| France, Cour administrative d'appel, 6ème chambre, 27 novembre 2023, 22MA01420

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Eiffage Génie Civil a demandé au tribunal administratif de Nice de désigner avant dire droit un expert judiciaire aux fins d'évaluer les divers préjudices et donner son avis sur les comptes des parties et de condamner solidairement la commune d'Antibes Juan-les-Pins et la société Canal de Provence à lui verser une somme de 4 709 256,83 euros hors taxes au titre du décompte du marché, assortie des intérêts au taux légal.

Par un jugement n° 1602059 du 17 mars 2022, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande, l'a condamnée à verser à la société du Canal de Provence une somme de 100 761,59 euros hors taxes, assortie des intérêts au taux légal capitalisés et a fixé le solde du marché à la somme de 2 370 777,87 euros toutes taxes comprises.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 17 mai 2022 et le 9 mai 2023, la société Eiffage Génie Civil, représentée par Me Le Port, demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement du 17 mars 2022 ;

2°) de désigner un expert dans le but d'examiner les différents postes de préjudices qu'elle a exposés dans sa réclamation ;

3°) de la décharger des pénalités de retard mises à sa charge par la commune d'Antibes Juan-les-Pins à hauteur de 1 052 047,50 euros hors taxes ;

4°) de fixer à la somme de 7 327 849,15 euros hors taxes le décompte général et définitif du marché ;

5°) de condamner la commune d'Antibes Juan-les-Pins à lui payer une somme de 4 709 256,83 euros hors taxes au titre du solde du marché ;

6°) de rejeter toutes les demandes reconventionnelles émanant de la société Canal de Provence ;

7°) de condamner la commune d'Antibes Juan-les-Pins au paiement des intérêts moratoires capitalisés à compter du 22 janvier 2017 sur le solde du marché qui courent à compter du 22 janvier 2016 jusqu'à la date de règlement des sommes dues ;

8°) de mettre à la charge de la commune d'Antibes Juan-les-Pins les dépens ;

9°) de mettre à la charge de la commune d'Antibes Juan-les-Pins la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient :

A l'encontre de la commune d'Antibes Juan-les-Pins que :

- la commune d'Antibes Juan-les-Pins a commis en tant que maître d'ouvrage des fautes lui ouvrant droit à indemnité quant à la définition du projet, quant à la phase d'exécution du projet et quant à la définition des rôles respectifs des intervenants au marché ;

- en tout état de cause, elle a droit à être indemnisée au titre des sujétions imprévues rencontrées à l'occasion des travaux qu'elle a mis en œuvre ;

- en application des stipulations de l'article 19.2.2. du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux, elle était en droit de revendiquer la prolongation des délais telle que prévue par ces stipulations et en conséquence, elle doit être déchargée des pénalités mises à sa charge à hauteur de 1 052 047,50 euros ; à titre subsidiaire, la Cour ramènera ce montant à de plus justes proportions ;

- elle doit être indemnisée à hauteur de la somme totale de 3 772 402 euros, résultant de l'addition du montant de 588 535,88 euros en raison du surcoût des installations de chantier du fait de l'allongement de la durée des travaux, du montant de 637 082 euros en raison du surcoût d'encadrement du chantier du fait de l'allongement de la durée des travaux, du montant de 127 845 euros en raison du renforcement de l'encadrement pour la gestion du maître d'œuvre, du montant de 741 362 euros en raison des incidences de modification des travaux sur les ouvrages, du montant de 62 964 euros en raison de la prise de décision tardive du maître d'œuvre pour la réalisation d'un béton en pied de noyau étanche, du montant de 133 142 euros en raison de l'indisponibilité sur site des matériaux nécessaires à la réalisation du remblai argileux, du montant de 228 340 euros en raison des intempéries, du montant de 12 300 euros en raison de missions géotechniques supplémentaires, du montant de 16 100 euros en raison de l'incidence de la fermeture de la carrière de la Roque ISDI du 7 janvier au 18 février 2013, du montant de 11 450 euros en raison de la perte de bénéfice pour l'année 2012, du montant de 677 759 euros en raison de la perte d'industrie liée à une mobilisation plus importante de l'encadrement sur le Bassin Saint Claude, du montant de 34 376 euros en raison des frais d'établissement du mémoire, du montant de 114 494 euros en application de la révision de prix et la somme de 386 653 euros en raison des frais financiers ;

A l'encontre de la société Canal de Provence que :

