Vu la procédure suivante :
La Société Française du Radiotéléphone (SFR), venant aux droits de la société Neuf Cegetel, a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations de taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques auxquelles la société Neuf Cegetel a été assujettie au titre de la période du 5 au 31 mars 2009. Par un jugement n° 1203136 du 16 décembre 2013, le tribunal administratif a rejeté cette demande.
Par un arrêt n° 14VE00512 du 11 juin 2015, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel formé par la société SFR contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 11 août et 12 novembre 2015 et 16 juin 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société SFR demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) le cas échéant, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle portant sur l'interprétation des stipulations de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne s'agissant de la notion de " lien d'affectation contraignant " ou de toute autre question utile à la solution du litige ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 12 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code des postes et des communications électroniques ;
- la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 ;
- la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 ;
- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne n° C-485/11 du 27 juin 2013 ;
- l'arrêt du Tribunal de l'Union européenne n° T-275/11 du 16 octobre 2013 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Etienne de Lageneste, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Bouzidi, Bouhanna, avocat de la Société Francaise du Radiotéléphone ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 1er juillet 2016, présentée par la société SFR.
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Neuf Cegetel a été assujettie à la taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques, prévue à l'article 302 bis KH du code général des impôts, au titre de la période du 5 au 31 mars 2009 ; que le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande en décharge de cette taxe présentée par la Société Française du Radiotéléphone (SFR), venant aux droits de la société Neuf Cegetel ; que la société SFR se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 11 juin 2015 de la cour administrative d'appel de Versailles qui a rejeté son appel formé contre ce jugement ;
2. Considérant que la loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision a, d'une part, interdit la diffusion, à certains horaires, de messages publicitaires dans les programmes nationaux des services de communication audiovisuelle diffusés par la société France Télévisions et, d'autre part, mis à la charge du budget de l'Etat la compensation des pertes de recettes publicitaires résultant de cette interdiction ; qu'elle a également institué deux nouvelles impositions, dont la taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques, codifiée à l'article 302 bis KH du code général des impôts ;
3. Considérant qu'aux termes de 302 bis KH du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en 2009 : " I.- Il est institué une taxe due par tout opérateur de communications électroniques, au sens de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, qui fournit un service en France et qui a fait l'objet d'une déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en vertu de l'article L. 33-1 du même code. / II.- La taxe est assise sur le montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers aux opérateurs mentionnés au I en rémunération des services de communications électroniques qu'ils fournissent, déduction faite du montant des dotations aux amortissements comptabilisés au cours de l'exercice clos au titre de l'année au cours de laquelle la taxe est devenue exigible, lorsqu'ils sont afférents aux matériels et équipements acquis, à compter de l'entrée en vigueur de la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, par les opérateurs pour les besoins des infrastructures et réseaux de communications électroniques établis sur le territoire national et dont la durée d'amortissement est au moins égale à dix ans. / Sont toutefois exclues de l'assiette de la taxe : / 1° Les sommes acquittées par les opérateurs au titre des prestations d'interconnexion et d'accès faisant l'objet des conventions définies au I de l'article L. 34-8 du code des postes et des télécommunications électroniques ; / 2° Les sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle ; / 3° Les sommes acquittées au titre de l'utilisation de services universels de renseignements téléphoniques mentionnés à l'article R. 10-7 du même code. / III.- L'exigibilité de la taxe est constituée par l'encaissement du produit des abonnements et autres sommes mentionnées au II. / IV.- La taxe est calculée en appliquant un taux de 0, 9 % à la fraction de l'assiette visée au II qui excède 5 millions d'euros (....) " ;
Sur le bien-fondé de l'arrêt en ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :
4. Considérant qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne: " Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions " ; qu'aux termes de l'article 108 du même traité : " 1. La Commission procède avec les Etats membres à l'examen permanent des régimes d'aides existant dans ces États. (...) / 2. Si (...) la Commission constate qu'une aide accordée par un Etat ou au moyen de ressources d'Etat n'est pas compatible avec le marché intérieur aux termes de l'article 107 (...) elle décide que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine. (...) / 3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale " ; qu'il résulte de ces stipulations que, s'il relève de la compétence exclusive de la Commission européenne de décider, sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne, si une aide de la nature de celles visées par l'article 107 du traité est ou non, compte tenu des dérogations prévues par le traité, compatible avec le marché commun, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sanctionner, le cas échéant, l'invalidité des dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l'obligation d'en notifier le projet à la Commission européenne, préalablement à toute mise à exécution ;
