Vu la procédure suivante :
L'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " a demandé à la cour administrative d'appel de Nantes d'annuler la décision révélée de retenir le site d'implantation du parc éolien en mer sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, l'arrêté du 12 octobre 2018 du ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire autorisant la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier à exploiter une installation éolienne de production d'électricité en mer, d'une capacité de 496 MW, localisée sur ce domaine public maritime, la décision du 15 novembre 2018 par laquelle ce même ministre a accepté l'offre améliorée de ladite société, et le refus implicite de retrait de ces trois décisions.
Par un arrêt n° 19NT01715 du 13 mars 2020, enregistré le 13 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le président de la cour administrative d'appel de Nantes a, d'une part, transmis au Conseil d'Etat, en application de l'article R. 351-2 du code de justice administrative, la requête de l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " en tant qu'elle demande l'annulation de la décision du ministre du 15 novembre 2018 et du refus implicite de retirer cette décision, et a, d'autre part, rejeté le surplus de ses conclusions.
Par cette requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 3 mai et 5 décembre 2019 au greffe de la cour administrative d'appel de Nantes, un autre mémoire et un mémoire en réplique enregistrés les 2 juillet 2020 et 6 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision ministérielle du 15 novembre 2018 et le refus implicite de retrait de cette décision ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 ;
- la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;
- le code de l'énergie ;
- la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Nathalie Destais, conseillère d'Etat,
- les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Marlange, de la Burgade, avocat de l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " et à la SARL Meier-Bourdeau, Lecuyer et associés, avocat de la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier ;
1. A la suite d'une procédure d'appel d'offres portant sur deux lots en vue de la sélection des opérateurs chargés de répondre aux objectifs de développement de la production électrique à partir de l'énergie éolienne en mer, le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie a, par une décision du 2 juin 2014, attribué le lot n° 2 relatif à l'implantation d'un parc éolien sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier à la société Eoliennes en Mer de Vendée. Par un arrêté du 1er juillet 2014, ce même ministre a, sur le fondement de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, autorisé la société Eoliennes en Mer de Vendée, devenue société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier (EMYN), à exploiter ce parc éolien, d'une puissance de 496 mégawatts (MW). Par une décision du 15 novembre 2018, le ministre de la transition écologique et solidaire a accepté l'offre améliorée présentée, en application des dispositions du III de l'article 58 de la loi du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance, par la société EMYN pour la réalisation du parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier. Par un arrêt du 13 mars 2020, la cour administrative d'appel de Nantes, après avoir rejeté une partie des conclusions dont elle avait été saisie, a transmis au Conseil d'Etat la requête de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " demandant l'annulation de la décision du 15 novembre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire et du refus implicite de retrait de cette décision.
2. Aux termes de l'article L. 311-10 du code de l'énergie: " Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle de l'énergie, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l'autorité administrative peut recourir à une procédure de mise en concurrence dont les modalités sont définies par décret en Conseil d'Etat. (...). " Aux termes de l'article L. 311-10-1 du même code : " La procédure de mise en concurrence mentionnée à l'article L. 311-10 est conduite dans le respect des principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats. (...) ". L'article L. 311-11 de ce code dispose que " L'autorité administrative désigne le ou les candidats retenus et délivre les autorisations prévues à l'article L. 311-5 dans des conditions fixées par voie réglementaire. (...) ". Aux termes, enfin, des dispositions du III de l'article 58 de la loi du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance : " Pour les procédures de mise en concurrence mentionnées à l'article L. 311-10 du code de l'énergie relatives à des installations de production d'énergie renouvelable en mer dont le candidat retenu a été désigné avant le 1er janvier 2015 et pour lesquelles les contrats prévus à l'article L. 311-12 du même code n'ont pas encore été conclus à la date de publication de la présente loi, le ministre chargé de l'énergie peut demander, préalablement à la conclusion desdits contrats, au candidat retenu d'améliorer son offre, notamment en diminuant le montant du tarif d'achat, en modifiant les modalités de révision ou de versement de ce tarif ou en réduisant la puissance de l'installation, le cas échéant par dérogation à certaines dispositions du cahier des charges mentionné aux articles L. 311-10-1 et L. 311-10-2 dudit code. / L'acceptation par le ministre chargé de l'énergie de l'offre améliorée emporte, en tant que de besoin, mise à jour du cahier des charges mentionné aux mêmes articles L. 311-10-1 et L. 311-10-2 et le contenu de cette offre améliorée s'impose au contrat que le candidat retenu conclut avec Électricité de France conformément à l'article L. 311-12 du même code. (...) ".