- le maître d'œuvre se trouve à l'origine du retard qu'il prétend lui imputer et n'est donc pas fondé à demander à ce que soit mis à sa charge les prétendus surcoûts qu'il invoque au titre de la prolongation de la durée d'exécution des travaux ;

- la réalité et le chiffrage des prestations dont le maître d'œuvre a obtenu l'indemnisation ne sont pas démontrés ;

- ainsi que l'a relevé l'expert, elle a contribué à la résolution des difficultés techniques qui sont survenues et qui auraient dû être appréciées en amont par le maître d'ouvrage et, sous sa direction et son contrôle par son maître d'œuvre ;

Sur les intérêts moratoires :

- conformément aux dispositions de l'article 98 du code des marchés publics, elle a donc droit au paiement des intérêts moratoires, calculés par application du taux d'intérêt légal augmenté de deux points, sur le montant de 4 709 256,83 euros hors taxes à compter du 22 janvier 2016 et à leur capitalisation.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 18 juillet 2022, le 23 mars 2023 et le 4 mai 2023, la société du Canal de Provence, représentée par Me Rouiller, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la société Eiffage Génie Civil la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 mars 2023, la communauté d'agglomération Sophia Antipolis, venant aux droits de la commune d'Antibes Juan-les-Pins, représentée par Me Alonso Garcia :

1°) à titre principal, conclut au rejet de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, demande à la Cour de condamner la société du Canal de Provence à relever et garantir le maître d'ouvrage de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre ;

3°) et demande à la Cour de mettre à la charge de la société Eiffage Génie Civil la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Un courrier du 23 mars 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

Par ordonnance du 31 mai 2023, la clôture de l'instruction a été fixée à sa date d'émission en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été informées par un courrier du 2 novembre 2023, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce qu'il n'appartenait pas à la juridiction administrative de statuer en déclaration de droits, et que, dès lors, les premiers juges ont méconnu leur office en arrêtant le solde du marché dans le dispositif de leur jugement, alors qu'il leur appartenait seulement de se prononcer sur les demandes aux fins de condamnation dont ils étaient saisis.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- le code des marchés publics ;

- la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 modifié portant approbation du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Isabelle Ruiz, rapporteure,

- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

- et les observations de Me Leport, pour la société Eiffage Génie Civil, de Me Guarino, pour la communauté d'agglomération Sophia Antipolis et la commune d'Antibes Juan-les-Pins, et de Me Tramier, pour la société du Canal de Provence.

Considérant ce qui suit :

1. La commune d'Antibes Juan-les-Pins a lancé un marché relatif à la construction d'un bassin de rétention d'eaux pluviales. Elle a attribué la maîtrise d'œuvre de ce marché à la société du Canal de Provence et d'aménagement de la région provençale (société du Canal de Provence). Par acte d'engagement du 14 septembre 2011, elle a attribué le lot n° 2 " terrassement et génie civil du bassin " à un groupement constitué des sociétés Eiffage TP devenue Eiffage Génie Civil, STCM et SPADA, ce groupement étant représenté par la société Eiffage Génie Civil. Le marché a été conclu pour un montant de 2 591 254,20 euros et une durée de dix mois à compter du 10 octobre 2011. Suite à un désaccord rencontré avec le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre portant sur des difficultés d'exécution relatives à la découverte d'un dépôt poubellien, la société Eiffage a obtenu par ordonnance de référé, le 8 avril 2013, la désignation d'un expert. Par ailleurs, les travaux ont été réceptionnés le 24 décembre 2013 avec réserves. La société Eiffage a communiqué au maître d'œuvre son projet de décompte final et sa demande de règlement complémentaire le 16 février 2014 pour un total de 4 709 256,83 euros hors taxes. Le 10 juin 2014, l'expert a rendu son rapport. Le 26 octobre 2015, la société Eiffage, a, en application des dispositions de l'article 13.4.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, mis en demeure le maître d'œuvre de lui notifier le décompte général du marché dans un délai de trente jours. Le 26 novembre 2015, la commune d'Antibes Juan-les-Pins lui a notifié un décompte général. Elle a ensuite émis le 26 novembre 2015 un titre de recette exécutoire, au titre des pénalités de retard pour un montant de 1 052 047,50 euros toutes taxes comprises. Ce titre a été par la suite annulé le 16 février 2016 par mandat de paiement dématérialisé. La société Eiffage a retourné, le 22 décembre 2015, le décompte signé assorti de réserves et d'un mémoire en réclamation. La société Eiffage Génie Civil a alors saisi le tribunal administratif de Nice d'une demande tendant à la condamnation " de la commune d'Antibes Juan-les-Pins et la société du Canal de Provence " à lui verser une somme de 4 709 256,83 euros au titre du décompte du marché. A l'occasion de ce litige, la société du Canal de Provence a présenté une demande reconventionnelle tendant à la condamnation de la société Eiffage à l'indemniser d'une somme de 165 026 euros hors taxes. La commune d'Antibes Juan-les-Pins a également présenté une demande reconventionnelle tendant à l'établissement du solde du marché à la somme de 2 370 777, 87 euros toutes taxes comprises. Par jugement du 17 mars 2022, le tribunal administratif a rejeté la demande de la société Eiffage Génie Civil, l'a condamnée à verser à la société du Canal de Provence une somme de 100 761,59 euros hors taxes et a fixé, à l'article 3 de son dispositif, le solde du marché à la somme de 2 370 777,87 euros toutes taxes comprises. La société Eiffage Génie Civil fait appel de ce jugement.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la déclaration de droits quant au solde du marché :

