Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure
La Société Nouvelle d'Entreprise Générale du Sud-Ouest (SNEGSO) a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner le groupement de commandes constitué par l'office public de l'habitat de Bayonne et la société HLM Habitat Sud Atlantic à lui verser une somme de 274 335,88 euros en réparation de son éviction irrégulière du marché public de travaux de réaménagement de la résidence Breuer à Bayonne et d'assortir cette indemnité des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2011, date de réception de sa réclamation. Par un jugement n° 1101659 du 21 février 2013, le tribunal administratif de Pau a condamné l'établissement public Habitat Sud Atlantic, qui s'était substitué à l'office public de l'habitat de Bayonne et à la société HLM Habitat Sud Atlantic, à payer à la SNEGSO la somme de 268 386 euros HT.
Par un arrêt n°s 13BX01149, 13BX01574 du 8 avril 2014, la cour administrative d'appel de Bordeaux a, sur requêtes d'Habitat Sud Atlantic, annulé ce jugement, rejeté les conclusions indemnitaires de la SNEGSO et décidé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions tendant au sursis à l'exécution du même jugement.
Par une décision n° 381095 du 1er juillet 2015, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé les articles 1er et 2 de l'arrêt du 8 avril 2014 et lui a renvoyé le jugement de l'affaire.
Par un arrêt n°s 15BX02439, 15BX03269 du 6 juin 2016, la cour administrative de Bordeaux a rejeté la requête d'Habitat Sud Atlantic.
Procédure devant le Conseil d'Etat
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 8 août, 8 novembre 2016 et 4 décembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'établissement public Habitat Sud Atlantic demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de la société Ramery-Bâtiment, venant aux droits de la SNEGSO, le versement de la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de marchés publics ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Grégory Rzepski, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Olivier Henrard, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Thouin-Palat, Boucard, avocat d'Habitat Sud Atlantic et à la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de la société Ramery-Bâtiment venant aux droits de la Société Nouvelle d'Entreprise Générale Sud-Ouest.
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le groupement de commandes constitué de l'office public de l'habitat de Bayonne et de la société HLM " Habitat Sud Atlantic ", aux droits desquels vient l'établissement public Habitat Sud Atlantic, a engagé, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 1er décembre 2010, une procédure d'appel d'offres pour la passation d'un marché public de travaux de réaménagement de la résidence Breuer à Bayonne, à l'issue de laquelle a été retenue la société Seg Fayat ; que, par un jugement du 21 février 2013, le tribunal administratif de Pau a condamné Habitat Sud Atlantic à verser à la Société Nouvelle d'Entreprise Générale du Sud-Ouest (SNEGSO), aux droits de laquelle vient la société Ramery-Bâtiment, la somme de 268 386 euros hors taxes, assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2011, en réparation du préjudice subi par cette dernière à raison de son éviction irrégulière du marché ; que, par une décision n° 381095 du 1er juillet 2015, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé les articles 1er et 2 de l'arrêt du 8 avril 2014 par lesquels la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé le jugement du tribunal administratif de Pau, et a renvoyé à la cour le jugement de l'affaire ; que, par un arrêt du 6 juin 2016, contre lequel Habitat Sud Atlantic se pourvoit en cassation, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté la requête de cette société ;
2. Considérant que, pour annuler l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 8 avril 2014, le Conseil d'Etat, par sa décision du 1er juillet 2015, a relevé que le marché était un marché global divisé en dix lots techniques et que le pouvoir adjudicateur avait décidé, pour la mise en oeuvre du critère du prix, de procéder à une notation lot par lot, avant de faire la moyenne arithmétique des différentes notes obtenues pour calculer une note globale, alors qu'il ressortait des pièces du dossier que le calcul de la note globale ne permettait pas de tenir compte de la grande disparité des valeurs des différents lots ni, par suite, d'identifier l'offre dont le prix était effectivement le plus avantageux ; qu'il en a déduit qu'en estimant que la méthode de notation ainsi utilisée n'était pas entachée d'irrégularité, la cour administrative d'appel avait commis une erreur de droit ;
3. Considérant qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel de Bordeaux, après avoir relevé qu'une méthode de notation irrégulière des offres avait été mise en oeuvre, s'est bornée à juger, pour écarter le moyen tiré de ce qu'en tout état de cause la SNEGSO ne pouvait être classée en première position même avec une méthode de notation régulière, que " l'offre de la SNEGSO aurait dû obtenir une note de 84,91 contre 84,3 pour l'offre de la société SEG Fayat " ; qu'en statuant ainsi, sans préciser la méthode de calcul sur laquelle elle s'est fondée pour parvenir à ce résultat et alors que cette question était débattue devant elle, la cour n'a pas mis le juge de cassation en mesure d'exercer son contrôle ; qu'elle a, par suite, insuffisamment motivé son arrêt ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, Habitat Sud Atlantic est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ;
4. Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 821-2 du code de justice administrative : " Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en cassation, le Conseil d'Etat statue définitivement sur cette affaire " ; que le Conseil d'Etat étant saisi, en l'espèce, d'un second pourvoi en cassation, il lui incombe de régler l'affaire au fond ;
Sur les conclusions de l'établissement public Habitat Sud Atlantic tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Pau du 21 février 2013 :
5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour estimer que la commission d'appel d'offres du groupement de commandes constitué de l'Office public de l'habitat de Bayonne et de la société Habitat Sud Atlantic avait procédé à un classement des offres entaché d'inexactitudes, le tribunal administratif de Pau a pris en compte des documents initialement produits par erreur devant lui, mais qui ne correspondaient pas à ceux sur lesquels s'était effectivement fondée la commission d'appel d'offres ; que, par suite, c'est à tort qu'il a, pour ce motif, jugé que la procédure de passation des marchés en litige était entachée d'une irrégularité ;
6. Considérant, toutefois, qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SNEGSO devant le tribunal administratif de Pau ;
En ce qui concerne le choix des critères de notation :
7. Considérant qu'aux termes de l'article 6 du règlement de la consultation : " Le jugement [des offres] sera effectué dans les conditions prévues aux articles 52 à 55 du code des marchés publics et donnera lieu à un classement des offres (...) Les critères de jugement des offres sont pondérés de la manière suivante : 1- Prix des prestations : 70 % ; 2- Valeur technique (50 % qualité matériaux / 50 % mise en oeuvre chantier) : 30 % (...) " ;
8. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la combinaison des critères et sous-critères ainsi retenue serait arbitraire et aurait méconnu l'égalité de traitement entre les candidats dans la comparaison des offres en réservant une liberté de choix discrétionnaire pour l'attribution des notes aux candidats ;
En ce qui concerne l'appréciation de la valeur des offres et la méthode de notation :
9. Considérant que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; qu'il en va ainsi alors même que la personne publique, qui n'y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation ;
10. Considérant que si la SNEGSO fait valoir qu'il n'aurait pas été procédé à l'analyse des offres au regard du critère technique, et que les notes pour l'appréciation de ce critère seraient arbitraires, il ressort des tableaux d'analyse lot par lot produits devant la cour que les offres des candidats ont bien été appréciées au regard du critère technique, que la valeur technique de chaque offre a été estimée au regard de deux sous critères rappelés ci-dessus et que les notes ainsi attribuées aux candidats sur le critère technique ont été justifiées et explicitées ;
11. Considérant qu'il ressort du tableau récapitulatif annexé au procès-verbal de la commission et des tableaux d'analyse des offres lot par lot, que, pour l'application de la méthode de notation à chacun des candidats, les offres financières ont été analysées en prenant en compte la tranche ferme et les deux tranches conditionnelles prévues pour certains lots, hors options ; que si une erreur de plume a été commise dans la retranscription des offres financières des deux derniers candidats, elle n'a eu aucune influence sur la décision de la commission d'appel d'offre ; que, par suite, la société SNEGSO n'est pas fondée à soutenir que Habitat Sud Atlantic aurait méconnu l'égalité de traitement entre les candidats dans la comparaison des offres financières ;
12. Considérant, en revanche, qu'ainsi qu'il a été dit au point 2, en ne tenant pas compte de la pondération des différents lots techniques pour l'application du critère du prix, le groupement de commandes a entaché sa méthode de notation d'irrégularité ; qu'il lui incombait, compte tenu du cadre qu'il avait fixé, d'appliquer aux notes attribuées aux sociétés candidates pour chaque lot, tant au titre du critère du prix que de la valeur technique, un coefficient de pondération tiré du rapport entre la valeur de chaque lot et la valeur estimée de l'ensemble du marché, afin que le calcul de la note globale attribuée aux offres déposées permette de tenir compte de la disparité des valeurs des différents lots constituant le marché faisant l'objet de la procédure d'attribution ;
13. Considérant, toutefois, que, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation ; qu'il s'en suit que lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction ; que sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu'être rejetée ;
14. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en appliquant la méthode de notation définie au point 12, l'offre de la société Seg Fayat obtient une note globale de 87,13 points, avec un coefficient de pondération arrondi deux chiffres après la virgule, tandis que celle de la SNEGSO obtient une note globale de 84,18 points ; qu'ainsi l'irrégularité commise par Habitat Sud Atlantic dans la mise en oeuvre de la méthode de notation n'est pas la cause directe de l'éviction de la SNEGSO, dès lors qu'elle n'a pas eu d'incidences sur le classement de son offre ;
15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la demande de la SNEGSO tendant à condamner Habitat Sud Atlantic à la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière doit être rejetée ; qu'ainsi, Habitat Sud Atlantic est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement n° 1101659 du 21 février 2013, le tribunal administratif de Pau l'a condamné à verser à la SNEGSO la somme de 268 386 euros hors taxes, assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2011 ;
Sur les conclusions tendant au sursis à exécution du jugement du tribunal administratif de Pau du 21 février 2013 :
16. Considérant que, dans la mesure où la présente décision statue sur le fond, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de requête de l'établissement public Habitat Sud Atlantic tendant au sursis à exécution du jugement du tribunal administratif de Pau du 21 février 2013 ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
17. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que Habitat Sud Atlantic, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à la société Ramery-Bâtiment, venant aux droits de la SNEGSO, la somme que cette dernière demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Ramery-Bâtiment une somme de 5 000 euros à verser à Habitat Sud Atlantic au titre des dispositions du même article ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 6 juin 2016 est annulé.
Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Pau du 21 février 2013 est annulé.
Article 3 : La demande présentée par la SNEGSO devant le tribunal administratif est rejetée.
Article 4 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 15BX03269.
Article 5 : La société Ramery-Bâtiment versera à Habitat Sud Atlantic une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 6 : Les conclusions de la société Ramery-Bâtiment présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à Habitat Sud Atlantic et à la société Ramery-Bâtiment.
