Vu la procédure suivante :
M. C... B... A... a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Pau d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la décision du 24 septembre 2021 par laquelle la directrice des hôpitaux de Lannemezan l'a suspendu de ses fonctions. Par une ordonnance n° 2103097 du 10 décembre 2021, le juge des référés a rejeté sa demande.
Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 27 décembre 2021 et 11 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B... A... demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) statuant en référé, de faire droit à sa demande ;
3°) de mettre à la charge des hôpitaux de Lannemezan la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général de la fonction publique ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;
- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;
- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Ségolène Cavaliere, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Maxime Boutron, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de M. B... A....
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".
2. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Pau que, par une décision du 24 septembre 2021 entrant en vigueur le jour même, la directrice des hôpitaux de Lannemezan a suspendu M. B... A..., infirmier en fonction au sein de cet établissement de santé, jusqu'à ce qu'il satisfasse à l'obligation de vaccination contre la covid-19 prévue par l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. M. B... A... se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 10 décembre 2021 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande, sur le fondement des dispositions, citées ci-dessus, de l'article L. 521-1 du code de justice administrative.
3. Il résulte des termes de l'ordonnance attaquée que, pour rejeter la demande de M. B... A... au motif que la condition d'urgence requise par les dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative n'était pas remplie, le juge des référés s'est fondé sur ce qu'en refusant de satisfaire à l'obligation vaccinale, l'intéressé avait, par son comportement, provoqué l'interruption de son traitement et créé lui-même la situation d'urgence qu'il invoquait. En statuant ainsi, alors que M B... A... ne pouvait éviter d'être suspendu de ses fonctions et donc de perdre ses ressources qu'en satisfaisant, de manière irréversible, à l'obligation vaccinale que son action en référé avait justement pour objet d'éviter, le juge des référés a commis une erreur de droit.
4. Par suite, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre moyen du pourvoi, M. B... A... est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée.
5. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative et de statuer en référé sur la demande de M. B... A....
Sur le droit applicable :
6. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière applicable au litige et désormais repris aux articles L. 822-1 et suivants du code général de la fonction publique : " Le fonctionnaire en activité à droit : (...) 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévus en application de l'article 42 ".
7. D'autre part, aux termes du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique (...) " et aux termes du III de l'article 14 de la même loi : " Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit (...) ".
8. Il résulte de ces dispositions que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question.
Sur la décision contestée en ce qu'elle prononce une suspension :
9. Il résulte de ce qui vient d'être dit que le moyen tiré de ce que la décision de suspension a été prise alors que M. B... A... se trouvait en congé de maladie n'est pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de cette décision.
10. Si M. B... A... soutient également que cette décision a été prise à l'issue d'une procédure irrégulière, qu'elle revêt le caractère d'une sanction déguisée et disproportionnée, qu'elle intervient alors qu'il n'a pas commis de faute, et qu'elle prévoit que la période de suspension n'est pas prise en compte comme une période de travail effectif au titre de l'avancement, aucun de ces autres moyens n'est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à sa légalité en ce qu'elle prononce une suspension.
Sur la date d'entrée en vigueur de la décision contestée :
11. D'une part, il résulte de ce qui a été dit au point 8 que le moyen tiré de ce que la décision prononçant la suspension de M. B... A... a pris effet à compter du 24 septembre 2021, alors qu'il était en congé de maladie depuis le 23 septembre précédent, est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la date d'entrée en vigueur de cette décision, en tant qu'elle précède la fin du congé de maladie.
12. D'autre part, il résulte de l'instruction que la décision litigieuse a pour effet de priver M. B... A... de toute rémunération, préjudiciant ainsi de manière grave et immédiate à sa situation financière. Si les hôpitaux de Lannemezan soutiennent que le retour de l'intéressé est de nature à porter atteinte à l'intérêt général qui s'attache à la protection de la santé des personnes hospitalisées, cette circonstance n'est, compte tenu de ce que le congé de maladie de M. B... A... a pour effet de l'éloigner de son lieu de travail, pas de nature à caractériser la nécessité d'exécuter immédiatement la décision contestée tant que l'intéressé est en congé de maladie. Par suite, la condition d'urgence exigée par l'article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie tant que M. B... A... est en congé de maladie.
13. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision du 24 septembre 2021 suspendant M. B... A... de ses fonctions jusqu'au terme de son congé de maladie débuté le 23 septembre 2021, ou de tout autre congé qui lui aurait été immédiatement consécutif.
14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de M. B... A... qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des hôpitaux de Lannemezan la somme de 1 000 euros à verser à M. B... A... au titre de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : L'ordonnance du 10 décembre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Pau est annulée.
Article 2 : L'exécution de la décision du 24 septembre 2021 la directrice des hôpitaux de Lannemezan est suspendue jusqu'au terme du congé de maladie de M. B... A... débuté le 23 septembre 2021, ou de tout autre congé qui lui aurait été immédiatement consécutif.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la demande présentée par M. B... A... devant le tribunal administratif de Pau est rejeté.
Article 4 : Les hôpitaux de Lannemezan verseront à M. B... A... la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Les conclusions présentées par les hôpitaux de Lannemezan au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : La présente décision sera notifiée à M. C... B... A... et aux hôpitaux de Lannemezan.
Copie en sera adressée à la ministre de la santé et de la prévention.