2. Saisie d'un litige portant sur l'exécution d'un marché et sur la fixation de son solde, il n'appartient pas à la juridiction administrative de statuer en déclaration de droits mais de se prononcer sur les demandes aux fins de condamnation dont elle est saisie. Il s'ensuit qu'en arrêtant le solde du marché dans le dispositif de leur jugement, ainsi qu'ils l'ont fait, les premiers juges ont méconnu leur office. Par suite, l'article 3 de leur jugement doit être annulé.

En ce qui concerne le cadre juridique applicable au litige :

3. Le prix indicatif hors taxes du marché contenu dans l'acte d'engagement, de 2 591 254,20 euros hors taxes (3 099 140,02 toutes taxes comprises) pour la tranche ferme, seule finalement réalisée, était déterminé pour sa plus grande part, à partir d'un bordereau de prix unitaires et partiellement par des forfaits de 157 000 euros rémunérant notamment pour la tranche ferme, les reconnaissances géotechniques complémentaires éventuelles, les études et plans d'exécution du chantier, les études, calculs, plans et suivi d'exécution spécifique de la mission G3, et de 9 190 euros, s'agissant des travaux de dévoiement des réseaux.

4. D'une part, dans le cas où le titulaire d'un marché public de travaux conclu à prix unitaires réalise des études, démolitions, terrassements ou constructions qui ne correspondent à aucune des prestations pour lesquelles des prix unitaires ont été stipulés, ces travaux modificatifs ou supplémentaires doivent donner lieu à une rémunération supplémentaire, à la condition que la réalisation de ces prestations supplémentaires ait été prescrite par un ordre de service régulier, ou, à défaut, qu'il soit établi que ces prestations supplémentaires étaient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. Le titulaire a également droit à l'indemnisation des difficultés qui trouvent leur origine dans des sujétions extérieures aux parties, imprévisibles, exceptionnelles, sans qu'il y ait lieu dans ce dernier cas, s'agissant d'un marché à prix unitaires, de rechercher si ces sujétions ont bouleversé l'économie générale du contrat.

5. D'autre part, le titulaire d'un marché à prix forfaitaire a droit au paiement des travaux supplémentaires qui, bien qu'ils aient été réalisés sans ordre de service du maître d'ouvrage, ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art. Par ailleurs, il a également droit au paiement des travaux résultant de sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat.

6. Enfin, qu'il s'agisse d'un marché à prix forfaitaire ou à prix unitaires, les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché dans la mesure où celle-ci justifie qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

Au plan de la fixation du décompte général :

S'agissant des travaux supplémentaires :

7. La société Eiffage Génie Civil sollicite un " règlement complémentaire " à hauteur de 3 772 402,00 euros pour des frais qu'elle estime liés à des travaux supplémentaires, dont 114 494 euros au titre de l'actualisation des prix. Il résulte de l'instruction qu'un premier avenant a été signé le 25 novembre 2013 pour un montant de 177 956,03 euros hors taxes tenant compte de difficultés imprévues liées à la présence de terres souillées dans le talus rive droite et la nécessité de recourir à des prestations non prévues, et qu'un deuxième avenant a été conclu à la même date pour prendre en compte principalement la découverte d'une conduite en amiante ciment pour un montant de 114 675 hors taxes.

