Vu la procédure suivante :
La société anonyme (SA) Crédit Agricole a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006 et 2007, et des pénalités correspondantes et le rétablissement de ses déficits reportables réduits au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010. Par un jugement n° 1301445 du 23 février 2015, le tribunal a rejeté cette demande.
Par un arrêt n° 15VE01320 du 22 mars 2018, la cour administrative d'appel de Versailles a, sur appel de la société Crédit Agricole, annulé ce jugement, accordé à la société la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006 et 2007 et des pénalités correspondantes, et rectifié ses déficits des exercices clos de 2008 à 2010.
Par un pourvoi, enregistré le 22 mai 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'action et des comptes publics demande au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Laurent Domingo, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, avocat de la société Crédit Agricole ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, le 31 janvier 2005, la SAS Merisma, filiale de la SA Calyon, elle-même filiale de la société Crédit Agricole, et la SAS Ixis innov, devenue SA Natixis Innov, filiale de la SA Ixis CIB, devenue SA Natixis, ont constitué la SNC Calixis Finance en faisant chacune un apport en numéraire de 1 000 euros en contrepartie duquel elles ont reçu une part sociale chacune. A l'issue d'une assemblée générale extraordinaire du 23 juin 2005, la SAS Merisma a fait un apport en capital de 1 195 099 000 euros et la SAS Ixis innov un apport de 304 899 000 euros correspondant à un apport en capital de 135 745 000 euros et à une prime d'émission de 169 154 000 euros. Le même jour, la SNC Calixis Finance a souscrit 42 titres obligataires de " credit linked note " (CLN) émis par la SA Natixis à la date du 1er juillet 2005 pour un montant total de 1 500 000 000 euros. Ce même jour, la SNC Calixis Finance a conclu un contrat d'échange de taux d'intérêt avec la SA Ixis CIB, lui permettant de recevoir semestriellement des intérêts au taux fixe de 2,70 % en échange du paiement trimestriel des intérêts à taux variable attachés aux CLN. Les statuts de la SNC Calixis Finance ont prévu que, pendant les 5 premiers exercices, soit jusqu'au 30 juin 2010, les parts souscrites par la SAS Ixis Innov donneraient droit à un " dividende majoré " représentant 97 % du montant total des dividendes distribués. Ils ont également prévu que les pertes éventuelles du 1er exercice seraient supportées d'abord par la SAS Ixis Innov à concurrence de son apport, soit 304 900 000 euros, tandis que la SAS Merisma supporterait le surplus des pertes tant qu'elles resteraient inférieures au montant total des apports puis que les pertes constatées au titre des 2ème, 3ème, 4ème et 5ème exercices seraient supportées d'abord par la SAS Ixis innov à hauteur d'un montant maximum cumulé comprenant le total du capital apporté et la somme actualisée du " surdividende " restant à verser à la date de 1'opération tandis que la SAS Merisma supporterait le surplus des pertes tant qu'elles resteraient inférieures au montant total des apports. Ces statuts ont en outre prévu qu'en cas de dissolution de la SNC, le boni de liquidation serait réparti entre les associés à proportion de leur détention du capital de la société. Le 2 décembre 2010, les parts de la SNC Calixis Finance détenues par la SAS Ixis innov ont été cédées à la SAS Merisma pour 153 299 494 euros, soit la valeur de l'actif net de la SNC que représentaient les 10, 20 % détenus. Cette cession a été suivie d'une annulation par l'assemblée générale extraordinaire de la SNC des parts rachetées et d'une réduction de capital de 135 746 000 euros.
2. A l'issue de vérifications de comptabilité portant sur les exercices clos entre 2006 et 2010, l'administration fiscale a adressé à la SAS Merisma des propositions de rectification qui ont donné lieu, pour la société Crédit Agricole, société mère du groupe fiscalement intégré auquel appartient la société Calyon, à des rappels en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2006 et 2007, assortis de pénalités, et à la réduction de son déficit d'ensemble au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010. Par un jugement du 23 février 2015, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de la société Crédit Agricole tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006 et 2007, ainsi que des pénalités correspondantes, et au rétablissement de ses déficits reportables réduits au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010. Le ministre de l'action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 22 mars 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a annulé ce jugement, accordé à la société Crédit Agricole la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006 et 2007 et rectifié ses déficits des exercices clos en 2008, 2009 et 2010.
3. Aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue du I de l'article 35 de la loi du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. / En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. / Les avis rendus font l'objet d'un rapport annuel qui est rendu public ". Il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use de la faculté qu'elles lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'administration fiscale a estimé que le montage réalisé par la société Crédit Agricole et la société Ixis innov présentait un caractère artificiel et était exclusivement motivé par un but fiscal, dans la mesure où la prime d'émission versée par Ixis innov d'un montant de 169 154 000 euros, constituait en réalité la rémunération du financement consenti, via la société Merisma, par la société Crédit Agricole à la société Natixis par la souscription, via la SNC Calixis Finance, des titres obligataires qu'elle avait émis, ce qui permettait à la société Crédit Agricole de ne pas être imposée sur la base des résultats revenant à chacun des associés de la SNC Calixis Finance en fonction de ses parts dans la société, conformément à l'article 8 du code général des impôts, mais de percevoir un gain en capital bénéficiant d'un différé d'imposition. Estimant que la quasi-totalité des rémunérations résultant de la souscription des contrats obligataires n'était ainsi, en raison de la minoration de l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable, pas soumise à l'impôt chez l'associé apporteur en contradiction avec la volonté du législateur, l'administration a considéré que la prime d'émission constituait en réalité une prime de remboursement d'un prêt à intérêts perçus d'avance, imposable entre les mains de la société Crédit Agricole, en qualité de société mère du groupe fiscalement intégré auquel appartiennent les sociétés Calyon et Merisma, selon les modalités de l'article 238 septies E du code général des impôts.
5. Pour juger que l'administration n'apportait pas la preuve qui lui incombe que les opérations réalisées par la SNC Calixis Finance et ses associés présentaient un caractère artificiel et étaient exclusivement motivées par la volonté d'éluder l'impôt et contraires aux objectifs de l'article 8 du code général des impôts, la cour a relevé que la SNC avait une réalité économique et que le montage réalisé à l'occasion de la création de cette société avait notamment pour objectif, ainsi qu'il ressortait de différents documents préparatoires et d'analyses prospectives qui lui étaient soumis, de permettre à la société Calyon, détenant la société Merisma, d'améliorer sa situation prudentielle alors qu'elle rencontrait des difficultés pour respecter ses obligations en matière de ratios prudentiels, jugés trop faibles par la Commission bancaire. La cour a également considéré que la répartition inégalitaire des résultats de la SNC était justifiée par les règles de garantie des premières pertes, qui, bien que limitées, étaient réelles, et n'était pas exclusivement motivée par un but fiscal, tandis que la prime d'émission lors de l'augmentation de capital de la SNC relevait d'un choix conduisant à l'absorption des pertes éventuelles permettant d'assurer l'équilibre économique entre associés sans qu'un tel choix n'implique nécessairement un objectif exclusivement fiscal, même si d'autres options auraient pu être retenues. La cour en a déduit que l'opération était justifiée principalement par son objectif prudentiel et de sécurisation de l'investissement et non par sa rentabilité financière.
6. S'il demande l'annulation de l'arrêt qu'il attaque, le ministre de l'action et des comptes publics n'en critique cependant aucun des motifs.
7. Il n'indique pas en quoi l'appréciation des faits de l'espèce à laquelle la cour s'est souverainement livrée serait entachée de dénaturation.
8. Il ne précise pas non plus dans quelle mesure la cour aurait inexactement qualifié ces faits en jugeant qu'ils n'étaient pas constitutifs d'un abus de droit au sens des dispositions précitées de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
9. Enfin, le ministre ne soutient pas que l'arrêt de la cour serait entaché d'une erreur de droit, notamment dans la recherche des éléments de l'opération qui n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales de la société et qu'il entend écarter au titre de l'abus de droit.
10. Dans ces conditions, le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé, par les moyens qu'il soulève, à demander l'annulation de l'arrêt attaqué.
11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros à verser à la société Crédit Agricole au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi du ministre de l'action et des comptes publics est rejeté.
Article 2 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros à la société Crédit Agricole au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'action et des comptes publics et à la société Crédit Agricole.
