Vu la procédure suivante :
La société anonyme (SA) BNP Paribas a demandé au tribunal administratif de Montreuil la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie, en sa qualité de société-mère d'un groupe fiscalement intégré, au titre de l'année 2005, ainsi que celle des intérêts de retard et des majorations dont ces cotisations supplémentaires ont été assorties, à hauteur de la somme globale de 129 327 179 euros. Par un jugement n° 1408182 du 5 novembre 2015, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.
Par un arrêt n° 15VE04030 du 29 mars 2018, la cour administrative d'appel de Versailles a, sur appel formé par la société BNP Paribas, déchargé cette société des majorations pour abus de droit en litige et réformé le jugement du tribunal administratif de Montreuil en ce qu'il avait de contraire à cet arrêt, dans ses articles 1er et 2, puis a rejeté le surplus des conclusions de la société.
Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés les 30 mai 2018 et 25 octobre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'action et des comptes publics demande l'annulation des articles 1er et 2 de cet arrêt.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Vincent Daumas, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, au Cabinet Briard, avocat de la société BNP Paribas ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les sociétés en nom collectif (SNC) Mediterranea et Atargatis ont fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration, mettant en oeuvre la procédure de répression des abus de droit, a proposé à la société par actions simplifiées (SAS) Optichamps, en sa qualité de gérante et associée de ces sociétés, des rectifications qui ont abouti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt, assorties de majorations et intérêts de retard, au titre de l'exercice clos en 2005. Par un jugement du 5 novembre 2015, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de la société anonyme (SA) BNP Paribas, société mère intégrante de la SAS Optichamps, tendant à la décharge de l'ensemble de ces sommes. Par un arrêt du 29 mars 2018, la cour administrative d'appel de Versailles a, dans ses articles 1er et 2, déchargé la SA BNP Paribas des majorations et réformé le jugement du tribunal administratif de Montreuil en ce qu'il avait de contraire à cet arrêt, puis elle a rejeté, dans son article 3, le surplus des conclusions de la SA BNP Paribas. Le ministre de l'action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre les articles 1er et 2 de cet arrêt.
2. Aux termes de l'article 223 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Une société peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 p. cent au moins du capital, de manière continue au cours de l'exercice, directement ou indirectement par l'intermédiaire des sociétés du groupe. / (...) / Les sociétés du groupe restent soumises à l'obligation de déclarer leurs résultats qui peuvent être vérifiés dans les conditions prévues par les articles L. 13, L. 47 et L. 57 du livre des procédures fiscales. La société mère supporte, au regard des droits et des pénalités visées à l'article 2 de la loi n° 87-502 du 8 juillet 1987 modifiant les procédures fiscales et douanières, les conséquences des infractions commises par les sociétés du groupe. / (...) ". Aux termes du troisième alinéa de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la procédure d'imposition en litige : " Lorsqu'en application des dispositions de l'article 223 A du code général des impôts la société mère d'un groupe est amenée à supporter les droits et pénalités résultant d'une procédure de rectification suivie à l'égard d'une ou de plusieurs sociétés du groupe, l'administration adresse à la société mère, préalablement à la notification de l'avis de mise en recouvrement correspondant, un document l'informant du montant global par impôt des droits, des pénalités et des intérêts de retard dont elle est redevable. L'avis de mise en recouvrement, qui peut être alors émis sans délai, fait référence à ce document ".
3. Il résulte de l'article 223 A du code général des impôts qu'alors même que la société mère d'un groupe fiscal intégré s'est constituée seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur le résultat d'ensemble déterminé par la somme algébrique des résultats de chacune des sociétés du groupe, celles-ci restent soumises à l'obligation de déclarer leurs résultats et que c'est avec ces dernières que l'administration fiscale mène la procédure de vérification de comptabilité et de rectification, dans les conditions prévues par les articles L. 13, L. 47 et L. 57 du livre des procédures fiscales. Les rectifications ainsi apportés aux résultats déclarés par les sociétés membres du groupe constituent cependant les éléments d'une procédure unique conduisant d'abord à la correction du résultat d'ensemble déclaré par la société mère du groupe, puis à la mise en recouvrement des rappels d'impôt établis à son nom sur les rehaussements de ce résultat d'ensemble. L'information qui doit être donnée à la société mère avant cette mise en recouvrement peut être réduite à une référence aux procédures de rectification qui ont été menées avec les sociétés membres du groupe et à un tableau chiffré qui en récapitule les conséquences sur le résultat d'ensemble, sans qu'il soit nécessaire de reprendre l'exposé de la nature, des motifs et des conséquences de chacun des chefs de rectification concernés. Elle doit toutefois comporter, en ce qui concerne les pénalités, l'indication de leur montant, comme le prévoit l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales, et des modalités de détermination mises en oeuvre par l'administration, lesquelles constituent une garantie permettant à la société mère de contester utilement les sommes mises à sa charge.
4. Après avoir relevé la circonstance non contestée que le montant des " pénalités pour abus de droit de 80 % (article 1729) " qui avait été mentionné dans la lettre transmise avant la mise en recouvrement des sommes litigieuses, conformément à l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales, ne résultait pas de l'application du taux de 80 % au montant des cotisations supplémentaires assignées à la redevable, la cour a pu, sans commettre d'erreur de droit, déduire de l'absence de toute indication sur les modalités de détermination des pénalités que l'information donnée à la SA BNP Paribas sur ces dernières était insuffisante et prononcer, par voie de conséquence, leur décharge.
5. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé à demander l'annulation des articles 1er et 2 de l'arrêt qu'il attaque.
6. Par ailleurs, si la SA BNP Paribas soulève, dans le dernier état de ses écritures, un moyen tiré de ce que la cour administrative d'appel aurait omis de relever d'office, à titre de moyen d'ordre public, le moyen tiré de ce que l'avis de mise en recouvrement devait être regardé dans son ensemble comme un acte inexistant, le moyen ainsi soulevé ne peut, dans la présente instance, et en l'absence de pourvoi incident formé par la société, qu'être écarté comme inopérant.
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SA BNP Paribas d'une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi du ministre de l'action et des comptes publics est rejeté.
Article 2 : L'Etat versera à la SA BNP Paribas une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'action et des comptes publics et à la SA BNP Paribas.