8. En premier lieu, si l'appelante réclame l'indemnisation du surcoût des installations de chantier du fait de l'allongement de la durée des travaux pour un montant de 588 535,88 euros, du surcoût d'encadrement du chantier du fait de l'allongement de la durée des travaux pour un montant de 127 845 euros, du renforcement de l'encadrement pour la gestion du maître d'œuvre pour un montant de 764 927 euros, de l'indisponibilité sur site des matériaux nécessaires à la réalisation du remblai argileux pour un montant initialement chiffré à 133 142 euros et ramené dans la requête d'appel à 116 735,55 euros sans modification du montant total des réclamations, de la perte d'industrie liée à une mobilisation plus importante de l'encadrement sur le Bassin Saint Claude pour un montant de 677 759 euros ainsi que des incidences de la prise de décision tardive du maître d'œuvre pour la réalisation d'un béton en pied de noyau étanche pour un montant de 62 964 euros, des tels frais ne revêtent pas le caractère de travaux supplémentaires et leur indemnisation n'est susceptible d'être demandée que dans le cadre de la mise en œuvre de la responsabilité du maître d'ouvrage en invoquant une faute ayant conduit à l'allongement de la durée d'exécution du marché.

9. En deuxième lieu, l'appelante sollicite le règlement des incidences liées aux modifications des travaux sur les ouvrages pour un montant total de 741 362 euros. Si elle justifie des surcouts portant sur le barrage aval et le chenal aval, sur le barrage intermédiaire, sur le chenal amont ainsi que sur des gabions rive droite, elle n'invoque pas de travaux supplémentaires qui n'auraient pas été pris en compte dans les deux avenants conclus et mentionnés au point 7 et fonde sa demande d'indemnisation sur l'allongement de la durée d'exécution et sur les jours de retard qui en sont découlés.

10. En troisième lieu, la société appelante réclame le règlement de missions géotechniques supplémentaires pour un montant de 12 300 euros, réalisées par elle-même pour un montant forfaitaire de 2 500 euros hors taxes, d'une part et par la société SEPIA CG d'autre part, pour un montant de 9 800 euros hors taxes. Or il résulte de l'instruction et en particulier des dires de l'expert dans le point 7.4 de son rapport, non contestés, que les missions réalisées par la société SEPIA CG sont en lien non pas avec l'exécution du marché mais avec le litige opposant l'appelante au maître d'ouvrage et ne sauraient être comptabilisées au titre du marché. Quant à l'étude G5 relative à l'exécution des murs en gabions rive droite que l'entrepreneur allègue avoir réalisée sans plus de précisions ni d'indication de sa date de réalisation, il ne résulte pas de l'instruction que cette étude ait été effectivement nécessaire ou réalisée alors qu'au demeurant, elle n'a pas été portée à la connaissance de l'expert ni n'a été discutée au cours des opérations expertales.

11. En dernier lieu, s'agissant de la perte de bénéfice pour l'année 2012 pour un montant de 11 450 euros, des frais d'établissement du mémoire pour un montant de 34 376 euros et des frais financiers pour un montant de 386 653 euros, de tels montants liés à l'établissement du décompte général ou dans le cadre d'une réclamation ne peuvent donner lieu à indemnisation et sont à la charge du titulaire du marché.

S'agissant des sujétions imprévues :

12. La société appelante réclame le paiement d'un montant de 228 340 euros au titre des intempéries ainsi que le paiement d'un montant de 16 100 euros, lié à l'incidence de la fermeture de la carrière de la Roque ISDI en se prévalant de ce qu'il s'agit des sujétions imprévues. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que ces éléments puissent être regardés comme des sujétions imprévues en l'absence d'établissement de leur caractère exceptionnel et imprévisible au sens des principes énoncés aux points 5 et 6 qu'il s'agisse des précipitations et inondations qu'invoque la société Eiffage Génie Civil ou de la fermeture de la carrière.

S'agissant des pénalités :

13. Aux termes des stipulations de l'article 6-3 du cahier des clauses administratives particulières : " En cas de retard dans l'achèvement des travaux, le titulaire subira les pénalités journalières de 1/1000 par jour du montant hors taxe du lot concerné. En cas d'absence aux réunions de chantier, les entreprises dont la présence est requise se verront appliquer les pénalités forfaitaires, de cent cinquante (150 €) Euros H. T. par absence. / Pour le lot n °2, Le titulaire subira, par jour calendaire constaté de non-respect des prescriptions environnementales, une pénalité journalière de cinq cent (500 €) Euros H. T ".

