| France, Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 15 novembre 2022, 449776

Vu les procédures suivantes :

1° Sous le n° 449776, par une requête, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés le 16 février 2021, le 15 novembre 2021 et le 18 octobre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Union des industries de la protection des plantes demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'article 1er du décret n° 2020-1601 du 16 décembre 2020 fixant la liste des substances actives de la famille des néonicotinoïdes ou présentant des modes d'action identiques à ceux de ces substances interdites en application de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

2° Sous le n° 449786, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 17 février et 10 décembre 2021, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Bayer SAS demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'article 1er du décret n° 2020-1601 du 16 décembre 2020 fixant la liste des substances actives de la famille des néonicotinoïdes ou présentant des modes d'action identiques à ceux de ces substances interdites en application de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime, en tant qu'il vise la substance flupyradifurone ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

....................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le règlement (CE) n° 1107/2009 du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009 ;

- la directive (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 ;

- le règlement d'exécution (UE) 2015/2084 de la Commission du 18 novembre 2015 ;

- le règlement d'exécution (UE) 2015/1295 de la Commission du 27 juillet 2015 ;

- le règlement d'exécution (UE) 2018/113 de la Commission du 24 janvier 2018 ;

- le règlement d'exécution (UE) 2022/686 de la Commission du 28 avril 2022 ;

- le code rural et de la pêche maritime ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 8 octobre 2020, Union des industries de la protection des plantes (C-514/19) ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Mathieu Le Coq, maître des requêtes,

- les conclusions de M. Thomas Pez-Lavergne, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de l'Union des industries de la protection des plantes ;

Vu, sous le numéro 449776, la note en délibéré, enregistrée le 21 octobre 2022, présentée par l'Union des industries de la protection des plantes ;

Vu, sous le numéro 449786, la note en délibéré, enregistrée le 25 octobre 2022, présentée par la société Bayer SAS ;

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes susvisées sont dirigées contre le même décret. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

2. Aux termes du II de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime, dans sa rédaction issue la loi du 14 décembre 2020 relative aux conditions de mise sur le marché de certains produits phytopharmaceutiques en cas de danger sanitaire pour les betteraves sucrières : " L'utilisation de produits phytopharmaceutiques contenant une ou des substances actives de la famille des néonicotinoïdes ou présentant des modes d'action identiques à ceux de ces substances, précisées par décret, et des semences traitées avec ces produits est interdite. / Jusqu'au 1er juillet 2023, des arrêtés conjoints des ministres chargés de l'agriculture et de l'environnement, pris après avis du conseil de surveillance mentionné au II bis, peuvent autoriser l'emploi de semences traitées avec des produits contenant les substances mentionnées au premier alinéa du présent II dont l'utilisation est interdite en application du droit de l'Union européenne ou du présent code. Ces dérogations sont accordées dans les conditions prévues à l'article 53 du règlement (CE) n° 1107/2009 du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009 concernant la mise sur le marché des produits phytopharmaceutiques et abrogeant les directives 79/117/ CEE et 91/414/ CEE du Conseil. / Dans des conditions définies par les arrêtés mentionnés au deuxième alinéa du présent II, le semis, la plantation et la replantation de végétaux attractifs d'insectes pollinisateurs sont temporairement interdits après l'emploi de semences traitées avec des produits contenant les substances mentionnées au premier alinéa du présent II ".

3. Les autorités françaises ont informé la Commission européenne, le 1er décembre 2020, au titre de l'article 69 du règlement (CE) 1107/2009 du 21 octobre 2009, de la nécessité d'adopter des mesures d'urgence d'interdiction des substances actives que sont l'acétamipride, la flupyradifurone et le sulfoxaflor. Le décret du 16 décembre 2020 fixant la liste des substances actives de la famille des néonicotinoïdes ou présentant des modes d'action identiques à ceux de ces substances interdites en application du II de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime, modifiant les dispositions de l'article D. 253-46-1 du même code, a prévu que les substances actives visées par l'interdiction étaient l'acétamipride, la flupyradifurone et le sulfoxaflor. L'Union des industries de la protection des plantes demande l'annulation pour excès de pouvoir de ce décret. La société Bayer SAS conteste ce décret uniquement en tant qu'il vise la flupyradifurone.

