Vu la procédure suivante :
La société Engie, société mère du groupe fiscalement intégré Engie, a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer le rétablissement des déficits de l'ancien groupe Suez existant à la clôture de l'exercice 2007 pour un montant de 1 641 952 237 euros tel qu'il lui a été transféré au 1er janvier 2008, le rétablissement des résultats d'ensemble du groupe fiscalement intégré Engie au titre des exercices clos entre 2011 et 2014 tels qu'ils avaient été initialement calculés et, enfin, la décharge des impositions supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions assimilées au titre des exercices clos en 2012 et 2013 mises à la charge du groupe pour un montant de 89 559 040 euros. Par un jugement n° 1707010 du 4 avril 2019, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit à sa demande.
Par un arrêt n° 19VE02003 du 17 décembre 2021, la cour administrative d'appel de Versailles a, sur appel du ministre de l'économie, des finances et de la relance, annulé ce jugement, remis à la charge de la société Engie les suppléments d'impôt sur les sociétés en litige et ramené les déficits de l'ancien groupe Suez existant à la clôture de l'exercice clos en 2007 au montant de 931 548 845 euros.
Par un pourvoi et un nouveau mémoire, enregistrés les 22 février et 9 septembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Engie demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel formé par le ministre de l'économie, des finances et de la relance ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code monétaire et financier ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL cabinet Briard, avocat de la société Engie ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par convention conclue le 5 septembre 2005, la société Suez a cédé à la société Générale, en application de l'article L. 313-23 du code monétaire et financier, des créances correspondant à la restitution du précompte mobilier qu'elle avait acquitté au titre des années 1999 à 2003. Le prix de cession convenu a été enregistré au passif du bilan de la société Suez, dans les capitaux propres. La société Gaz de France, devenue GDF Suez puis Engie, a absorbé la société Suez le 22 juillet 2008, avec effet fiscal au 1er janvier 2008 et a obtenu le 25 novembre 2008 un agrément autorisant le transfert d'une quote-part des déficits d'ensemble constitués par l'ancien groupe fiscal dont la société Suez était la société mère à la clôture de l'exercice 2007. A la suite d'un contrôle fiscal réalisé au titre des exercices clos de 2002 à 2005, le traitement comptable et fiscal du prix de cession des créances de précompte mobilier a été remis en cause, le vérificateur estimant que ce produit devait s'analyser comme un profit résultant de la monétisation d'un droit potentiel sur le Trésor, imposable sur le fondement du 2 de l'article 38 du code général des impôts. Par une proposition de rectification du 16 décembre 2015 adressée à la société Engie, prise en sa qualité de représentante et de redevable de l'impôt sur les sociétés dû par le groupe fiscalement intégré Engie, l'administration fiscale a tiré les conséquences sur les résultats d'ensemble du groupe, au titre des exercices clos de 2011 à 2014, de la correction du montant des déficits imputables résultant de cette rectification. Par un jugement du 4 avril 2019, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit aux demandes de la société Engie tendant à obtenir le rétablissement des déficits de l'ancien groupe Suez existant à la clôture de 2007 pour un montant de 1 641 952 237 euros tel qu'il lui a été transféré au 1er janvier 2008, le rétablissement des résultats d'ensemble du groupe fiscalement intégré Engie au titre des exercices clos entre 2011 et 2014 tels qu'ils avaient été initialement calculés et, enfin, la décharge des impositions supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions assimilées au titre des exercices clos en 2012 et 2013 auxquelles elle a été assujettie pour un montant de 89 559 040 euros. La société Engie se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 17 décembre 2021 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles, faisant droit à l'appel du ministre de l'économie, des finances et de la relance contre ce jugement, a remis à sa charge les suppléments d'impôt sur les sociétés en litige et ramené les déficits de l'ancien groupe Suez existant à la clôture de l'exercice clos en 2007 au montant de 931 548 845 euros.