14. Il résulte de l'instruction que le maître d'ouvrage a pris en compte un retard de quatre cent six jours qu'il impute à la société Eiffage Génie Civil et lui a appliqué des pénalités à hauteur de 1 052 047,50 euros. Or, sans être utilement contesté, l'expert a constaté un retard global de seize mois, dont trois mois résultant d'une prolongation des délais d'exécution et une semaine au titre des intempéries. L'expert mentionne sans être utilement contredit qu'au regard des circonstances entourant les retards sur les talus, les retards globaux doivent être réduits à huit mois, dont deux sont imputables au maître d'œuvre et six à la société Eiffage Génie Civil. Il en résulte que le montant des pénalités pour les six mois de retard imputable à l'appelante et compte tenu de leur taux journalier à hauteur de 2 591,25 euros s'élève à 466 425 euros.

S'agissant de l'établissement du décompte général :

15. Il y a lieu de fixer le solde du décompte en faisant état de tous les éléments de l'actif et du passif du marché résultant d'obligations ayant une existence certaine et devant figurer sur ledit décompte.

16. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le montant du marché s'élève à 2 482 109,72 euros hors taxes, auquel il convient d'ajouter le montant des travaux supplémentaires tels qu'ils résultent des avenants 1 et 2 mentionnés au point 7, pour un montant de 288 923,17 euros hors taxes, portant le sous-total du marché à hauteur de 2 771 032,89 euros hors taxes.

17. En deuxième lieu, aux termes de l'article 3.2. du CCAP : " Les prix du marché sont réputés établis sur la base des conditions économiques du mois qui précède celui de la date limite de réception des offres ; ce mois est appelé " mois zéro ". / Les prix sont révisés mensuellement par application aux prix du marché d'un coefficient Cn donné par la ou les formules suivantes : Cn = 100,00% (In/Io) [...] dans laquelle Io et In sont les valeurs prises par l'index de référence I respectivement au mois zéro et au mois n./ Le coefficient de variation des prix Cn est arrondi au millième supérieur. [...]".

18. Alors que la société Eiffage Génie Civil réclame que le montant de la révision soit fixé à hauteur de 114 494 euros, elle ne remet pas en cause utilement le calcul opéré par le maître d'ouvrage qui conduit à un montant de 95 286,67 euros. Il en résulte un sous-total actualisé de 2 866 319,56 euros hors taxes, soit 3 428 118,19 euros toutes taxes comprises soit un montant de TVA de 561 798,63 euros.

19. En troisième lieu, les intérêts moratoires figurant dans la proposition d'établissement du décompte final par le maître d'ouvrage à hauteur de 13 383,36 euros et sur lesquels les parties s'accordent doivent être portés au crédit de la société Eiffage Génie Civil.

20. En quatrième lieu, il y a lieu de retrancher les pénalités telles que justifiées au point 14 pour un montant de 466 425 euros, soit le montant à percevoir s'établit à 2 975 076,55 euros toutes taxes comprises.

21. En dernier lieu, il résulte de l'instruction que la société Eiffage Génie Civil a déjà perçu aux titres des acomptes versés au fur et à mesure de l'exécution des travaux, la somme de 3 422 825,37 euros toutes taxes comprises, dont le montant dû aux sous-traitants s'élève à 1 182 051,38 euros.

22. Il résulte de tout ce qui précède et des éléments non contestés mentionnés dans le tableau de proposition de décompte général présenté par le maître d'ouvrage que le solde du marché conclu avec la société Eiffage Génie Civil s'établit à 447 748,82 euros toutes taxes comprises en faveur de la commune d'Antibes Juan-les-Pins, aux droits de laquelle vient la communauté d'agglomération Sophia Antipolis.

Au plan des responsabilités pour faute :

En ce qui concerne la responsabilité pour faute du maître d'ouvrage invoquée par la société Eiffage Génie Civil :

23. Au cas où le retard dans l'exécution de travaux confiés à une société est imputable à des fautes commises tant par le maître de l'ouvrage que par les architectes et d'autres entreprises cocontractantes, l'entrepreneur est fondé à demander au maître de l'ouvrage réparation du préjudice causé par l'allongement de la durée des travaux.

