Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 26 juillet et 26 octobre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. B... A..., demeurant... ; M. A... demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 10NT00859 du 12 mai 2011 en tant que, par cet arrêt, la cour administrative d'appel de Nantes, après avoir annulé le jugement n°06-2999 du 9 mars 2010 du tribunal administratif d'Orléans et prononcé un non-lieu partiel, a rejeté le surplus de sa demande de première instance tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003 ainsi que des pénalités correspondantes ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Agnès Martinel, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les observations de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de M. B...A...,
- les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de M. B...A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SARL Services Plus, dont M. A...détenait 50% des parts et assurait la cogérance, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er mars 2002 au 31 décembre 2003, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a rehaussé les bénéfices sociaux selon une procédure de taxation d'office pour opposition à contrôle fiscal ; qu'en l'absence de désignation des bénéficiaires des sommes réputées distribuées correspondant aux rehaussements de bénéfices sociaux, M.A..., regardé comme maître de l'affaire, a été imposé sur le revenu, dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers, à concurrence de sa quote-part dans le capital de la société, selon la procédure de taxation d'office au titre de l'année 2002 et selon la procédure contradictoire au titre de l'année 2003 ; que M. A...se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 12 mai 2011 en tant que, par cet arrêt, la cour administrative d'appel de Nantes, après avoir annulé le jugement du 9 mars 2010 du tribunal administratif d'Orléans et prononcé un non-lieu partiel, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande de première instance tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003 ainsi que des pénalités correspondantes ;
2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 76 du même livre : " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leur modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions (...) " ; qu'après avoir relevé, par une appréciation souveraine des faits, que la proposition de rectification notifiée le 15 mars 2005 à M. A...indiquait les raisons pour lesquelles les deux associés de la société Services Plus devaient être regardés comme ayant appréhendé chacun la moitié des bénéfices distribués, ainsi que les bases imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des capitaux mobiliers, et qu'elle se référait à la proposition de rectification notifiée le 16 novembre 2004 à la société Services Plus ainsi qu'à la réponse du 2 février 2005 aux observations de cette société, dont des copies, adressées à M. A...à titre d'information, avaient été reçues par lui peu avant la notification du 15 mars 2005, la cour a jugé que le requérant devait être regardé comme ayant disposé des informations auxquelles il avait droit, en application des dispositions de l'article L. 57 comme de celles de l'article L. 76 du livre des procédure fiscales ; qu'en statuant ainsi, elle n'a commis aucune erreur de droit ;
3. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; que les sommes réintégrées par l'administration dans le résultat imposable d'une société ayant fait l'objet d'un redressement ne peuvent être regardées comme des revenus distribués au sens de ces dispositions que dans la mesure où elles ont été effectivement appréhendées par leur bénéficiaire ;
4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les redressements notifiés à M. A...au titre des années 2002 et 2003 correspondent à des produits évalués à partir d'une reconstitution des recettes sociales à laquelle a procédé, à défaut de comptabilité, l'administration, et qui n'ont pas été déclarés par la société Services Plus ; qu'en jugeant, après avoir relevé l'absence de toute comptabilité et de délibération des associés décidant de la mise en réserve ou de l'incorporation au capital des bénéfices ainsi retenus et après avoir constaté que l'intéressé détenait le pouvoir de signature sur un compte social sur lequel ont été enregistrés des recettes atteignant en 2002 et 2003 les montants respectifs de 654 249 euros et 1 230 978 euros, que les seules circonstances, invoquées devant elle par le contribuable, que les comptes bancaires de la société étaient créditeurs des sommes de 105 369 euros et 264 711 euros, respectivement à la clôture des exercices 2002 et 2003, et que des créances acquises en 2002 et 2003 n'avaient pas fait l'objet d'un règlement par la seule cliente de la société Services Plus ne suffisaient pas pour que M. A...soit regardé comme n'ayant pas appréhendé les bénéfices dissimulés, la cour, qui n'a pas méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve en jugeant que l'administration avait ainsi établi l'appréhension par le contribuable des revenus imposés entre ses mains, n'a pas commis d'erreur de droit ;
5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
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Article 1 : Le pourvoi de M. A...est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à Monsieur B... A...et au ministre de l'économie et des finances.