5. Considérant qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, d'une part, que les taxes n'entrent pas dans le champ d'application des stipulations précitées du traité concernant les aides d'Etat, à moins qu'elles ne constituent le mode de financement d'une mesure d'aide, de sorte qu'elles font partie intégrante de cette mesure, d'autre part, que, pour que l'on puisse juger qu'une taxe, ou une partie d'une taxe, fait partie intégrante d'une mesure d'aide, il doit exister un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide en vertu de la réglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe est nécessairement affecté au financement de l'aide et influence directement l'importance de celle-ci ;
6. Considérant qu'en vertu du principe d'universalité budgétaire résultant des dispositions de l'article 2 de la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances, les recettes et les dépenses doivent figurer au budget de l'Etat pour leur montant brut, sans être contractées, et l'affectation d'une recette déterminée à la couverture d'une dépense déterminée est interdite, sous réserve des exceptions prévues par le deuxième alinéa de l'article 2 et le quatrième alinéa de l'article 6 de cette loi ;
7. Considérant que la taxe litigieuse constitue une recette du budget général de l'Etat concourant aux conditions générales de l'équilibre budgétaire ; que, dès lors, c'est sans erreur de droit que la cour a estimé, ainsi que l'a jugé le Tribunal de l'Union européenne par un arrêt n° T-275/11 du 16 octobre 2013, TF1 c/ Commission européenne, qu'il n'existait aucun lien d'affectation contraignant entre cette taxe et la compensation par le budget de l'Etat des pertes de recettes publicitaires du groupe France Télévisions et que la taxe ne pouvait, ainsi, être regardée comme une aide accordée à ce groupe ; que, par suite, la cour, qui a statué de manière suffisamment motivée, n'a pas méconnu les articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et n'a pas commis d'erreur de droit en ne saisissant pas la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur le fondement de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Sur le bien-fondé de l'arrêt en ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :
8. Considérant qu'aux termes de l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation " ; qu'il résulte de cet article que le principe de la libre prestation des services s'oppose à l'application de toute réglementation nationale ayant pour effet de rendre la prestation de services entre Etats membres plus difficile que la prestation de services purement interne à un Etat membre ; qu'une telle réglementation ne peut être admise que si elle se justifie par des raisons impérieuses d'intérêt général et est proportionnée à la réalisation des objectifs qu'elle poursuit, c'est-à-dire si elle est propre à garantir ces objectifs et si elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre ;
9. Considérant que, en matière de téléphonie mobile, les opérateurs de communications électroniques sont notamment, d'une part, les personnes exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public et, d'autre part, celles, qui ne disposant pas de réseaux de communications électroniques, fournissent des services de communications électroniques ; que ces dernières sont désignées sous le nom d'opérateurs de réseau mobile virtuel ; qu'en vertu de l'article L. 34-8 du code des postes et des communications électroniques, les opérateurs ne disposant pas de leur propre réseau peuvent conclure des conventions d'interconnexion avec les opérateurs possédant un réseau ;
10. Considérant, en premier lieu, d'une part, que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la cour n'a pas relevé que la société SFR prétendait que les opérateurs de réseau mobile virtuel nationaux étaient éligibles à la déduction prévue par l'article 302 bis KH du code général des impôts ; que, par suite, la cour ne s'est pas méprise sur la portée de ses écritures ; que, d'autre part, en se prononçant sur une différence de traitement fiscal entre les opérateurs possédant un réseau et les opérateurs de réseau mobile virtuel, la cour ne s'est pas davantage méprise sur la portée des écritures de la société qui se prévalait de la différence de traitement existant entre les opérateurs possédant un réseau, établis en France, qui peuvent déduire de l'assiette de la taxe une partie de leurs amortissements, et ceux qui, établis dans un autre Etat membre, ne peuvent déduire de l'assiette de la taxe, dont ils sont redevables à raison de la fourniture de communications électroniques en France, les amortissements correspondant aux investissements réalisés dans leur Etat de résidence ; qu'en effet, elle a examiné la situation des opérateurs fournissant en France des services de communications électroniques sans pour autant posséder un réseau, dont font partie les opérateurs établis dans un autre Etat membre ;
11. Considérant, en second lieu, qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 302 bis KH du code général des impôts que peuvent être déduites de l'assiette de la taxe les dotations aux amortissements comptabilisés au cours de l'exercice clos au titre de l'année au cours de laquelle la taxe est devenue exigible, lorsqu'ils correspondent aux matériels et équipements acquis par les opérateurs pour les besoins des infrastructures et réseaux de communications électroniques établis sur le territoire national et dont la durée d'amortissement est au moins égale à dix ans ; que l'article 302 bis KH du code général des impôts a pour effet d'instituer une différence de traitement fiscal entre les opérateurs possédant un réseau et les opérateurs de réseau mobile virtuel ;