4. Aux termes de l'article 69 du chapitre IX du règlement (CE) n° 1107/2009 du 21 octobre 2009, consacré aux mesures d'urgence : " Lorsqu'il apparaît clairement qu'une substance active, un phytoprotecteur, un synergiste ou un coformulant approuvé ou un produit phytopharmaceutique qui a été autorisé en vertu du présent règlement est susceptible de constituer un risque grave pour la santé humaine ou animale ou l'environnement et que ce risque ne peut être maîtrisé de façon satisfaisante au moyen des mesures prises par l'État membre ou les États membres concernés, des mesures visant à restreindre ou interdire l'utilisation et/ou la vente de la substance ou du produit en question sont prises immédiatement selon la procédure de réglementation visée à l'article 79, paragraphe 3, soit à l'initiative de la Commission, soit à la demande d'un État membre (...) ". Aux termes de l'article 70 de ce règlement : " Par dérogation à l'article 69, la Commission peut, en cas d'extrême urgence, arrêter des mesures d'urgence à titre provisoire après avoir consulté l'État membre ou les États membres concernés et informé les autres États membres (...) ". Aux termes de l'article 71 du même règlement : " 1. Lorsqu'un État membre informe officiellement la Commission de la nécessité de prendre des mesures d'urgence et qu'aucune mesure n'a été arrêtée conformément à l'article 69 ou à l'article 70, cet État membre peut prendre des mesures conservatoires provisoires. En pareil cas, il en informe immédiatement les autres États membres et la Commission. / 2. Dans un délai de trente jours ouvrables, la Commission saisit le comité visé à l'article 79 paragraphe 1, selon la procédure de réglementation prévue à l'article 79 paragraphe 3, en vue de la prorogation, de la modification ou de l'abrogation des mesures conservatoires provisoires prises au niveau national. / 3. L'État membre peut maintenir ses mesures conservatoires provisoires au niveau national jusqu'à l'adoption de mesures communautaires ".

5. Il résulte des dispositions des articles 69 et 71 du règlement (CE) n° 1107/2009, que si, à la suite de l'information officielle d'un Etat membre de la nécessité de prendre des mesures d'urgence visant à interdire l'utilisation d'un produit ou d'une substance active, la Commission européenne s'abstient de prendre de telles mesures, l'Etat membre peut prendre des mesures conservatoires provisoires jusqu'à l'adoption de mesures communautaires.

6. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que la notification du 1er décembre 2020 à la Commission européenne indiquait que les autorités françaises sollicitaient l'adoption de mesures d'urgence au titre de l'article 69 du règlement (CE) n° 1107/2009 en vue d'interdire l'utilisation de l'acétamipride, de la flupyradifurone et du sulfoxaflor. Les autorités françaises ont motivé cette interdiction en indiquant, sur la base de nombreuses études scientifiques publiées entre 2013 et 2020, la plupart postérieures à l'adoption des règlements d'exécution (UE) 2018/113 du 24 janvier 2018, n° 2015/2084 du 18 novembre 2015 et n° 2015/1295 du 27 juillet 2015 de la Commission approuvant, respectivement, ces trois substances, d'une part, que l'acétamipride " présente des caractères de toxicité pour les abeilles, de neurotoxicité, de toxicité développementale, d'immunotoxicité et d'activité endocrinienne ", d'autre part, que la flupyradifurone " structurellement proche de l'imidaclopride " est " hautement toxique pour les pollinisateurs " et, enfin, que " l'exposition des invertébrés au sulfoxaflor et à ses métabolites conduit à des risques inacceptables ".

7. Ainsi, la notification du 1er décembre 2020 du projet d'interdiction des trois substances qui y sont visées, qui comporte une présentation claire des éléments de nature à attester que ces substances étaient susceptibles de constituer un risque grave pour la santé humaine ou animale ou pour l'environnement ne pouvant être maîtrisé de façon satisfaisante sans l'adoption, en urgence, de telles mesures d'interdiction et n'est entachée d'aucun détournement de procédure, constitue une information officielle de la Commission européenne de la nécessité de prendre des mesures de sauvegarde au titre de l'article 71, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1107/2009.