3. Il résulte des dispositions citées ci-dessus que la procédure créée par les dispositions du III de l'article 58 de la loi du 10 août 2018 peut être mise en œuvre après que les procédures de mise en concurrence qu'il mentionne, relatives à des installations de production d'énergie renouvelable en mer, ont conduit à la désignation d'un candidat dans les conditions prévues par l'article L. 311-10 du code de l'énergie, et avant la signature du contrat prévu à l'article L. 311-12 par le candidat retenu. Cette procédure particulière, qui se situe en aval de la mise en concurrence des différents candidats sur le fondement d'un cahier des charges soumis à l'avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE), permet au candidat retenu, préalablement à la conclusion du contrat d'achat de l'électricité, d'améliorer son offre, le cas échéant par dérogation au cahier des charges. La décision d'approbation de l'offre améliorée emporte alors mise à jour du cahier des charges. La procédure ainsi prévue par le législateur est justifiée par des motifs d'intérêt général et permet notamment de tenir compte de l'évolution des conditions économiques d'exploitation des parcs éoliens en mer, en diminuant par exemple le tarif d'achat de l'électricité ainsi produite et en évitant que, compte tenu de cette évolution, la société exploitante ne perçoive une rémunération excessive.
4. En premier lieu, il résulte des dispositions du III de l'article 58 de la loi du 10 août 2018 citées ci-dessus que, dans les cas où le ministre chargé de l'énergie fait usage de la faculté reconnue par ces dispositions de demander au candidat retenu au terme de la procédure de mise en concurrence mentionnée à l'article L. 311-10 du code de l'énergie d'améliorer son offre, ce même ministre est compétent pour accepter ensuite, le cas échéant, l'offre améliorée présentée par ce candidat. La requérante n'est par suite pas fondée à soutenir que la décision attaquée, qui a été signée par le ministre chargé de l'énergie, aurait dû être signée, en outre, par le ministre chargé de l'économie.
5. En deuxième lieu, il résulte des articles R. 311-14 et R. 311-16-1 du code de l'énergie que la CRE émet un avis, d'une part, sur le cahier des charges afférent à la procédure d'appel d'offres prévue par le 1° de l'article R. 311-12 du code de l'énergie, et, d'autre part, sur toute modification substantielle de ce cahier des charges. Toutefois, ces dispositions concernent la mise en œuvre de la procédure d'appel d'offres et ne sont pas applicables à la procédure distincte, définie par le III de l'article 58 de la loi du 10 août 2018, qui se situe en aval de la désignation d'un candidat à la suite de l'appel d'offres. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée aurait dû donner lieu à un avis de la CRE au motif qu'elle conduit à mettre à jour ce cahier des charges ne peut qu'être écarté.
6. En troisième lieu, l'association requérante soutient que la décision attaquée portant acceptation de l'offre améliorée, faute d'avoir été précédée d'une nouvelle mise en concurrence alors même qu'elle caractérise une modification substantielle du cahier des charges initial, méconnaît les principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats énoncés par l'article 8 de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et repris à l'article L. 311-10-1 du code de l'énergie. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit au point 3 que la procédure d'amélioration de l'offre du candidat, qui intervient en aval de l'appel d'offres permettant de départager les candidats selon une procédure objective, transparente et non discriminatoire, et qui a permis au cas d'espèce de tenir compte de l'évolution des conditions économiques d'exploitation des parcs éoliens en mer pour diminuer le tarif d'achat de l'électricité ainsi produite, ne porte par elle-même aucune atteinte aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats. Par suite, le moyen doit être écarté.
7. En dernier lieu, il ressort des pièces du dossier que l'acceptation de l'offre améliorée de la société EMYN par le ministre chargé de l'énergie a conduit à la diminution de 40 % du tarif d'achat d'électricité initialement fixé. Si l'association requérante soutient que ce tarif reste supérieur à la moyenne européenne des tarifs de l'éolien en mer, il ne ressort pas des pièces du dossier que le ministre ait commis une erreur manifeste d'appréciation en acceptant l'offre améliorée du candidat retenu ou qu'il ait, en tout état de cause, méconnu l'objectif à valeur constitutionnelle de bon emploi des deniers publics, qui ne s'impose, en tant que tel, qu'au législateur dans l'exercice de ses compétences. Par suite, le moyen doit être écarté.
8. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir soulevée par la société EMYN, l'association requérante n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du 15 novembre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire et de la décision implicite par laquelle celui-ci a refusé de retirer cette même décision.
9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " la somme de 3 500 euros à verser à la société EMYN au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font en revanche obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " est rejetée.
Article 2 : L'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " versera à la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu ", à la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et à la ministre de la transition énergétique.
