Vu la procédure suivante :
M. et Mme B...ont demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2006.
Par un jugement n° 1000815 du 2 octobre 2012, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.
Par un arrêt n° 12MA04338 du 18 décembre 2014, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par M. et Mme B...contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 19 février 2015, 19 mai 2015 et 8 février 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme B... demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. François Monteagle, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de M. et Mme B...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme B...détenaient l'intégralité des parts sociales de la SCI Prado-Paradis, soumise au régime fiscal des sociétés de personnes ; que M. B...a abandonné le solde de son compte courant dans cette société, soit 106 027 euros, par une convention du 2 avril 2005 comportant une clause de retour à meilleure fortune ; que M. B... a cédé à la SARL Altares, le 21 novembre 2006, ses parts sociales de la SCI Prado-Paradis, renommée SCI DV2, laquelle s'est transformée, le 22 novembre 2006, en SARL DV2, avec effet rétroactif au 1er octobre 2006 ; que la SARL DV2 a procédé le 23 novembre 2006 à une cession immobilière qui a fait apparaître un résultat net comptable bénéficiaire ; que cette société, estimant qu'elle devait faire application de la clause de retour à meilleure fortune stipulée dans la convention d'abandon de solde de compte courant du 2 avril 2005, a comptabilisé une charge exceptionnelle de 106 027 euros et crédité le compte courant de M. B... de ce montant ; qu'à l'issue d'une vérification de la comptabilité de la SARL DV2 au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2006, l'administration a réintégré le montant de cette charge dans le résultat imposable de la SARL DV2 à l'impôt sur les sociétés ; que l'administration a parallèlement regardé le crédit de 106 027 euros porté au compte courant de M. B...comme un revenu distribué et assujetti M. et Mme B... à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2006 ; que M. et Mme B... demandent l'annulation de l'arrêt du 18 décembre 2014, par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté leur appel contre le jugement du 2 octobre 2012, par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) " ; qu'aux termes de l'article 39 du même code, rendu applicable en matière d'impôt sur les sociétés par les dispositions de l'article 209 : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, (...) " et qu'aux termes de l'article 202 ter du même code : " (...) II. Si une société ou un organisme dont les revenus n'ont pas la nature de bénéfices d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou minière, d'une exploitation agricole ou d'une activité non commerciale cesse totalement ou partiellement d'être soumis à l'un des régimes définis aux articles 8 à 8 ter, 238 ter, 239 quater A, 239 quater B, 239 quater C, 239 quater D, 239 septies et au I des articles 239 quater et 239 quinquies, l'impôt sur le revenu est établi au titre de la période d'imposition précédant immédiatement le changement de régime, à raison des revenus et des plus-values non encore imposés à la date du changement de régime, y compris ceux qui proviennent des produits acquis et non encore perçus ainsi que des plus-values latentes incluses dans le patrimoine ou l'actif social. (...) / IV. Un décret précise les modalités d'application du présent article, notamment en vue d'éviter l'absence de prise en compte ou la double prise en compte de produits ou de charges dans le revenu ou le bénéfice de la société ou de l'organisme. " et qu'aux termes de l'article 46 E de l'annexe IIII au code général des impôts : " I.-Pour l'application du premier alinéa du II de l'article 202 ter du code général des impôts, les produits acquis non encore perçus et les dépenses engagées non encore payées sont, pour l'établissement de l'impôt sur le revenu, rattachés à la période d'imposition close par la perte totale ou partielle d'assujettissement à l'un des régimes mentionnés par ce texte. (...) " ;
3. Considérant que si les dispositions citées ci-dessus des articles 202 ter du code général des impôts et de l'article 46 E de l'annexe III à ce code imposent de constater, s'il y a lieu, les plus-values latentes pour l'établissement de l'impôt à la date du changement régime fiscal, elles sont par elles-mêmes sans effet sur l'obligation créée par une clause de retour à meilleure fortune ; qu'une créance consentie avec une clause de retour à meilleure fortune ne devient certaine, dans son principe et dans son montant, qu'à la date de la réalisation des conditions de retour à meilleure fortune telles qu'elles sont stipulées dans cette clause ;
4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en jugeant qu'il résultait des dispositions citées au point 2 que la charge correspondant à la clause de retour à meilleure fortune stipulée dans la convention d'abandon de créance du 2 avril 2005 conclue entre M. B... et la SCI Prado-Paradis, devenue SCI DV2, devait être rattachée à la période d'imposition close le 30 septembre 2006 par la transformation de la SCI DV2 en SARL DV2, alors qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que la réalisation de la condition suspensive de retour à meilleure fortune ne s'est trouvée réalisée que postérieurement au changement de régime fiscal de la SCI DV2, et qu'elle devait en conséquence être rattachée à la période d'imposition correspondante à cette réalisation, la cour administrative d'appel a entaché son arrêt d'erreur de droit ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, M et Mme B...sont fondés à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. et MmeB..., au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 18 décembre 2014 est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.
Article 3 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros à M. et Mme B...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A... B...et au ministre des finances et des comptes publics.