24. En premier lieu, la société appelante impute au maître d'ouvrage des fautes quant à la définition du projet, quant à la phase d'exécution du projet et quant à la définition des rôles respectifs des intervenants au marché. Elle se prévaut de l'insuffisance notamment des études du sol qui ont conduit à une mauvaise définition du projet par le maître d'ouvrage, à des difficultés au cours de la phase d'exécution du marché et fait état d'une mauvaise définition des rôles respectifs des intervenants du marché.

25. D'une part, aux termes de l'article 7 de la loi 85-704 du 12 juillet 1985 : " La mission de maîtrise d'œuvre que le maître de l'ouvrage peut confier à une personne de droit privé ou à un groupement de personnes de droit privé doit permettre d'apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme mentionné à l'article 2. / Pour la réalisation d'un ouvrage, la mission de maîtrise d'œuvre est distincte de celle d'entrepreneur. Le maître de l'ouvrage peut confier au maître d'œuvre tout ou partie des éléments de conception et d'assistance suivants : 1° Les études d'esquisse ; 2° Les études d'avant-projets ; 3° Les études de projet ; [...] ".

26. D'autre part, l'article 1.10.7. " Incidences : reconnaissances, études et suivi d'exécution " du cahier des clauses techniques particulières stipule que : " Le rapport ARCADIS donne une stratigraphie probable du secteur, illustrée par le profil en long géotechnique, extrapolé à partir de sondages réalisés essentiellement dans le vallon. D'une façon générale il faut noter : / un manque de données sur les rives du futur bassin (problème d'accessibilité), et notamment au droit du chemin St Claude où est prévue la réalisation de tirants sous la route ; / - un profil géotechnique à caractère indicatif : les limites de couches sont arbitraires et extrapolées à partir de sondages ponctuels réalisés dans le vallon ; / - une distinction quelquefois difficile ou peu marquée entre les principaux horizons : / • nature similaire des remblais et limons de couverture et argiles à blocs sous-jacents d'une part, / • argiles et sables à fragments calcaires correspondant à une frange fortement altérée des calcaires dolomitiques sous-jacents d'autre part ; / - une profondeur du substratum plus importante qu'elle n'avait été estimée en 2001 sur la base du 1er rapport géotechnique, principalement sous le barrage aval ; / - calculs de pré-dimensionnement ne couvrant pas forcément toutes les configurations, ou réalisées avec des caractéristiques antérieures à la synthèse ARCADIS... ".

27. Si la norme AFNOR - NF P 94 500 n'a pas été rendue obligatoire par décret et n'est pas mentionnée comme texte de référence par les pièces du marché, elle figure à l'article 47 du CCTP applicable qui stipule que " l'entreprise aura donc dans ce contexte, classiquement à sa charge une mission géotechnique G3 intégrale au sens de la norme NF-P-94 500 ou équivalente, c'est-à-dire tous les éléments de la phase étude (y/c reconnaissances, calculs et plans d'exécution) et de la phase suivi d'exécution (notamment méthode observationnelle). / La supervision géotechnique d'exécution (mission G4, étude et suivi) sera prise en charge par la maîtrise d'œuvre. ".

28. Selon le rapport d'expertise, les difficultés rencontrées lors de l'exécution du marché sont pour une grande part dues à une connaissance imprécise des données géologiques relatives à certaines zones d'implantation des ouvrages. En premier lieu, l'expert lie ces difficultés à l'absence d'étude G2 en phase de conception et de définition. Plus précisément, l'expert conclut au point 10.3 de son rapport que l'étude Arcadis 2009 réalisée pour la préparation du projet " ne peut être considérée comme une étude de type G2 ". L'expert relève également que l'absence d'études géologiques suffisantes sur la rive droite a empêché la vérification de la stabilité globale des talus et est à l'origine d'une série de difficultés rencontrées sur le chantier. Alors que l'objet de l'étude G2 est d'identifier les aléas importants, de définir les dispositions permettant d'en réduire les conséquences et d'établir les plans et notices techniques utiles pour l'exécution des ouvrages géotechniques, il appartient au maître d'œuvre, lequel est chargé d'une mission globale de réalisation des études techniques d'en recommander la réalisation et de conditionner la poursuite du projet à la réalisation d'une telle étude complète. Si l'expert a pu invoquer la responsabilité du maître d'ouvrage quant à l'insuffisance initiale des études géotechniques que ce dernier a fournies, il ne propose dans ses conclusions aucune part de responsabilité imputable au maître d'ouvrage. Dans ces conditions et eu égard la technicité du problème soulevé, les insuffisances quant aux études réalisées ne sauraient être imputées au maître de l'ouvrage. En deuxième lieu, pour ce qui est de la phase d'exécution pour laquelle l'expert a relevé l'insuffisance des études dites G3 et l'absence d'études dites G4, aucune faute ou insuffisance ne sont davantage imputables au maître d'ouvrage dès lors que la réalisation de ces études incombait, en application du contrat, à l'entreprise.

