Vu la procédure suivante :
La société BNP Paribas a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie, au titre des exercices clos en 2006 et 2007, en sa qualité de société-mère du groupe fiscal intégré comprenant la société BNP Paribas Arbitrage. Par un jugement n° 1310581 du 13 avril 2015, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit à sa demande et prononcé la décharge de ces impositions.
Par un arrêt n° 15VE02637 du 20 juillet 2017, la cour administrative d'appel de Versailles, faisant droit partiellement à l'appel formé par le ministre des finances et des comptes publics, a remis à la charge de la société BNP Paribas la partie des impositions litigieuses procédant de la remise en cause des modalités d'imputation de crédits d'impôt sur l'impôt sur les sociétés et réformé le jugement du tribunal en ce sens.
Par un pourvoi, un mémoire en réplique et trois autres mémoires, enregistrés le 20 septembre 2017, le 14 février 2019, le 9 juin 2020, le 5 mai 2021 et le 3 juin 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société BNP Paribas demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler les articles 2 et 3 de cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du ministre des finances et des comptes publics ;
3°) à titre subsidiaire, de renvoyer une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 7 juin 2021, présentée par la société BNP- Paribas ;
Vu :
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la convention signée le 1er avril 1958 entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- la convention signée 21 juillet 1959 entre la République française et la République fédérale d'Allemagne en vue d'éviter les doubles impositions et d'établir des règles d'assistance administrative et juridique réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ainsi qu'en matière de contributions des patentes et de contributions foncières ;
- la convention signée le 10 mars 1964 entre la France et la Belgique tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative et juridique réciproque en matière d'impôts sur le revenu ;
- la convention signée le 9 septembre 1966 entre la République française et la Confédération suisse en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur les revenus, signée à Londres le 22 mai 1968 ;
- la convention signée le 14 janvier 1971 entre la France et le Portugal tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu ;
- la convention signée le 10 septembre 1971 entre la République française et la République fédérative du Brésil tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu ;
- la convention signée le 16 mars 1973 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de l'Australie tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu, signée à Canberra le 13 avril 1976 ;
- la convention signée le 19 juin 1979 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République de Corée tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu ;
- la convention signée le 30 novembre 1979 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la Nouvelle-Zélande en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu ;
- la convention signée le 19 décembre 1980 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume de Norvège en vue d'éviter les doubles impositions, de prévenir l'évasion fiscale et d'établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- la convention signée le 5 octobre 1989 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République italienne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales ;
- la convention signée le 27 novembre 1990 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume de Suède en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- la convention signée le 26 mars 1993 entre la République française et la République d'Autriche en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- la convention signée le 31 août 1994 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- la convention signée le 3 mars 1995 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Japon en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu ;
- la convention signée le 10 octobre 1995 entre la République française et le Royaume d'Espagne en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 25 février 2021, Société Générale (C-403/19) ;
- la décision du 18 juillet 2018 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société BNP Paribas ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Géraud Sajust de Bergues, conseiller d'Etat,
- les conclusions de Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, au Cabinet Briard, avocat de la société BNP Paribas ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société BNP Paribas Arbitrage a réalisé en 2006 et 2007 des opérations d'emprunt de titres. S'agissant de titres de sociétés établies en Allemagne, en Australie, en Autriche, en Belgique, au Brésil, en Corée du Sud, en Espagne, aux Etats-Unis, en Italie, au Japon, au Luxembourg, en Norvège, en Nouvelle-Zélande, aux Pays-Bas, au Portugal, au Royaume-Uni, en Suède et en Suisse, la société BNP Paribas Arbitrage a perçu des dividendes servis sur ces titres, diminués des retenues à la source acquittées respectivement dans ces dix-huit Etats. La société s'est estimée en droit, en application des stipulations des conventions fiscales conclues par la France avec ces Etats, d'imputer sur l'impôt sur les sociétés dont elle était redevable en France des crédits d'impôt correspondant au montant de ces retenues à la source.
