Vu la procédure suivante :
Par une décision du 26 juillet 2018, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a sursis à statuer sur le pourvoi de la société BNP Paribas, dirigé contre l'arrêt n° 13PA04417 du 8 juillet 2016 de la cour administrative d'appel de Paris jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne ait statué sur le recours dont elle a été saisie dans l'affaire C-416/17.
Par un mémoire, enregistré le 3 janvier 2019, la société BNP Paribas maintient les conclusions de son pourvoi et demande, à titre subsidiaire, au Conseil d'Etat de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le traité instituant la Communauté européenne ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- le traité sur l'Union européenne, notamment son article 4 ;
- le code général des impôts ;
- les arrêts C-310/09 du 15 septembre 2011 et C-416/17 du 4 octobre 2018 de la Cour de justice de l'Union européenne ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Séverine Larere, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, au Cabinet Briard, avocat de la société BNP Paribas.
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SA BNP Paribas, société mère d'un groupe fiscalement intégré au sens de l'article 223 A du code général des impôts, a demandé la restitution partielle des cotisations d'impôt sur les sociétés acquittées à raison du résultat d'ensemble du groupe des exercices 1999 à 2003, correspondant à l'avoir fiscal auquel elle estimait avoir droit en application des dispositions alors en vigueur de l'article 158 bis du code général des impôts, à raison de dividendes qui avaient été versés à certaines de ses filiales membres du groupe et à elle-même par des sociétés ayant leur siège dans d'autres Etats membres de l'Union européenne. En l'absence de réponse de l'administration fiscale, la société a porté le litige devant le tribunal administratif de Paris. Par une ordonnance du 4 octobre 2013, le président de la 2ème chambre de la 1ère section de ce tribunal a rejeté ses demandes. La SA BNP Paribas se pourvoit en cassation contre l'article 3 de l'arrêt du 8 juillet 2016 par lequel la cour administrative d'appel de Paris, après avoir donné acte de son désistement, total pour l'année 1999 et partiel pour l'année 2000, et annulé l'ordonnance attaquée en tant qu'elle rejette les demandes de premières instance présentées au titre des années 2000 à 2003, a rejeté le surplus de ses demandes et conclusions d'appel.
2. Par l'arrêt C-310/09 du 15 septembre 2011, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que les principes d'équivalence et d'effectivité ne font pas obstacle à ce que la restitution à une société mère des sommes de nature à garantir l'application d'un même régime fiscal aux dividendes distribués par les filiales de celle-ci établies en France et à ceux distribués par les filiales de cette société établies dans d'autres Etats membres, donnant lieu à redistribution par cette société mère, soit subordonnée à la condition que le redevable apporte les éléments qu'il est le seul à détenir et relatifs, pour chaque dividende en litige, notamment au taux d'imposition effectivement appliqué et au montant de l'impôt effectivement acquitté à raison des bénéfices réalisés par les filiales installées dans les autres Etats membres, alors même que, à l'égard des filiales installées en France, ces mêmes éléments, connus de l'administration, ne sont pas exigés. Dès lors, il n'est pas suffisant d'apporter la preuve que la société distributrice a été imposée, dans son État membre d'établissement, sur les bénéfices sous-jacents aux dividendes distribués, sans fournir les informations relatives à la nature et au taux de l'impôt ayant effectivement frappé ces bénéfices.
3. La Cour de justice a précisé que la production de ces éléments ne peut cependant être requise que sous réserve qu'il ne se révèle pas pratiquement impossible ou excessivement difficile d'apporter la preuve du paiement de l'impôt par les filiales établies dans les autres Etats membres, eu égard notamment aux dispositions de la législation de ces Etats se rapportant à la prévention de la double imposition et à l'enregistrement de l'impôt sur les sociétés devant être acquitté ainsi qu'à la conservation des documents administratifs. Tout en indiquant qu'il appartient à la juridiction nationale de vérifier si ces conditions sont satisfaites, la Cour a précisé que les justificatifs requis ne devraient pas revêtir une forme particulière, l'appréciation ne devant pas être effectuée de manière trop formaliste. Elle a également souligné que l'administration fiscale n'a pas à répondre des difficultés rencontrées par la société mère pour fournir les informations requises relatives à l'impôt acquitté par sa filiale distributrice de dividendes, difficultés liées non pas à la complexité intrinsèque de celles-ci, mais au défaut de coopération éventuel de la part de la filiale concernée, et qu'en outre, la seule existence de mécanismes d'assistance mutuelle ne dispense pas la société mère bénéficiaire de dividendes d'apporter la preuve de l'impôt acquitté par la société distributrice dans un autre Etat membre.
