Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 février et 14 mars 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le DEPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS, représenté par le président du conseil général en exercice, domicilié en cette qualité Hôtel du département -BP 193- 93 003 Bobigny Cedex ; le DEPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance du 8 février 2005 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, faisant droit à la demande de la société La Coccinelle, a, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, annulé la procédure de passation du marché relatif à la réalisation de travaux d'assainissement correspondant à la troisième tranche du bassin de retenue Carnot à Villemomble ;
2°) réglant l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société La Coccinelle, de rejeter la demande présentée par cette société devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise ;
3°) de mettre à la charge de la société La Coccinelle une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mlle Sibyle Petitjean, Auditeur,
- les observations de la SCP Peignot, Garreau, avocat du DEPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS et de la SCP Choucroy, Gadiou, Chevallier, avocat de la société La Coccinelle,
- les conclusions de M. Nicolas Boulouis, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 6 juin 2005 : Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats visés au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique et des conventions de délégation de service public./ Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement (…)./ Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, que par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 8 octobre 2004, le DÉPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS a lancé un appel d'offres ouvert pour la réalisation de travaux d'assainissement correspondant à la troisième tranche du bassin de retenue Carnot à Villemomble ; que saisi sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative par la société La Coccinelle, candidate à l'attribution de ce marché, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a, par une ordonnance du 8 février 2005, annulé la procédure de passation du marché ; que le DÉPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS se pourvoit en cassation contre cette ordonnance ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;
Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : A l'appui des candidatures, il ne peut être exigé que : 1° Des renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat (…) / La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie. ; qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 26 février 2004 pris en application de ces dispositions : A l'appui des candidatures et dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats, l'acheteur public ne peut demander que les renseignements ou l'un des renseignements et les documents ou l'un des documents suivants : (…) / Certificats de qualifications professionnelles. L'acheteur dans ce cas doit préciser que la preuve de la capacité de l'entreprise peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d'identité professionnelle ou des références de travaux attestant de la compétence de l'entreprise à réaliser la prestation pour laquelle elle se porte candidate (…) ; qu'aux termes de l'article 2 du même arrêté L'acheteur public précise dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ceux des renseignements et documents énumérés à l'article 1er que doit produire le candidat ;
Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'acheteur public est tenu, lorsqu'il précise dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ceux des renseignements et documents qu'il invite les candidats à produire, de permettre à ces derniers d'apporter la preuve de leur capacité professionnelle par tout moyen ; que cette obligation est satisfaite lorsque l'acheteur public a précisé, dans les documents de la consultation, que la capacité professionnelle peut être attestée par des certificats de qualification ou d'autres justificatifs regardés comme équivalents ; qu'en revanche ces dispositions n'ont ni pour objet, ni pour effet de prévoir que la mention selon laquelle la preuve de la capacité de l'entreprise peut être apportée par tout moyen doit obligatoirement figurer dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés précontractuels que l'avis d'appel public à la concurrence et le règlement de la consultation indiquaient aux entreprises candidates que la preuve de leur capacité professionnelle pouvait être apportée au moyen de - qualifications requises pour l'entreprise ressortant de l'identification professionnelle de la FNTP (…) ou qualifications équivalentes / - références récentes de l'entreprise dans l'exécution de travaux similaires notamment dans les travaux de bétonnage à l'avancement ; qu'ainsi les candidats au marché litigieux se sont vus garantir la possibilité d'apporter la preuve de leur capacité professionnelle par tout moyen ; qu'en annulant la procédure de passation du contrat au motif, qui ne revêt pas un caractère surabondant, qu'en ne mentionnant pas dans l'avis d'appel public à la concurrence paru au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne que la preuve de la capacité professionnelle des candidats peut être apportée par tout moyen, le DÉPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS avait méconnu les obligations de publicité instituées par les dispositions de l'arrêté du 26 février 2004, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a commis une erreur de droit ; que, par suite, le DÉPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS est fondé à demander, pour ce motif, l'annulation de l'ordonnance attaquée ;
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société La Coccinelle devant le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Cergy-Pontoise ;
Sur la fin de non-recevoir opposée par le DEPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS :
Considérant que la société La Coccinelle qui était, en tout état de cause, candidate à l'attribution du marché litigieux et dont, au surplus, il n'est pas contesté qu'elle réalise habituellement le type de travaux requis par ce marché est susceptible d'être lésée par tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise sa passation ; que, par suite, alors même que sa candidature a été écartée comme irrecevable par la commission d'appel d'offres au motif qu'elle n'aurait pas possédé toutes les qualifications exigées des candidats dans l'avis d'appel public à la concurrence, elle est au nombre des personnes habilitées à agir devant le juge des référés précontractuels en vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que, dès lors, la fin de non-recevoir tirée par le DEPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS du défaut d'intérêt donnant qualité pour agir à la société La Coccinelle doit être écartée ;
Sur la régularité de la procédure de passation du marché litigieux :
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la demande ;
Considérant qu'aux termes du dernier alinéa du II de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004, les critères de choix des offres sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés ; qu'il résulte de ces dispositions que les critères doivent être pondérés, sauf si la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut justifier que cette pondération n'est pas possible ; que c'est seulement en ce cas que cette personne peut se borner à procéder à leur hiérarchisation ; que le DÉPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS, qui ne justifiait pas d'une telle impossibilité, ne pouvait, dès lors, légalement se borner, dans les documents de la consultation, à hiérarchiser les critères d'attribution du marché ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société La Coccinelle est fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la société La Coccinelle la somme que le DÉPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du DÉPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS la somme de 1 800 euros que la société La Coccinelle demande au même titre ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 8 février 2005 du juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise est annulée.
Article 2 : La procédure de passation du marché relatif à la réalisation de travaux d'assainissement correspondant à la troisième tranche du bassin de retenue Carnot à Villemomble est annulée.
Article 3 : Le DEPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS versera à la société La Coccinelle la somme de 1 800 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions du DEPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée au DEPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS et à la société La Coccinelle.