2. A l'issue d'une vérification de comptabilité de la société BNP Paribas Arbitrage, l'administration fiscale a remis en cause l'imputation sur le montant de l'impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos en 2006 et 2007 d'une fraction des crédits d'impôt mentionnés au point 1. Par un jugement du 13 avril 2015, le tribunal administratif de Montreuil a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur l'impôt sur les sociétés auxquelles la société BNP Paribas, en sa qualité de société-mère du groupe fiscal intégré dont la société BNP Paribas Arbitrage est membre, a été assujettie à la suite de ce rehaussement. Par un arrêt du 20 juillet 2017, la cour administrative d'appel de Versailles, faisant droit sur ce point à l'appel formé par le ministre des finances et des comptes publics, a remis à la charge de la société BNP Paribas la partie des impositions litigieuses procédant de la remise en cause de l'imputation sur l'impôt sur les sociétés des crédits d'impôt mentionnés au point 1 et réformé le jugement du tribunal en ce sens. La société BNP Paribas demande l'annulation des articles 2 et 3 de cet arrêt.
3. Si la société BNP Paribas soutient que la proposition de rectification adressée à la société BNP Paribas Arbitrage méconnaît les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, un tel moyen, qui n'avait pas été soulevé devant les juges du fond et qui n'est pas d'ordre public, ne peut être utilement invoqué devant le juge de cassation.
4. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : "1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (...) ". Aux termes du premier alinéa du I de l'article 209 du même code, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : "Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45 (...) et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions / (...) ". Aux termes du 1 de l'article 220 de ce code, dans sa rédaction applicable à ces mêmes années d'imposition : "a) Sur justifications, la retenue à la source à laquelle ont donné ouverture les revenus des capitaux mobiliers, visés aux articles 108 à 119, 238 septies B et 1678 bis, perçus par la société ou la personne morale est imputée sur le montant de l'impôt à sa charge en vertu du présent chapitre. / Toutefois, la déduction à opérer de ce chef ne peut excéder la fraction de ce dernier impôt correspondant au montant desdits revenus. / b) En ce qui concerne les revenus de source étrangère visés aux articles 120 à 123, l'imputation est limitée au montant du crédit correspondant à l'impôt retenu à la source à l'étranger ou à la décote en tenant lieu, tel qu'il est prévu par les conventions internationales / (...)".
5. Il résulte des dispositions du b) du 1 de l'article 220 du code général des impôts citées au point 4 que l'imputation sur l'impôt dû en France de la retenue à la source acquittée à l'étranger à raison des revenus de source étrangère auxquelles cette disposition fait référence est limitée au montant du crédit d'impôt correspondant à cette retenue à la source tel qu'il est prévu par les conventions fiscales internationales. Dans l'hypothèse où une convention fiscale conclue entre la France et un autre Etat afin d'éviter les doubles impositions prévoit que, lorsqu'une société soumise à l'impôt sur les sociétés en France perçoit des dividendes d'une société résidente de l'autre Etat qui sont soumis à une retenue à la source dans cet Etat, la France a le pouvoir d'imposer la première société sur ces dividendes, mais que celle-ci a droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt sur les sociétés, sans toutefois que ce crédit d'impôt puisse excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus, ce montant maximal doit être déterminé, en l'absence de toute stipulation contraire dans la convention fiscale, en appliquant l'ensemble des dispositions du code général des impôts relatives à l'impôt sur les sociétés, dont celles de l'article 39, applicables en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209, c'est-à-dire, en déduisant du montant des dividendes distribués, avant toute retenue à la source, l'ensemble des charges justifiées qui ne sont exposées que du fait de l'acquisition, de la détention ou de la cession des titres ayant donné lieu à la perception des dividendes, qui sont directement liées à cette perception et qui n'ont pas pour contrepartie un accroissement de l'actif.