29. Par ailleurs, si l'expert invoque une responsabilité " sous-jacente " du maître de l'ouvrage dans le suivi du marché et la répartition des rôles entre les différents intervenants suscitant des discordances entre le maître d'œuvre et l'appelante, il a seulement relevé que le choix des solutions du maître d'ouvrage a été dicté par des impératifs économiques. Il ne saurait en être déduit une quelconque faute imputable au maître d'ouvrage alors qu'en outre, en raison de ces discordances et désaccords, celui-ci a ordonné au maître d'œuvre la réalisation des études d'exécution des ouvrages dès le 6 juin 2012, permettant ainsi de surmonter le blocage existant entre le maître d'œuvre et l'entreprise.

30. Il résulte de ce qui précède que la société Eiffage Génie Civil n'est pas fondée à invoquer une quelconque faute de la commune d'Antibes Juan-les-Pins ni dans les définition et conception du projet ni dans le suivi du marché.

31. En deuxième lieu, aux termes des stipulations de l'article 10.11 du CCAG-Travaux applicables au marché : " Les prix [...] sont réputés tenir compte de toutes les sujétions d'exécution des travaux qui sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu où s'exécutent ces travaux ".

32. La société appelante fait valoir que la découverte d'une nature de sol différente de celle qui avait été prévue et indiquée dans le dossier de consultation des entreprises, était imprévue, imprévisible et exceptionnelle et a conduit à remettre en cause la conception des ouvrages et à rendre nécessaire la réalisation d'ouvrages nouveaux, notamment de soutènement, non prévus dans le marché. Il résulte de l'instruction que les travaux induits par le changement de matériau d'une conduite DN400 ont fait l'objet d'une plus-value figurant dans le décompte final pour un montant de 50 475,80 euros et ceux induits par la découverte d'un réseau amianté ont fait l'objet d'un avenant. S'agissant des intempéries, qui ne peuvent être regardées comme exceptionnelles, elles ne peuvent être prises en compte que dans le cadre du décompte des pénalités. Enfin, quant à la découverte d'une nature du sol différente de celle prévue au contrat, dès lors qu'il appartenait, ainsi que l'a relevé l'expert, dont les dires ont été repris à juste titre par les premiers juges, en application des stipulations citées au point 27, de procéder à des études du sol pour la phase d'exécution, le manque de connaissance de la nature du sol ne saurait être regardé comme une cause extérieure aux parties.

33. En troisième lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 14 que le chantier a subi un retard de huit mois dont six étant imputables à l'appelante et deux au maître d'œuvre, cet allongement des délais ne saurait dès lors être imputé au maître d'ouvrage. Il s'ensuit que l'appelante ne saurait rechercher la responsabilité de ce dernier ni lui réclamer l'indemnisation des conséquences de cet allongement qui en est résulté pour elle.

34. En dernier lieu, la société Eiffage Génie Civil invoque un préjudice pour un montant de 62 964 euros, pour la réalisation d'un béton en pied de noyau étanche résultant selon elle de la prise de décision tardive du maître d'œuvre. En tout état de cause, par les moyens qu'elle invoque, elle ne saurait rechercher la responsabilité du maître d'ouvrage pour ce motif.

35. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède et sans qu'il soit besoin pour la Cour de diligenter une nouvelle expertise que la société Eiffage Génie Civil n'est pas fondée à rechercher la responsabilité du maître d'ouvrage.

En ce qui concerne la demande d'indemnisation du maître d'œuvre dirigée contre la société Eiffage Génie Civil :

36. Dans le cadre d'un litige né de l'exécution de travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n'est lié par aucun contrat, notamment s'ils ont commis des fautes qui ont contribué à l'inexécution de ses obligations contractuelles à l'égard du maître d'ouvrage, sans devoir se limiter à cet égard à la violation des règles de l'art ou à la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires. Il peut en particulier rechercher leur responsabilité du fait d'un manquement aux stipulations des contrats qu'ils ont conclus avec le maître d'ouvrage.

