Vu la procédure suivante :
La société Additek a demandé au tribunal administratif d'Amiens de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 0802867 du 30 septembre 2010, le tribunal administratif d'Amiens a déchargé la société Additek des pénalités pour manquement délibéré et a rejeté le surplus de ses conclusions.
Par un arrêt n° 10DA01510 du 5 juillet 2012, la cour administrative d'appel de Douai a rejeté l'appel formé par la société Additek contre ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande.
Par une décision n° 362445 du 7 mars 2014, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai et a renvoyé l'affaire devant cette cour.
Par un arrêt n° 14DA00497 du 9 décembre 2014, la cour administrative d'appel de Douai a rejeté l'appel formé par la société Additek contre le jugement du tribunal administratif d'Amiens du 30 septembre 2010 en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande.
Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 9 février et 11 mai 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Additek demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Simon Chassard, auditeur,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Haas, avocat de la société Additek ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Additek était liée à la société Chemtech par un contrat dit d'agence commerciale en date du 30 octobre 2002, prévoyant la rémunération de cette dernière sur la base de commissions fixées à 5 % du chiffre d'affaires à l'export de la société Additek. Ce contrat a été modifié par un avenant du 6 juin 2003, prévoyant, pour l'avenir, la facturation par la société Chemtech des frais réellement exposés, en contrepartie de la renonciation à sa rémunération au pourcentage. La société Additek a déduit de son résultat imposable, de juin 2003 à décembre 2005, des dépenses facturées par la société Chemtech, pour un montant mensuel uniforme de 13 674 euros, en règlement de frais exposés pour mener des opérations de prospection commerciale internationale. L'administration, sans remettre en cause la réalité des prestations ainsi facturées, n'a cependant admis la déduction des charges comptabilisées à ce titre que dans la limite de 5% du chiffre d'affaires à l'export, conformément au contrat d'agence commerciale initial. La société Additek se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai du 9 décembre 2014 ayant confirmé le jugement du tribunal administratif d'Amiens du 30 septembre 2010 par lequel ce tribunal a rejeté sa demande en tant qu'elle concernait la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 en conséquence des rectifications ainsi opérées par l'administration.
2. Pour juger que l'administration devait être regardée comme apportant la preuve que la rémunération de l'intervention de la société Chemtech, constituée par le versement mensuel de 13 674 euros correspondant à 114 heures de travail du directeur commercial de cette société, était excessive et, ainsi, étrangère à une gestion commerciale normale, la cour administrative d'appel de Douai, après avoir indiqué que la réalité des prestations n'était pas remise en cause, s'est bornée à relever que les ratios rapportant le montant des dépenses de prospection commerciale internationale correspondant à cette intervention au chiffre d'affaires réalisé à l'exportation par la société Additek entre 2003 et 2005 étaient significativement élevés, que le chiffre d'affaires ainsi réalisé intègre les seuls nouveaux clients étrangers de la société Additek ou l'ensemble de ces clients. En se fondant sur cette seule circonstance, qui ne permettait pas d'établir que la rémunération versée à la société Chemtech présentait un caractère excessif au regard de l'activité de cette dernière, la cour a commis une erreur de droit.
3. Il résulte de ce qui précède que la société Additek est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de son pourvoi.
4. Aux termes du second alinéa de l'article L. 821-2 du code de justice administrative : " Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en cassation, le Conseil d'Etat statue définitivement sur cette affaire ". Il y a lieu, par suite, de régler l'affaire au fond.
5. Il appartient, en principe, à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'une dépense engagée par une entreprise ne relève pas d'une gestion commerciale normale.
6. Il résulte de l'instruction que l'administration a fait valoir, pour justifier du caractère excessif de la rémunération versée à la société Chemtech et établir que cette dernière n'avait pas été exposée dans le cadre d'une gestion commerciale normale, que le chiffre d'affaires réalisé par la société Additek à l'export lorsque cette dernière assurait par elle-même la commercialisation de ses produits sur les marchés étrangers était supérieur au chiffre d'affaires qu'elle avait réalisé après l'externalisation de la prospection commerciale de ses produits à la société Chemtech. Cette circonstance n'est néanmoins pas suffisante pour établir le caractère excessif de la rémunération versée à la société Chemtech et ne l'est pas davantage, ainsi qu'il a été dit au point 2, le fait que les ratios rapportant le montant de cette rémunération au chiffre d'affaires réalisé à l'export par la société Additek aient été, au cours des exercices 2003 à 2005, significativement élevés. Au surplus, comme le fait valoir la société Additek, ces ratios ont, sur la période suivant les années d'imposition en litige, constamment diminué. Il suit de là que l'administration ne peut être regardée, sur le fondement des seuls éléments qu'elle avance, comme apportant la preuve que la rémunération versée à la société Chemtech était excessive et, ainsi, ne relevait pas d'une gestion commerciale normale. La société Additek est par conséquent fondée à soutenir, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de sa requête, que c'est à tort que, par l'article 2 du jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005.
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, pour l'ensemble de la procédure, le versement de la somme globale de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai du 9 décembre 2014 et l'article 2 du jugement du tribunal administratif d'Amiens du 30 septembre 2010 sont annulés.
Article 2 : La société Additek est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles mises à sa charge au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005.
Article 3 : L'Etat versera à la société Additek la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Additek et au ministre de l'économie et des finances.