8. Il ressort des pièces du dossier qu'à la suite de l'information officielle à laquelle ont procédé les autorités françaises, la Commission européenne s'est abstenue de prendre des mesures au titre de l'article 69 du règlement (CE) n° 1107/2009. Le décret finalement adopté, pris pour l'application de l'interdiction de l'utilisation de produits phytopharmaceutiques contenant une ou des substances actives présentant des modes d'action identiques à ceux de la famille des néonicotinoïdes, énoncée au II de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime, alors même qu'il ne prévoit pas lui-même une durée limitée d'application, doit donc être regardé comme constituant la mesure conservatoire provisoire prise par les autorités françaises sur le fondement de l'article 71, paragraphe 1, du même règlement à la suite de cette information officielle, jusqu'à l'adoption de mesures communautaires.

9. Le décret attaqué constituant, ainsi qu'il a été dit au point précédent, une mesure d'urgence conservatoire et provisoire prise au titre de l'article 71, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1107/2009, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que ce décret et la loi dont il fait application seraient contraires aux dispositions des articles 4 à 21, 29, 36 et 43 du même règlement (CE) et aux règlements d'exécution approuvant les substances actives concernées au motif que l'interdiction de ces substances empiéterait sur la compétence de la Commission européenne en matière d'approbation de substances actives et méconnaîtraient les dispositions relatives à la délivrance et au retrait des autorisations de mise sur le marché de produits phytopharmaceutiques et notamment celles relatives aux critères d'évaluation de ces produits dans le cadre de la procédure d'autorisation de mise sur le marché.

10. En deuxième lieu, en application de la deuxième phrase de l'article 71, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1107/2009, l'Etat concerné doit informer immédiatement la Commission et les autres Etats membres de l'adoption finale de la mesure conservatoire provisoire ayant précédemment donné lieu à l'information officielle prévue à la première phrase du même article. La méconnaissance de cette obligation est sans incidence sur la légalité de cette mesure, qui s'apprécie à la date à laquelle elle est édictée. Par suite, quel que soit l'effet de cette méconnaissance sur la possibilité de mettre en œuvre la mesure, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir, à l'appui de leur demande d'annulation pour excès de pouvoir du décret attaqué, qu'il serait illégal au motif qu'il n'aurait pas donné lieu, immédiatement après son adoption, à une information de la Commission et des autres Etats membres.

11. En troisième lieu, l'Union des industries de la protection des plantes soutient que le décret attaqué, pris pour l'application de l'interdiction énoncée au II de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime, ne serait pas nécessaire pour protéger la santé humaine ou animale ou l'environnement. La société Bayer SAS invoque le même moyen uniquement à l'encontre de l'interdiction de l'utilisation de la flupyradifurone.

12. Il ressort cependant des pièces du dossier, notamment des études scientifiques mentionnées par les autorités françaises à l'appui de la notification du 1er décembre 2020, d'une part, que l'acétamipride, substance néonicotinoïde pour laquelle l'Autorité européenne de sécurité des aliments (EFSA) a relevé un manque de données d'évaluation pour les abeilles dans un rapport publié en octobre 2016, présente un caractère de toxicité pour les pollinisateurs ainsi que pour la reproduction et l'activité endocrinienne selon un avis de mai 2020 du comité d'évaluation des risques de l'Agence européenne des produits chimiques (ECHA), de même qu'un risque élevé pour les arthropodes non cibles ne pouvant être ramené à un niveau acceptable par des mesures de gestion maximale. D'autre part, il apparaît que le sulfoxaflor, substance présentant un mode d'action identique aux néonicotinoïdes pour laquelle la Commission européenne a d'ailleurs adopté, postérieurement au décret attaqué, des restrictions d'usage par le règlement d'exécution (UE) 2022/686, présente un risque pour les pollinisateurs en cas d'utilisation en plein air ou sous serres non permanentes, lié notamment à la dérive de pulvérisation, qu'il n'est pas possible de réduire efficacement, et que les études les plus récentes démontrent que l'exposition des invertébrés à cette substance et à ses métabolites conduit à des risques inacceptables. Enfin, il ressort des pièces produites que la flupyradifurone, substance ayant un mode d'action identique aux néonicotinoïdes, présente une structure chimique très proche de l'imidaclopride, dont la toxicité est reconnue, et que les données disponibles, dont certaines ont été transmises récemment par le détenteur de l'autorisation, confirment la toxicité de cette substance pour les pollinisateurs en raison d'effets aigus et d'effets chroniques sublétaux, particulièrement à l'égard de certaines espèces d'abeilles sauvages telles que megachile rotundata. Les éléments avancés par la société Bayer, qui conteste la pertinence des études scientifiques sur lesquelles s'appuient les autorités françaises, ne suffisent pas à écarter les risques ainsi caractérisés en ce qui concerne cette dernière substance.

