boulbon le décompte général signé avec réserves, accompagné d'un mémoire en réclamation. Ce mémoire en réclamation est demeuré sans réponse. Le 20 avril 2021, la commune de Boulbon a émis un titre exécutoire à l'encontre de la société d'un montant de 55 484 euros, au titre des pénalités de retard. La SMC BTP a alors saisi le tribunal administratif de Marseille d'une première requête enregistrée sous le n° 2104014 tendant à titre principal, à la condamnation de la commune de Boulbon à lui verser la somme de 82 199,21 euros au titre du solde du lot n° 01 " gros œuvre / renforcement des sols ". La SMC BTP a saisi ce même tribunal d'une seconde requête enregistrée sous le n° 2104491 tendant à l'annulation du titre exécutoire. Par le jugement nos 2104014, 2104491 du 24 mai 2022, le tribunal administratif a fait droit à ses demandes. La commune de Boulbon fait appel de ce jugement par une requête enregistrée sous le n° 22MA02085 en tant qu'elle a été condamnée à verser à la SMC BTP la somme de 74 316,57 euros toutes taxes comprises. Par une seconde requête enregistrée sous le n° 22MA02529, elle demande à la Cour de surseoir à l'exécution dudit jugement.
Sur la jonction :
2. Les requêtes susvisées n° 22MA02085 et n° 22MA02529 ont été introduites par la même appelante, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a donc lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.
Sur l'irrecevabilité du mémoire en défense présenté pour la SMC BTP :
3. Aux termes de l'article L. 641-5 du code du commerce : " Lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le liquidateur procède aux opérations de liquidation en même temps qu'il achève éventuellement la vérification des créances et qu'il établit l'ordre des créanciers. Il poursuit les actions introduites avant le jugement de liquidation, soit par l'administrateur, soit par le mandataire judiciaire, et peut introduire les actions qui relèvent de la compétence du mandataire judiciaire ". Aux termes de l'article L. 641-9 du code du commerce : " Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine engagé par l'activité professionnelle, même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur (...) ".
4. La commune de Boulbon fait valoir que le mémoire en défense présenté pour le compte de la société SMC BTP par son conseil agissant comme représentant légal en exercice est irrecevable pour défaut de qualité à agir dès lors que la société a été placée par jugement du tribunal de commerce de Salon de Provence en date du 23 juin 2022 en liquidation judiciaire.
5. Toutefois, les règles fixées par les dispositions précitées, qui confient au seul liquidateur le soin d'agir en justice, ne sont édictées que dans l'intérêt des créanciers. Dès lors, seul le liquidateur désigné par le tribunal de commerce peut s'en prévaloir pour exciper de l'irrecevabilité du dirigeant de la société placée en liquidation judiciaire à se pourvoir en justice contre un jugement qui lui est préjudiciable. L'exception d'irrecevabilité du mémoire en défense de la société SMC BTP, enregistré devant la Cour le 19 septembre 2023, doit donc être écartée.
Sur le bien-fondé du jugement :
6. La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve et elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage. Si elle interdit, par conséquent, au maître de l'ouvrage d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l'ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure. Ainsi la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif. Seule l'intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d'interdire au maître de l'ouvrage toute réclamation à cet égard.
En ce qui concerne la retenue pour travaux non exécutés :
7. D'une part, aux termes des stipulations de l'article 41.5 du CCAG Travaux dans sa version applicable au litige, auquel le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché en litige n'a pas dérogé : " S'il apparaît que certaines prestations prévues par les documents particuliers du marché et devant encore donner lieu à règlement n'ont pas été exécutées, le maître de l'ouvrage peut décider de prononcer la réception, sous réserve que le titulaire s'engage à exécuter ces prestations dans un délai qui n'excède pas trois mois. ". Aux termes des stipulations de l'article 41.6 du même document : " Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur [...] ".
8. D'autre part, aux termes de l'article 5.3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché en litige intitulé " Parement des bétons " : " L'entrepreneur est tenu de tenir compte des revêtements qui seront appliqués sur les ouvrages en béton. Les parements des bétons doivent être conformes aux prescriptions des DTU spécifiques aux revêtements qui viendront les recouvrir [...]. ". En outre, aux termes de l'article 9.2 du même document intitulé " Voiles en béton branché " : " Les murs porteurs en façades et en refends seront réalisés en béton banché coffré deux faces [...]. ".
9. Il résulte de ce qui précède que le maître de l'ouvrage qui n'a pas émis de réserves concernant des désordres apparents lors de la réception ou les a levées lors de la réception définitive, ne peut pas, sauf si des stipulations contractuelles le prévoient, inscrire dans le décompte général du marché des sommes visant à procéder à leur réparation.
