Vu la procédure suivante :
M. et Mme A... B... ont demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2011. Par un jugement n° 1501254 du 2 février 2016, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande.
Par un arrêt n° 16NT01054 du 16 novembre 2017, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par M. et Mme B... contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 16 janvier, 16 avril 2018 et 29 janvier 2019, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme B... demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Christelle Thomas, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de Mme Anne Iljic, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP WAQUET, FARGE, HAZAN, avocat de M. et Mme A... B... ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. B..., alors président de la société par actions simplifiée B..., a cédé le 8 décembre 2010 la totalité des titres qu'il détenait dans cette société à la société Vinci Construction France. M. et Mme B... ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces portant sur les années 2009 à 2011 à l'issue duquel l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de l'abattement pour durée de détention prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts dont ils s'étaient prévalus, au titre de l'année 2011, pour l'imposition de la plus-value de cession des titres de la société B.... M. et Mme B... ont saisi, à fins de décharge des impositions supplémentaires résultant de ce redressement, le tribunal administratif d'Orléans qui a rejeté leur demande par un jugement en date du 2 février 2016. Ils se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 16 novembre 2017 de la cour administrative d'appel de Nantes qui a rejeté leur appel contre ce jugement.
2. L'article 150-0 D ter du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux impositions en litige dispose que : " I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis s'applique (...) aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : / (...) ; / 2° Le cédant doit : / (...) / c) Cesser toute fonction dans la société dont les titres sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession ; / (...) ". Il résulte de ces dispositions que le bénéfice de l'abattement prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts est, notamment, subordonné à la double condition que le cédant ait cessé toute fonction dans la société cédée et qu'il ait fait valoir ses droits à la retraite, au cours d'une période de quatre années allant de deux ans avant à deux ans après la cession. Ces dispositions n'imposent ni que la cessation de fonction intervienne avant la mise à la retraite ou inversement, ni que ces deux événements interviennent tous deux soit avant, soit après la cession, ni enfin qu'ils se succèdent dans un délai plus rapproché que la période de quatre années précédemment indiquée.
3. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. B... a cédé l'ensemble des titres qu'il détenait dans la société B... le 8 décembre 2010. Alors qu'il avait fait valoir ses droits à la retraite au 1er janvier 2009, il a conclu le 3 janvier 2011 un contrat de travail avec la société VCF Lyon aux termes duquel il devait poursuivre ses fonctions de directeur de la société B..., puis de directeur commercial de cette même société, tout au long de l'année 2011, ce contrat étant en outre assorti de la conclusion le même jour d'une convention de prêt de main d'oeuvre entre la société VCF Lyon et la société B... par laquelle les salaires, frais et charges relatifs à M. B... étaient refacturés à cette dernière. Il résulte de ce qui a été dit au point 2 qu'en jugeant que M. B... ne pouvait bénéficier de l'abattement pour durée de détention prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts pour le calcul de la plus-value de cession de titres au motif qu'il n'avait pas cessé toute fonction au sein de la société B... au terme du délai de deux ans suivant son admission à la retraite, alors que le seul délai susceptible d'être opposé devait être apprécié au regard de la date de cession des titres, la cour a commis une erreur de droit.
4. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... sont fondés, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes qu'ils attaquent. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. et Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes en date du 16 novembre 2017 est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Nantes.
Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme B... la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.
