Vu la procédure suivante :
M. et Mme I... J... ont demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2013, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1602469 du 7 mai 2018, le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande.
Par un arrêt n° 18PA02265 du 20 décembre 2019, la cour administrative d'appel de Paris a, sur l'appel de M. et Mme J... portant sur les seuls suppléments d'impôts sur le revenu en droits et pénalités, annulé le jugement du tribunal en tant qu'il a rejeté leurs conclusions tendant à la décharge de ces suppléments, prononcé cette décharge et rejeté le surplus de leur requête tendant au versement des intérêts moratoires.
Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés le 21 février 2020 et le 20 septembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'action et des comptes publics demande au Conseil d'Etat d'annuler les articles 1er, 2 et 3 de cet arrêt.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission du 12 janvier 2001 ;
- le règlement (CE) n°364/2004 de la Commission du 25 février 2004 ;
- le règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- la loi n° 2005-1720 du 30 décembre 2005 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de M. et Mme J... ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. J..., président de la société anonyme Prigest, a cédé le 19 novembre 2013, lors de son départ en retraite, les parts qu'il détenait dans cette société à la société Swiss Life Banque Privée, qui en était déjà actionnaire à hauteur de 25%. A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de l'abattement de 100 % sur la plus-value réalisée à cette occasion, dont M. et Mme J... avaient estimé pouvoir bénéficier en application de l'article 150-0 D ter du code général des impôts. Par un jugement du 7 mai 2018, le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution sur les revenus exceptionnels auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2013 en conséquence de cette rectification. Le ministre de l'action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 20 décembre 2019 de la cour administrative d'appel de Paris en tant qu'il a annulé ce jugement et prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en litige.
2. En premier lieu, aux termes du I de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012, s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions (...) si les conditions suivantes sont remplies : / (...) 3° La société dont les titres ou droits sont cédés répond aux conditions suivantes : / a) Elle emploie moins de deux cent cinquante salariés au 31 décembre de l'année précédant celle de la cession ou, à défaut, au 31 décembre de la deuxième ou de la troisième année précédant celle de la cession ; / b) Elle a réalisé un chiffre d'affaires annuel inférieur à 50 millions d'euros au cours du dernier exercice clos ou a un total de bilan inférieur à 43 millions d'euros à la clôture du dernier exercice ; / c) Son capital ou ses droits de vote ne sont pas détenus à hauteur de 25 % ou plus par une entreprise ou par plusieurs entreprises ne répondant pas aux conditions des a et b, de manière continue au cours du dernier exercice clos (...) ".
3. D'une part, il résulte des termes de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, dont la portée doit être éclairée par l'examen des travaux préparatoires de l'article 29 de la loi de finances rectificative pour 2005 du 30 décembre 2005 dont il est issu, que le législateur a entendu réserver le régime de faveur qu'il prévoit aux dirigeants qui procèdent à la cession des titres de sociétés satisfaisant aux conditions de seuils retenues pour la définition des petites et moyennes entreprises par le règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission du 12 janvier 2001 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises. Il résulte de ce règlement que, pour vérifier, au titre du a et du b du 3° de l'article 150-0 D ter, si une société répond à cette définition, les données relatives à l'effectif, au chiffre d'affaires et au total du bilan sont déterminées sur la base, lorsqu'ils existent, des comptes consolidés. Toutefois, l'absence de comptes consolidés, en raison du mode de détention des participations retenu par le contribuable pour exercer l'activité économique ou de la forme juridique de la société holding détenant ces participations, n'est pas à elle seule de nature à permettre à cette société de bénéficier du régime de faveur prévu par cette disposition législative.
4. D'autre part, il résulte de ces mêmes dispositions que le bénéfice de ce régime est soumis, au titre du c du 3° du I du même article, à la condition que le capital ou les droits de vote de la société dont les titres sont cédés ne sont pas détenus à hauteur de 25 % ou plus par une société ou conjointement par plusieurs sociétés ne répondant pas aux conditions des a et b, de manière continue au cours du dernier exercice clos. Pour l'appréciation de ces conditions de seuil maximal d'effectifs et de chiffre d'affaire ou de bilan annuels, il y a lieu, comme pour la société dont les titres sont cédés et selon les modalités indiquées au point précédent, de tenir compte des participations que ces sociétés détiennent.
5. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que, pour juger que M. et Mme J... étaient fondés à obtenir le bénéfice de l'abattement de 100 % sur la plus-value en litige, la cour administrative d'appel de Paris a recherché si les conditions de seuil maximal d'effectif, de chiffre d'affaire et de bilan prévues par le c) du 3° de l'article 150-0 D ter du code général des impôts étaient remplies, en agrégeant, au regard des dispositions du règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008, qui n'était pas applicable au litige, les données de la société Prigest avec celles des sociétés qui lui sont liées et, à hauteur de leur participation dans son capital, avec celles qui sont pour elles des partenaires. La cour, à qui il appartenait de tenir compte des sociétés qui détenaient, seules ou conjointement, au moins 25 % de son capital ou de ses droits de vote selon les modalités définies aux points 3 et 4, a, ce faisant, méconnu le champ d'application de la loi fiscale et, par suite, commis une erreur de droit. Dès lors, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les moyens du pourvoi, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il fait droit à la demande en décharge sollicitée.
6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par M. et Mme J... au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.
D E C I D E :
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Article 1er : Les articles 1er à 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 20 décembre 2019 sont annulés.
Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, devant la cour administrative d'appel de Paris.
Article 3 : Les conclusions de M. et Mme J... tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie, des finances et de la relance et à M. et Mme I... J....
Délibéré à l'issue de la séance du 19 janvier 2022 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, M. Frédéric Aladjidi, présidents de chambre ; Mme Nathalie Escaut, M. Thomas Andrieu, M. Alain Seban conseillers d'Etat et M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes-rapporteur.
Rendu le 2 février 2022.
Le président :
Signé : M. Rémy Schwartz
Le rapporteur :
Signé : M. Matias de Sainte Lorette
La secrétaire :
Signé : Mme Laurence Chancerel