13. Par ailleurs, les éléments produits par les requérantes, qui font valoir qu'une dérogation limitée et temporaire à l'interdiction de l'utilisation de l'acétamipride sur certaines cultures a été accordée par les autorités françaises par un arrêté du 7 mai 2019 pris sur le fondement des dispositions du II de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime et que d'autres Etats membres ont accordé des autorisations de mise sur le marché de produits phytopharmaceutiques contenant certaines des substances en cause en prévoyant des conditions d'usage et des mesures de gestion des risques ou ont procédé à des évaluations favorables dans le cadre de procédure d'autorisation, ne sont pas de nature à remettre en cause les données scientifiques attestant de risques liés à l'utilisation des substances visées par l'interdiction.

14. Il n'est pas établi par les pièces versées au dossier que la mise en œuvre des pouvoirs dont disposent les Etats membres en matière d'autorisations de mise sur le marché de produits phytopharmaceutiques, notamment sur le fondement des dispositions des articles 31, 36 et 44 du règlement (CE) n° 1107/2009 relatifs aux conditions dont peuvent être assorties ces autorisations et au retrait dont elle peuvent faire l'objet, aurait assuré un niveau de protection équivalent à celui résultant de l'interdiction d'utilisation des produits contenant l'une des substances actives de la famille des néonicotinoïdes ou présentant des modes d'action identiques à ceux de la famille des néonicotinoïdes, énumérées par le décret attaqué et aurait par suite garanti la maîtrise des risques dans des conditions satisfaisantes. De même, la circonstance que les autorisations de mise sur le marché des deux produits phytopharmaceutiques Transform et Closer contenant du sulfoxaflor accordées le 27 septembre 2017 ont été annulées par la juridiction administrative et qu'aucune autorisation de mise sur le marché n'a été délivrée à ce jour en France pour un produit contenant la flupyradifurone n'est pas de nature à démontrer que l'interdiction en litige, qui s'oppose à toute utilisation des substances en cause, ne serait pas utile pour assurer la protection de la santé humaine et animale et de l'environnement.

15. Il résulte de ce qui est dit aux points 12 à 14 que la mesure d'urgence conservatoire et provisoire prise par le décret attaqué au titre de l'article 71, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1107/2009, n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation.

16. Enfin, dans la mesure où le décret attaqué, pris pour l'application de l'interdiction de l'utilisation de produits phytopharmaceutiques contenant des substances actives de la famille des néonicotinoïdes ou des substances présentant des modes d'action identiques à ceux de substances de cette famille, énoncée au II de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime, doit être regardé comme une mesure prise sur le fondement des dispositions de l'article 71, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1107/2009, il est au nombre des mesures d'urgence provisoires et conservatoires que les Etats membres peuvent adopter sans créer une restriction illégale à la libre circulation des marchandises à l'intérieur du marché commun. Elle n'introduit pas davantage une distorsion de concurrence illicite au détriment des agriculteurs français.

17. Il s'ensuit, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par le ministre, que les requêtes de l'Union des industries de protection des plantes et de la société Bayer SAS doivent être rejetées, y compris les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : Les requêtes de l'Union des industries de la protection des plantes et de la société Bayer SAS sont rejetées.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'Union des industries de la protection des plantes, au Premier ministre, au ministre de l'agriculture et de la souveraineté alimentaire et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Copie en sera adressée à l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail.

Délibéré à l'issue de la séance du 19 octobre 2022 où siégeaient : M. Christophe Chantepy, président de la section du contentieux, présidant ; M. Guillaume Goulard et M. Pierre Collin, présidents de chambre de la section du contentieux ; M. Stéphane Verclytte, M. Christian Fournier, M. Hervé Cassagnabère, M. Jonathan Bosredon, M. Pierre Boussaroque, conseillers d'Etat, et M. Mathieu Le Coq, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 15 novembre 2022.

Le président :

Signé : M. Christophe Chantepy

Le rapporteur :

Signé : M. Mathieu Le Coq

La secrétaire :

Signé : Mme Elsa Sarrazin