12. Considérant qu'ainsi que l'a relevé la cour, cette déduction a pour objet de favoriser les investissements dans les infrastructures de réseau et d'assurer la couverture numérique du territoire national et constitue une incitation directe à la couverture numérique durable du territoire de l'Union européenne ; que les opérateurs de réseau mobile virtuel, auxquels doivent être assimilés les opérateurs de réseau résidents d'un autre Etat membre se bornant à proposer des prestations de services sans disposer de réseau en France, bénéficient des dispositions de l'article L. 34-8 du code des postes et des communications électroniques en application desquelles les exploitants de réseaux font droit à leurs demandes d'interconnexion présentées en vue de fournir au public des services de communications électroniques ;
13. Considérant que la cour n'a pas commis d'erreur de droit en déduisant de ces constatations que la différence de situation existant entre les opérateurs possédant un réseau et les opérateurs de réseau mobile virtuel, qu'ils soient français ou résidents d'un autre Etat membre, et alors même qu'ils disposeraient d'un réseau dans cet autre Etat membre, justifie la différence de traitement prévue par l'article 302 bis KH du code général des impôts, eu égard à l'objectif de favoriser l'installation et la maintenance des infrastructures lourdes permettant la couverture durable du territoire national et de l'Union européenne et que la différence de traitement entre les opérateurs prévue par l'article 302 bis KH du code général des impôts est fondée dans son principe par l'objectif ainsi poursuivi et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre dès lors qu'elle prend directement en compte la contribution effective à la réalisation de cet objectif apportée par les opérateurs possédant un réseau ; qu'elle n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que l'article 302 bis KH du code général des impôts n'a pas pour effet d'apporter ainsi à l'exercice de l'activité des opérateurs étrangers de réseau mobile virtuel disposant de leur propre réseau dans un autre Etat membre qui demeurent libres d'investir en Franceet de bénéficier, dans cette hypothèse, de la déduction prévue à cet article une restriction portant atteinte à la libre prestation de services contraire aux stipulations de l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Sur le bien-fondé de l'arrêt en ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 12 de la directive du 7 mars 2002 :
14. Considérant qu'aux termes de l'article 12 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques : " 1. Les taxes administratives imposées aux entreprises fournissant un service ou un réseau au titre de l'autorisation générale ou auxquelles un droit d'utilisation a été octroyé : / a) couvrent exclusivement les coûts administratifs globaux qui seront occasionnés par la gestion, le contrôle et l'application du régime d'autorisation générale, des droits d'utilisation et des obligations spécifiques visées à l'article 6, paragraphe 2, qui peuvent inclure les frais de coopération, d'harmonisation et de normalisation internationales, d'analyse de marché, de contrôle de la conformité et d'autres contrôles du marché, ainsi que les frais afférents aux travaux de réglementation impliquant l'élaboration et l'application de législations dérivées et de décisions administratives, telles que des décisions sur l'accès et l'interconnexion, et / b) sont réparties entre les entreprises individuelles d'une manière objective, transparente et proportionnée qui minimise les coûts administratifs et les taxes inhérentes supplémentaires. /2. Lorsque les autorités réglementaires nationales imposent des taxes administratives, elles publient un bilan annuel de leurs coûts administratifs et de la somme totale des taxes perçues. Les ajustements nécessaires sont effectués en tenant compte de la différence entre la somme totale des taxes et les coûts administratifs " ; que cet article 12 de la directive 2002/20/CE fixe les objectifs auxquels doivent satisfaire les taxes administratives auxquelles les Etats membres peuvent soumettre les entreprises qui fournissent un réseau ou des services de communications électroniques, au titre de l'autorisation générale de fourniture de réseaux et de services de communications électroniques ou du droit d'utilisation des radiofréquences qui leur est octroyé, pour financer les activités de l'autorité réglementaire nationale en matière de gestion du système d'autorisation et d'octroi du droit d'utilisation mentionné au considérant 30 de la directive ; que cet article fait obstacle à ce qu'un Etat membre soumette les opérateurs de communications électroniques, du seul fait de cette qualité ou de l'exercice d'une activité au titre de cette qualité, matérialisée par la possession d'une autorisation ou par une déclaration préalable, à une taxe ne satisfaisant pas aux exigences qu'il fixe ; qu'en revanche, il n'a pas pour objet et ne peut avoir pour effet de faire obstacle à ce qu'un Etat membre soumette ces opérateurs à d'autres taxes que celles visées à l'article 12 ;
15. Considérant qu'ainsi que la Cour de justice de l'Union européenne l'a jugé, dans son arrêt n° C-485/11 du 27 juin 2013, Commission européenne c/ République française, la taxe prévue par l'article 302 bis KH du code général des impôts ne relève pas du champ d'application de l'article 12 de la directive ; qu'en effet, d'une part, elle est imposée non pas à tous les opérateurs de communications électroniques titulaires d'une autorisation générale ou d'un droit d'utilisation des radiofréquences ou des numéros, mais aux opérateurs titulaires d'une autorisation générale qui fournissent déjà leurs services sur le marché des services des communications électroniques aux usagers finals et, d'autre part, son fait générateur est lié non à cette procédure d'autorisation générale ou à l'octroi de ce droit d'utilisation mais à l'activité de l'opérateur consistant à fournir des prestations aux usagers finaux ; que, par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en écartant comme inopérant le moyen tiré de l'incompatibilité de l'article 302 bis KH du code général des impôts avec l'article 12 de la directive ;
16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, que la société SFR n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Le pourvoi de la société SFR est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la Société Française du Radiotéléphone et au ministre des finances et des comptes publics.
