Vu la procédure suivante :
La société Philips France a demandé au tribunal administratif de Montreuil le rétablissement de ses déficits reportables au titre des exercices clos en 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007. Par un jugement n° 1206254 du 1er juillet 2014, le tribunal administratif a rejeté sa demande.
Par un arrêt n° 14VE02651 du 11 octobre 2016, la cour administrative d'appel de Versailles a, sur appel de la société Philips France, fait droit à ses conclusions tendant au rétablissement de ses déficits reportables, réformé le jugement du tribunal administratif de Montreuil dans cette mesure et rejeté le surplus de ses conclusions.
Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 décembre 2016 et 1er septembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'action et des comptes publics demande au Conseil d'Etat d'annuler les articles 1er et 2 de cet arrêt.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Emmanuelle Petitdemange, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de la société Philips France.
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Philips France exerce une activité de recherche portant sur des projets relatifs aux composants électroniques et aux semi-conducteurs pour laquelle elle perçoit de l'Etat des subventions issues du fonds de compétitivité des entreprises ainsi que des sommes au titre du crédit d'impôt recherche. La société Philips France a conclu avec sa société-mère, la société de droit néerlandais NPK NV, un contrat dit de " General Services Agreement " par lequel elle s'engage à céder à celle-ci la propriété des droits incorporels non " brevetables " issus de son activité de recherche susmentionnée, à un prix égal au coût de revient des opérations correspondantes, majoré de 10 %. Lors de deux vérifications de comptabilité portant, l'une sur les exercices clos les 31 décembre 2004, 2005 et 2006, l'autre sur les exercices clos les 31 décembre 2007, 2008 et 2009, l'administration a relevé que, pour l'application du " General Services Agreement ", la société Philips France déduisait, pour la détermination du coût de revient des actifs incorporels cédés à sa mère, avant application de la majoration de 10 % permettant d'aboutir au prix facturé à celle-ci, le montant des subventions reçues de l'Etat et du crédit d'impôt recherche dont elle bénéficiait. Estimant que cette déduction induisait un transfert indirect de bénéfices à l'étranger, au sens de l'article 57 du code général des impôts, elle a rehaussé les résultats de l'entreprise au titre des exercices clos les 31 décembre 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007 à concurrence de la réintégration du montant de ces subventions et crédits d'impôt dans le coût de revient retenu pour la détermination du prix de cession. Le ministre de l'action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre les articles 1er et 2 de l'arrêt du 11 octobre 2016 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a fait droit aux conclusions de la société Philips France tendant au rétablissement de ses déficits reportables à concurrence de la prise en compte d'un coût de revient des opérations de recherches net des subventions reçues et réformé, dans cette mesure, le jugement du tribunal administratif de Montreuil du 1er juillet 2014.
2. Aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ". Aux termes de l'article 57 du même code, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France (...) / A défaut d'éléments précis pour opérer les redressements prévus aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement ". Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c'est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. A défaut d'avoir procédé à une telle comparaison, le service n'est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transfert de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu.
3. La déduction, opérée par une société française, pour la détermination du prix de cession du produit de sa recherche à facturer à une société étrangère qui lui est liée en application d'un contrat prévoyant une rémunération du type de celle prévue par le " General Services Agreement " mentionné au point 1, des subventions qu'elle avait reçue de l'Etat pour le financement des projets correspondants ne saurait être considérée comme permettant, par elle-même et indépendamment du niveau du prix de cession auquel cette déduction conduit par application du mode de calcul contractuel, de présumer l'existence d'un transfert de bénéfices à l'étranger, au sens de l'article 57 du code général des impôts, à charge pour la société française d'établir l'existence d'une contrepartie. Il en résulte qu'alors même que l'accord entre les deux sociétés ne stipulerait pas expressément que le prix de revient pris comme base de calcul du prix de vente s'entendrait du coût effectivement supporté, net du montant des subventions, le ministre n'est pas fondé à soutenir que la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit dans l'application de ces dispositions en jugeant qu'à défaut d'avoir présenté des termes permettant de comparer valablement les prix facturés par la société Philips France à sa mère néerlandaise et ceux pratiqués entre entreprises indépendantes, l'administration, qui ne proposait aucune méthode alternative pouvant se substituer à cette comparaison, n'apportait pas la preuve que les sommes réintégrées dans les résultats de la contribuable constituaient des bénéfices indûment transférés à l'étranger.
4. Il résulte de ce qui précède que le pourvoi du ministre de l'action et des comptes publics doit être rejeté. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Philips France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Le pourvoi du ministre de l'action et des comptes publics est rejeté.
Article 2 : L'Etat versera à la société Philips France une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'action et des comptes publics et à la société Philips France.