6. En premier lieu, en faisant application, pour déterminer le montant maximal des crédits d'impôt susceptibles d'être imputés sur l'impôt français, de la règle énoncée au point précédent, la cour administrative d'appel n'a confondu, au regard des dispositions du code général des impôts, ni les notions de " revenus " et de " bénéfices ", ni celles de " revenus nets de charges " et de " revenus nets de retenue à la source ". Elle n'a, par suite, pas commis les erreurs de droit que lui reproche la société BNP Paribas sur ces points.
7. En deuxième lieu, la circonstance que, dans l'hypothèse mentionnée au point 5, les stipulations d'une convention fiscale ne précisent pas que pour la détermination du montant maximal du crédit d'impôt, l'impôt français correspondant aux dividendes de source étrangère s'entend d'un impôt assis sur des " revenus nets " ne fait pas obstacle à l'application de la règle énoncée à ce même point 5. Par suite, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en faisant application de cette règle pour déterminer le montant maximal des crédits d'impôts prévus par certaines des conventions visées ci-dessus, alors même que leurs stipulations ne comportaient pas, dans leur version applicable aux années d'imposition en litige, une telle précision.
8. En dernier lieu, par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel a jugé que l'administration fiscale avait pu à bon droit estimer que les sommes reversées par la société BNP Paribas Arbitrage à ses cocontractants dans le cadre de ses opérations d'emprunt de titres, en application des conventions d'emprunt, au titre des dividendes qu'elle avait perçus et qui avaient donné lieu au prélèvement de retenues à la source dans différents Etats membres de l'Union européenne ou Etats tiers, devaient être déduites des dividendes perçus, pour le calcul du revenu pris en compte pour déterminer le montant maximal des crédits d'impôt pouvant être imputés sur l'impôt sur les sociétés dû au titre des bénéfices de cette société. La société BNP Paribas soutient que la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit en jugeant que cette déduction ne porte pas atteinte à la libre circulation des capitaux protégée par l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, au motif que, si l'application d'une telle déduction ne garantit pas en toute hypothèse que des dividendes de source étrangère ne seront pas soumis, compte tenu de la retenue à la source acquittée à l'étranger, à une charge fiscale plus lourde que des dividendes de source française, ce désavantage éventuel n'est pas imputable à la législation française mais résulte de l'exercice parallèle, par l'Etat de la source des dividendes et par l'Etat de résidence de l'actionnaire, de leurs compétences fiscales respectives.
9. Dans l'arrêt du 25 février 2021, Société Générale (C-403/19), par lequel elle s'est prononcée sur la question dont le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, l'avait saisie à titre préjudiciel par sa décision n° 399952 du 24 avril 2019, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une réglementation d'un Etat membre qui, dans le cadre d'un régime visant à compenser la double imposition de dividendes perçus par une société assujettie à l'impôt sur les sociétés de cet Etat membre dans lequel elle est établie, ayant fait l'objet d'un prélèvement par un autre Etat membre, accorde à une telle société un crédit d'impôt plafonné au montant que ce premier Etat membre recevrait si ces seuls dividendes étaient soumis à l'impôt sur les sociétés, sans compenser en totalité le prélèvement acquitté dans cet autre Etat membre. La Cour de justice a précisé, en ce qui concerne les modalités de calcul de ce crédit d'impôt, que les charges afférentes spécifiquement aux dividendes, déduites lors de ce calcul, conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat, doivent également être déduites du résultat global de la société résidente s'agissant des dividendes de source nationale.
10. Il résulte de l'interprétation ainsi donnée par la Cour de justice de l'Union européenne que les règles énoncées au point 5, qui prévoient notamment que les charges venant en déduction du montant des dividendes de source étrangère soumis à une retenue à la source sont également déduites pour la détermination de l'assiette de l'impôt sur les sociétés dû en France, ne méconnaissent pas la libre circulation des capitaux et que le moyen de la société requérante tiré de ce que la cour administrative d'appel, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, a commis, à cet égard, une erreur de droit doit être écarté.
11. Il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de la société BNP Paribas doit être rejeté, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la société BNP Paribas est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société BNP Paribas et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