4. Les principes rappelés aux points 2 et 3 ci-dessus, dégagés par la Cour de justice de l'Union européenne dans le cadre d'un contentieux concernant le précompte mobilier relatif à des distributions de dividendes relevant du régime mères et filiales sont également applicables dans le cas où les distributions de dividendes proviennent de sociétés, établies dans un autre Etat membre de l'Union européenne, dans lesquelles la société qui sollicite une restitution ne détient que des participations minoritaires et où le crédit d'impôt dont elle réclame le bénéfice a vocation à s'imputer, non sur le précompte mobilier mais sur l'impôt sur les sociétés. Dans l'un et l'autre cas, la société qui perçoit les dividendes a droit à un crédit d'impôt permettant d'assurer un même traitement fiscal des dividendes provenant de sociétés établies en France et de ceux provenant de sociétés établies dans un autre Etat membre de l'Union européenne.
5. Le caractère pratiquement impossible ou excessivement difficile de la preuve du paiement de l'impôt par les sociétés distributrices établies dans les autres Etats membres s'apprécie pour chaque dividende en litige et, le cas échéant, en fonction de circonstances exceptionnelles invoquées par le redevable, de nature à justifier l'impossibilité matérielle de produire les éléments requis. Lorsque le redevable produit des éléments ou se prévaut de l'impossibilité matérielle de les produire, il appartient à l'administration d'apporter des éléments en sens contraire. Il revient alors au juge de l'impôt de se déterminer au vu de l'instruction et d'apprécier, compte tenu de l'argumentation des parties, si, pour le dividende en litige, le redevable justifie de sa demande en restitution.
6. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société BNP Paribas SA a fourni, en très grand nombre, des données provenant de la base d'informations financières Bloomberg accompagnées de tableaux de synthèse, des extraits des rapports annuels des sociétés distributrices ainsi qu'un rapport d'expertise établi le 31 mars 2015 par le cabinet Ernst et Young analysant les données disponibles sur les impositions subies par les sociétés distributrices et faisant notamment apparaître l'imposition acquittée sur la base de données consolidées des groupes auxquels appartiennent les sociétés distributrices. Ce rapport d'expertise précise que, pour chacun des pays source des dividendes reçus, les informations fiscales demandées, telles que la liasse fiscale des entités distributrices et l'impôt sur les sociétés payé par ces dernières, ne sont accessibles qu'aux actionnaires majoritaires ou ne sont accessibles ni au public, ni aux actionnaires. Par ailleurs, la société BNP Paribas a fait valoir devant la cour que son statut d'actionnaire minoritaire dans des sociétés étrangères cotées rendait extrêmement difficile l'obtention d'informations sur le taux d'imposition effectivement appliqué à raison des bénéfices à l'origine des distributions et que le cabinet Ernst et Young avait adressé à chaque société distributrice une demande concernant le niveau d'imposition des distributions qui était restée sans réponse. En estimant, d'ailleurs de façon globale en méconnaissance des règles de dévolution de la charge de la preuve énoncées au point 5 pour chacun des dividendes en litige, en dépit de la production de l'ensemble de ces éléments précis et convergents et alors que l'administration n'apportait pas d'élément en sens contraire, que la société ne pouvait être regardée comme apportant les premiers éléments de vraisemblance quant au caractère pratiquement impossible ou excessivement difficile de la preuve de l'impôt effectivement payé par les sociétés distributrices établies dans les autres Etats membres, la cour a dénaturé les pièces du dossier.
7. Il résulte de ce qui précède que la SA BNP Paribas est fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque en tant qu'il a rejeté le surplus des demandes qu'elle avait présentées devant le tribunal administratif de Paris ainsi que le surplus de ses conclusions d'appel.
8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 3 500 euros à la charge de l'Etat au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'article 3 de l'arrêt n° 13PA04417 de la cour administrative d'appel de Paris du 8 juillet 2016 est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Paris.
Article 3 : L'Etat versera la somme de 3 500 euros à la société BNP Paribas au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SA BNP Paribas et au ministre de l'action et des comptes publics.
