Vu la procédure suivante :
La société par actions simplifiée SFS France a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt et des cotisations de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2004 à 2006. Par un jugement n° 1002087, 1201332 du 29 juillet 2014, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande.
Par un arrêt n° 14BX02809 du 1er mars 2016, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel formé par la société SFS Europe, venant aux droits de la société SFS France, contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 29 avril et 28 juillet 2016 et le 2 novembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société SFS Europe demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Simon Chassard, auditeur,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Ortscheidt, avocat de la Société SFS Europe ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société par actions simplifiée Securities and Financial Solutions (SFS) France, qui exerce une activité de courtage et d'intermédiaire en assurances, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale a, sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts, réintégré dans ses résultats imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2004 à 2006 des commissions et honoraires versés à la société de droit britannique London Mercurian (LM) Limited, pour un montant total de 1 047 150 euros, et les a taxés en tant que revenus distribués sur le fondement du c de l'article 111 du même code, ces sommes étant en outre assujetties à la retenue à la source sur le fondement du 2 de l'article 119 bis du même code.
2. Aux termes de l'article 57 du code général des impôts : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France (...) ". Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle constate que les prix payés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont supérieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart ne s'explique par la situation différente de ces clients, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise établie en France, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes. A défaut d'avoir procédé à de telles comparaisons, l'administration n'est, en revanche, pas fondée à invoquer une présomption de transfert de bénéfices mais doit établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu.
3. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué qu'après avoir jugé établie l'existence d'un lien de dépendance entre la société LM et la société SFS France, la cour a fait supporter à cette dernière le soin de prouver que les commissions et honoraires qu'elle a versés à la société LM avaient eu des contreparties favorables à sa propre exploitation, sans avoir recherché au préalable si l'administration établissait que les prix payés par la société SFS France étaient supérieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart ne s'explique par la situation différente de ces clients. En statuant de la sorte, la cour a commis une erreur de droit.
4. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, que l'arrêt attaqué doit être annulé. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros à verser à la société SFS Europe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 1er mars 2016 de la cour administrative d'appel de Bordeaux est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Bordeaux.
Article 3 : L'Etat versera à la société SFS Europe une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société SFS Europe et au ministre de l'action et des comptes publics.
