Vu la procédure suivante :
Mme A...B...a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la réduction des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2008. Par un jugement n° 1005833 du 26 juin 2014, le tribunal administratif de Strasbourg a fait droit à sa demande.
Par un arrêt n° 14NC02003 du 29 décembre 2015, la cour administrative d'appel de Nancy a, sur appel du ministre des finances et des comptes publics, annulé ce jugement et rejeté la demande de MmeB....
Par un pourvoi et un mémoire complémentaire, enregistrés les 29 février et 30 mai 2016 et un mémoire en réplique enregistré le 25 octobre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme B...demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ;
- le code du travail ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- la décision du 2 décembre 2016 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par Mme B...;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Manon Perrière, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Masse-Dessen, Thouvenin, Coudray, avocat de Mme B....
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que Mme B..., qui réside en France, a été successivement employée au cours de l'année 2008 par deux sociétés de droit suisse, les sociétés Sixt Rent a Car puis Jet Aviation, le lieu d'exécution de ses contrats de travail se situant sur le territoire français, dans l'enceinte de l'aéroport de Bâle-Mulhouse. Après avoir porté dans sa déclaration de revenus de l'année 2008 l'intégralité des rémunérations versées par ses deux employeurs suisses, elle a sollicité, par une réclamation du 31 mai 2010, le bénéfice de l'exonération d'impôt sur le revenu alors prévue par l'article 81 quater du code général des impôts à raison des salaires perçus en contrepartie des heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail de trente-cinq heures. L'administration fiscale a refusé de faire droit à cette demande. Par un jugement du 26 juin 2014, le tribunal administratif de Strasbourg a fait droit à la demande de Mme B.... Celle-ci se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 29 décembre 2015 par lequel la cour administrative de Nancy a annulé le jugement du tribunal administratif et rejeté sa demande.
2. Aux termes de l'article 81 quater du code général des impôts, applicable à l'année en litige : " I. Sont exonérés de l'impôt sur le revenu : 1° Les salaires versés aux salariés au titre des heures supplémentaires de travail définies à l'article L. 3121-11 du code du travail et, pour les salariés relevant de conventions de forfait annuel en heures prévues à l'article L. 3121-42 du même code, des heures effectuées au-delà de 1 607 heures, ainsi que des heures effectuées en application du troisième alinéa de l'article L. 3123-7 du même code. (...) III.- Les I et II sont applicables sous réserve du respect par l'employeur des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail. (...) ". Il résulte de ces dispositions, qui renvoient aux dispositions du code du travail, qu'elles ne s'appliquent qu'aux seuls salariés soumis à la législation française du travail et que les dispositions légales et conventionnelles mentionnées au III s'entendent de celles du droit français.
3. S'il résulte des stipulations de l'article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, applicables aux contrats de travail conclus par MmeB..., que les parties au contrat de travail peuvent librement choisir la loi applicable à ce contrat, le premier paragraphe de l'article 6 de cette convention stipule que ce choix ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix. Le second paragraphe de cet article 6 précise qu'à défaut de choix, le contrat de travail est régi par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, " à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable ".
4. Après avoir, par une appréciation souveraine des faits non arguée de dénaturation, relevé que le lieu d'accomplissement habituel du travail de Mme B... se situait en France et qu'il n'y avait pas lieu de faire application de la réserve prévue par les dispositions finales du second paragraphe de l'article 6 de la convention de Rome précitées, la cour a jugé que l'intéressée ne pouvait être privée des dispositions impératives de la loi française relatives à la durée du travail, plus favorables que la législation suisse. La cour a pu légalement en déduire que, nonobstant la circonstance que ses contrats de travail comportaient une clause soumettant les relations entre les parties au droit suisse, MmeB..., dont la situation au regard de la durée légale du travail demeurait régie par le droit du travail français, entrait dans le champ des dispositions de l'article 81 quater du code général des impôts.
5. En jugeant ensuite que le bénéfice de l'exonération d'impôt sur le revenu prévue par le I de cet article était toutefois subordonné au respect de la condition, posée par le III du même article, tenant au respect par l'employeur des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail et notamment celles concernant les heures supplémentaires, la cour n'a pas, contrairement à ce que soutient la requérante, commis d'erreur de droit.
6. Enfin, en refusant à MmeB..., sur le fondement d'appréciations souveraines exemptes de dénaturation, le bénéfice de l'exonération qu'elle sollicitait au motif qu'elle n'établissait pas qu'en dépit des stipulations de ses contrats de travail, ses employeurs avaient respecté les dispositions de la convention nationale du personnel au sol des aéroports qui fixent la durée légale de travail hebdomadaire à trente-cinq heures et avaient appliqué, pour les heures effectuées au-delà de cette durée, la législation relative aux heures supplémentaires, notamment l'article L. 3121-22 du code du travail prévoyant une majoration de salaire, la cour a ni entaché son arrêt d'erreur de qualification juridique des faits ni méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve telles que rappelées par les dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, selon lesquelles il incombe au contribuable de démontrer le caractère exagéré d'une imposition établie d'après les bases indiquées dans sa déclaration.
7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Le pourvoi de Mme B...est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à Mme A...B...et au ministre de l'économie et des finances.