10. Il résulte de l'instruction que la réception des travaux a été prononcée par la commune de Boulbon dans un premier temps le 24 juillet 2018 à l'exception du lot n° 1 " gros œuvre " en litige pour lequel la réception a été prononcée le 30 juillet 2018 avec réserves portant sur des imperfections et malfaçons faisant l'objet de trois annexes. Par ordre de service du 11 février 2021, la commune a notifié sa décision de réception des travaux sur la proposition du maître d'œuvre, par laquelle étaient maintenues les seules réserves portées à l'annexe 1 et concernant les bétons gris considérés non-conformes aux articles 5.3. et 9.2. du CCTP. Le 1er mars suivant, la commune a notifié à la SMC BTP un décompte général par ordre de service qui mentionnait la somme de 11 964,83 euros au titre des travaux non exécutés. Toutefois, alors que la société faisait valoir avoir exécuté de tels travaux, la commune ne produit aucun élément ni pièces justificatives de nature à établir la réalité de l'inexécution, si ce n'est que la seule page de garde d'un procès-verbal de constat par voie d'huissier de justice établi le 27 juillet 2018 en annexe 3 de la décision de réception du 30 juillet 2018. Il résulte de l'instruction et notamment du décompte général et définitif tel qu'il a été versé dans le dossier de première instance et que la commune a transmis à son contractant le 1er mars 2021, que les sept postes de travaux cotés 7.4.3, 10.1.1, 10.3.1, 11.1.1, 11.2.2, 12.1.1 et 12.2.1, et présentés par la commune dans la présente instance comme non exécutés, sont mentionnés dans ce décompte comme réalisés à 100 %. Il s'en déduit que la commune ne pouvait procéder à la retenue de 11 964,83 euros au titre des travaux qu'elle considérait à tort comme n'ayant pas été exécutés.
En ce qui concerne les pénalités contractuelles :
11. Les pénalités prévues par les clauses d'un contrat de la commande publique ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer à l'acheteur le non-respect, par son cocontractant, de ses obligations contractuelles. Elles sont applicables au seul motif qu'une inexécution des obligations contractuelles est constatée et alors même que la personne publique n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge de son cocontractant qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.
12. Lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. Il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y inclus les subventions versées par l'autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l'inexécution constatée.
13. D'une part, aux termes de l'article 7.3.1 du CCAP du marché en litige, intitulé " Pénalités de retard journalières " : " Par dérogation à l'article 20.1 du CCAG Travaux, l'entrepreneur subira en cas de retard dans l'exécution des prestations et travaux, les pénalités journalières suivantes à retenir sur le montant des acomptes mensuels : / [...] / Ces dispositions s'appliquent aux délais intermédiaires définis dans le calendrier d'exécution. Toutefois, le maître d'ouvrage se réserve la possibilité, au cas où le retard serait résorbé, de remettre ces pénalités. ".
14. D'autre part, aux termes de l'article 7.3.6 du CCAP du marché en litige, " Pénalités pour non-respect des demandes du maître d'œuvre ou du CSPS " : " En cas de non-respect des demandes du maître d'œuvre ou du coordonnateur sécurité santé, une pénalité de 500 euros TTC par jour calendaire sera appliquée [...]. ".
15. Il résulte de l'instruction que, par un ordre de service du 15 février 2018, la commune de Boulbon a notifié à la SMC BTP l'injonction établie par l'inspection du travail en date du 12 février 2018, pour prise en compte en liaison avec le coordonnateur SPS et la maîtrise d'œuvre et que le coordonnateur sécurité et protection de la santé (CSPS) a constaté cette mise en conformité le 28 mars 2018. Constatant un retard de quarante-quatre jours calendaires, la commune a fait application des modalités de calcul prévues par les stipulations de l'article 7.3.1 du CCAP, qui prévoient une pénalité journalière de 1/1000ème du montant toutes taxes comprises du marché et liquidé une pénalité pour un montant total de 55 484 euros.
16. Si dans un premier temps, la commune a sollicité la substitution de la base contractuelle de ces pénalités et l'application des stipulations de l'article 7.3.6 du CCAP, lesquelles concernent les pénalités dues en cas de non-respect des demandes du maître d'œuvre ou du coordonnateur sécurité et santé, elle cherche désormais à faire valoir que le retard accusé par la société SMC BTP ne constitue pas un cas de non-respect des demandes du maître d'œuvre ou du coordonnateur sécurité santé mais bien un manquement à une demande expresse du maître d'ouvrage. Toutefois, ce retard dans la prise en compte des injonctions émanant de l'inspecteur du travail ne saurait, en tout état de cause, être assimilé à un retard dans l'exécution des prestations et travaux au sens de stipulations de l'article 7.3.1 du CCAP dès lors qu'il n'est pas établi que ce retard ait induit un décalage dans le calendrier prévisionnel des travaux tel qu'annexé à l'acte d'engagement. Il s'en déduit que la commune de Boulbon ne pouvait appliquer de pénalités sur le fondement de ces stipulations dès lors que le retard imputable à l'entreprise n'entrait pas dans le champ de cet article.
17. Il résulte de ce qui précède que la commune de Boulbon n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille l'a condamnée à verser à la SMC BTP la somme de 74 316,57 euros toutes taxes comprises. Les conclusions de sa requête n° 22MA02085 à fin d'annulation du jugement attaqué doivent être, dès lors, rejetées.
Sur le sursis à exécution :
18. La Cour s'étant prononcée sur l'appel de la commune de Boulbon contre le jugement du 24 mai 2022, il n'y a pas lieu pour elle de statuer sur les conclusions de son recours tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement.
Sur les frais liés au litige :
19. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D É C I D E :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 22MA02529.
Article 2 : La requête n° 22MA02085 de la commune de Boulbon est rejetée.
Article 3 : Les conclusions de la SMC BTP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Boulbon et à la société méditerranéenne de construction bâtiment travaux publics (SMC BTP).
Copie en sera transmise à la SCP BR et associés, représentée par Me Laura Bes, liquidateur de la SMC BTP.
Délibéré après l'audience du 27 novembre 2023, où siégeaient :
- M. Alexandre Badie, président de chambre,
- M. Renaud Thielé, président assesseur,
- Mme Isabelle Ruiz, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 11 décembre 2023.
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Nos 22MA02085 - 22MA02529