2. Aux termes du 1 de l'article 223 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années au cours desquelles la société Suez a acquitté le précompte mobilier : " Sous réserve des dispositions des articles 209 quinquies et 223 H, lorsque les produits distribués par une société sont prélevés sur des sommes à raison desquelles elle n'a pas été soumise à l'impôt sur les sociétés au taux normal prévu au deuxième alinéa du I de l'article 219, cette société est tenue d'acquitter un précompte égal au crédit d'impôt calculé dans les conditions prévues au I de l'article 158 bis. Le précompte est dû au titre des distributions ouvrant droit au crédit d'impôt prévu à l'article 158 bis quels qu'en soient les bénéficiaires ". Aux termes de l'article 213 du même code : " L'impôt sur les sociétés, la contribution mentionnée à l'article 235 ter ZA, la contribution sociale mentionnée à l'article 235 ter ZC et l'impôt sur le revenu ne sont pas admis dans les charges déductibles pour l'établissement de l'impôt ". Il résulte de l'article 223 sexies du code général des impôts qu'en instituant le précompte mobilier, le législateur a entendu éviter que les bénéficiaires de la distribution, dans des conditions ouvrant droit au crédit d'impôt prévu à l'article 158 bis du code général des impôts, de dividendes sur des bénéfices qui n'ont pas fait l'objet d'une imposition à l'impôt sur les sociétés au taux normal, n'obtiennent, de ce fait, d'un avantage fiscal indu. Il résulte, par suite, de ces dispositions, combinées à celles des articles 39-1, 209 et 213 de ce code, que le précompte ne figure pas au nombre des charges déductibles du bénéfice net.
3. Aux termes de l'article L. 313-23 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable au litige : " Tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle. / Peuvent être cédées ou données en nantissement les créances liquides et exigibles, même à terme. Peuvent également être cédées ou données en nantissement les créances résultant d'un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l'exigibilité ne sont pas encore déterminés ". Aux termes de l'article L. 313-24 du même code : " Même lorsqu'elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d'un prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée. / Sauf convention contraire, le signataire de l'acte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement des créances cédées ou données en nantissement ".
4. D'une part, lorsqu'une société cède, dans les conditions prévues aux articles L. 313-23 et L. 313-24 du code monétaire et financier, une créance de restitution d'un impôt non déductible, enregistrée en comptabilité dans le respect des prescriptions des règles comptables, le produit qu'elle reçoit du cessionnaire doit être regardé comme procédant au remboursement anticipé d'un impôt non déductible et par suite n'est pas imposable. Dans l'hypothèse où cette cession est assortie d'une garantie au bénéfice du cessionnaire en cas de non-restitution de l'impôt en cause, les sommes versées le cas échéant ultérieurement à ce titre par la société cédante ne sont pas déductibles.
5. D'autre part, lorsqu'une société cède, dans les conditions prévues aux articles L. 313-23 et L. 313-24 du code monétaire et financier, une créance de restitution d'un impôt non déductible, sans qu'aucune créance n'ait été constatée à ce titre en comptabilité, le produit qu'elle reçoit du cessionnaire correspond, jusqu'à la constatation du caractère certain et liquide de la créance de restitution de l'impôt en cause, à un emprunt, ne donnant pas lieu à une augmentation de l'actif net de la société et, par suite, n'est pas imposable au titre de l'exercice au cours duquel il a été perçu. Après que le montant d'impôt non déductible remboursable par l'Etat a été déterminé, éventuellement à l'issue d'une procédure contentieuse, la part du produit de cession reçu par la société cédante, net des sommes versées le cas échéant au cessionnaire au titre de la garantie solidaire, n'est pas imposable à hauteur de ce montant. La part du produit net excédant, le cas échéant, ce même montant constitue en revanche une recette entrant dans la détermination du bénéfice imposable de la société cédante.
6. En refusant de regarder le prix de cession fixé en application de la convention de cession du 2 septembre 2015 par laquelle la société Suez a cédé, en application de l'article L. 313-23 du code monétaire et financier, les créances correspondant à la restitution du précompte mobilier qu'elle avait acquitté au titre des années 1999 à 2003, comme le remboursement anticipé d'un impôt non déductible faute pour le cessionnaire d'avoir été autorisé par l'Etat à procéder à un tel remboursement et compte tenu du caractère seulement partiel de ce remboursement, alors qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 4 et 5 que ces circonstances n'étaient pas de nature à faire obstacle à une telle qualification, la cour a commis une erreur de droit.
7. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la société Engie est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.
8. Il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Engie, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 17 décembre 2021 de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Versailles.
Article 3 : L'Etat versera à la société Engie la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Engie et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.
Délibéré à l'issue de la séance du 3 avril 2023 où siégeaient :
M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, Mme Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M. Nicolas Polge, M. Vincent Daumas, Mme Nathalie Escaut, M. Alexandre Lallet, Mme Rozen Noguellou, conseillers d'Etat, et M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes-rapporteur.
Rendu le 14 avril 2023.
Le président :
Signé : M. Rémy Schwartz
Le rapporteur :
Signé : M. Matias de Sainte Lorette
La secrétaire :
Signé : Mme Fehmida Ghulam
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :
