Vu la procédure suivante :
Procédure antérieure
La société 3D Storm a demandé au tribunal administratif de Bordeaux la décharge du complément de retenue à la source auquel elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 et de l'amende prévue par l'article 1788 septies du code général des impôts à laquelle elle a été soumise au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2005. Par un jugement n° 0601933-0703741 du 6 mai 2010 le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. Par un arrêt n° 10BX01716 du 31 janvier 2012, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête.
Par décision n° 358126 du 16 juillet 2014, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi présenté par la société 3D Storm, a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions du pourvoi relatives aux pénalités, annulé l'arrêt n° 10BX01716 de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 31 janvier 2012 en tant qu'il rejetait le surplus des conclusions de la société 3D Storm restant en litige et renvoyé, dans cette mesure, l'affaire devant la cour.
Par un arrêt n° 14BX02189 du 16 avril 2015, la cour administrative d'appel de Bordeaux a jugé, à l'article 1er, qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les conclusions relatives au complément de retenue à la source et, en ses articles 2 à 4, a annulé le jugement, déchargé la société 3D Storm du montant des amendes de 5 % qui lui avaient été réclamées à hauteur de 2 868 euros pour 2004 et 3 100 euros pour 2005 et mis à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 500 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.
Nouvelle procédure devant le Conseil d'Etat
Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés le 5 juin 2015 et le 5 janvier 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre des finances et des comptes publics demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler les articles 2 à 4 de cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Arno Klarsfeld, conseiller d'Etat,
- les conclusions de Mme Aurélie Bretonneau, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Odent, Poulet, avocat de la société 3D Storm ;
1. Considérant, qu'aux termes de l'article 1788 septies du code général des impôts, dans sa version applicable durant la période en litige : " Lorsqu'au titre d'une opération donnée le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est autorisé à la déduire, le défaut de mention de la taxe exigible sur la déclaration prévue au 1 de l'article 287, qui doit être déposée au titre de la période concernée, entraîne un rappel de droits correspondant assorti d'une amende égale à 5 p. 100 du rappel pour lequel le redevable bénéficie d'un droit à déduction. (...) " ;
2. Considérant que les services énumérés à l'article 259 B du code général des impôts sont soumis à la taxe sur la valeur ajoutée en France, lorsqu'ils sont fournis par un prestataire établi hors de France et lorsque le preneur est un assujetti qui a en France le siège de son activité ou un établissement stable pour lequel le service est rendu ; qu'au nombre des services énumérés à cet article, figure un 12°, mentionnant les " services fournis par voie électronique fixés par décret " ; qu'aux termes de l'article 98 C de l'annexe III au code général des impôts : " Sont considérés comme des services fournis par voie électronique au sens du 12° de l'article 259 B du code général des impôts : / (...) b. La fourniture de logiciels et la mise à jour de ceux-ci (...) " ;
3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société 3D Storm, dont le siège est en France, assure la distribution en Europe, en Russie et au Moyen-Orient des produits de la société de droit américain Newtek, concepteur de logiciels informatiques ; que ces logiciels étaient fournis jusqu'en 2001 sur un support matériel, puis, à compter de l'année 2002, ont fait l'objet d'une transmission par voie électronique sécurisée ; que la société 3D Storm a alors, pour distribuer ces logiciels, procédé, en France, à leur duplication, leur matérialisation sur CD Rom et à leur emballage ; que, pour chaque unité vendue par la société 3D Storm, des clés informatiques étaient fournies et facturées par la société Newtek selon un tarif variable en fonction des qualités de l'acheteur, utilisateur final, et du nombre de postes d'utilisateurs ;
4. Considérant que la cour, pour juger que c'était à tort que l'administration avait réclamé à la société 3D Storm l'amende prévue à l'article 1788 septies du code général des impôts, a relevé que les logiciels acquis par la société 3D Storm n'étaient plus livrés sur un support matériel et faisaient l'objet d'une transmission par voie électronique et a estimé que cette transmission n'entrait toutefois pas dans le champ du 12° de l'article 259 B du code général des impôts ; que ce faisant, la cour a inexactement qualifié les faits de l'espèce au regard des dispositions précitées de l'article 98 C de l'annexe III au code général des impôts ; que, par suite, le ministre des finances est, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, fondé à demander l'annulation des articles 2 à 4 de l'arrêt attaqué ;
5. Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 821-2 du code de justice administrative : " Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en cassation, le Conseil d'Etat statue définitivement sur cette affaire " ; qu'il y a lieu, par suite, de régler l'affaire au fond ;
6. Considérant que, ainsi qu'il a été dit au point 4, la fourniture par voie électronique de logiciels en France par un prestataire établi hors de France relève des " services fournis par voie électronique " pour l'application des dispositions combinées du 12° de l'article 259 B du code général des impôts et de l'article 98 C de l'annexe III à ce code ; que, par suite, la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ces opérations était exigible lors de l'encaissement de la rémunération versée à Newtek et aurait dû être mentionnée sur les déclarations modèle n° 3310-CA3, souscrites au titre de la période allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 par la société 3D Storm ; que, par suite, faute d'avoir procédé à cette mention, cette dernière n'est pas fondée à soutenir que l'administration ne pouvait lui réclamer l'amende prévue à l'article 1788 septies du code général des impôts à hauteur de 2 868 euros pour 2004 et 3 100 euros pour 2005 ni, par suite, à demander l'annulation, dans cette mesure, du jugement du tribunal administratif de Bordeaux ;
7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
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Article 1er : Les articles 2 à 4 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux sont annulés.
Article 2 : La requête présentée par la société 3 D Storm devant la cour administrative d'appel de Bordeaux en tant qu'elle porte sur l'amende prévue à l'article 1788 septies du code général des impôts à hauteur de 2 868 euros pour 2004 et 3 100 euros pour 2005 et ses conclusions présentées devant la cour administrative d'appel et le Conseil d'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre des finances et des comptes publics et à la société 3D Storm.