37. En premier lieu, d'une part, si les manquements imputables à la société Eiffage Génie Civil ont abouti à ce que la durée du chantier subisse un retard, il ne résulte pas de l'instruction que, contrairement à ce qu'a soutenu le maître d'œuvre devant les premiers juges, ils ont entrainé un préjudice causé au maître d'œuvre. En outre, il résulte de l'instruction que le maître d'œuvre a contribué lui-même par ses propres manquements à l'allongement des délais ainsi qu'à l'apparition d'aléas en liaison avec la méconnaissance initiale du sol, alors qu'il était chargé d'études géologiques qui n'ont pas été réalisées. Enfin, il résulte de l'instruction qu'un avenant n° 03 au marché de maîtrise d'œuvre a été conclu le 12 novembre 2012 pour tenir compte de ces aléas et de l'allongement de la durée du chantier dans le but d'augmenter la rémunération du maître d'œuvre.

38. D'autre part, si la société Canal de Provence fait état de difficultés rencontrées " pour faire exécuter le contrat de travaux du lot n° 2 ", il résulte du rapport d'expertise que les problèmes d'exécutions en cause correspondaient à un défaut d'études géotechniques dont le maître d'œuvre était essentiellement responsable. Si la société Eiffage Génie Civil a relevé des défauts de conception ou l'impossibilité d'exécuter certaines prestations résultant de ces erreurs de conception, un tel comportement ne saurait être regardé comme fautif. Les " remises en cause " de ses directives émanant de la société Eiffage dont le maître d'œuvre se plaint ne sauraient davantage caractériser un comportement fautif. Il en résulte qu'il ne peut être reproché à l'appelante la faute ainsi alléguée.

39. En deuxième lieu, il ne résulte pas de l'instruction ni de ce qui vient d'être exposé que la société Canal de Provence ait dû réaliser des études externes et supporter des frais supplémentaires de personnel afin de suppléer la carence de la société appelante dans la réalisation de toutes les études nécessaires.

40. Il en résulte que la société appelante est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nice l'a condamnée à verser à la société Canal de Provence la somme de 75 761,59 euros hors taxes au titre du surcoût occasionné par la prolongation du marché et 25 000 euros au titre des essais sur site, prélèvements par laboratoire, essais en laboratoire, constats, suivis et relevés géologiques et topographiques, études complémentaires que la société Canal de Provence allègue avoir dû réaliser à cause du comportement fautif de la société Eiffage Génie Civil sans que cela ne soit justifié.

Sur l'appel en garantie de la communauté d'agglomération Sophia Antipolis à l'encontre du maître d'œuvre :

41. Il ne résulte du présent arrêt aucune condamnation prononcée à l'encontre de la commune d'Antibes Juan-les-Pins ni de la communauté d'agglomération Sophia Antipolis venant aux droits de la commune. Par suite, ses conclusions à fin d'être garantie par le maître d'œuvre de toute condamnation ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les intérêts :

42. Eu égard à ce qui précède, au regard de ce solde négatif, aucun intérêt moratoire ni aucune capitalisation des intérêts n'est dû à l'appelante.

Sur les dépens :

43. Les frais d'expertises taxés par ordonnance de la présidente du tribunal administratif de Nice en date du 4 septembre 2014 à 66 477,26 euros sont mis à la charge de la société Eiffage Génie Civil pour moitié et de la société Canal de Provence pour moitié.

Sur les frais liés au litige :

44. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nice du 17 mars 2022 est annulé en ses articles 2, 3 et 4.

Article 2 : Le surplus de la requête de la société Eiffage Génie Civil est rejeté.

Article 3 : Les frais d'expertise à hauteur de 66 477,26 euros sont mis à la charge de la société Eiffage Génie Civil pour moitié et de la société Canal de Provence pour moitié.

Article 4 : Les conclusions de la communauté d'agglomération Sophia Antipolis et de la société Canal de Provence sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eiffage Génie Civil, à la communauté d'agglomération de Sophia Antipolis, à la commune d'Antibes Juan-les-Pins et à la société du Canal de Provence et d'aménagement de la région provençale.

Copie en sera adressée à M. A... B..., expert.

Délibéré après l'audience du 13 novembre 2023, où siégeaient :

- M. Alexandre Badie, président de chambre,

- M. Renaud Thielé, président assesseur,

- Mme Isabelle Ruiz, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 27 novembre 2023.

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No 22MA01420