| Belgique, Cour de cassation, 08 septembre 2020, P.20.0486.N

N° P.20.0486.N
S. A.,
prévenu,
demandeur en cassation,
Me Wahib El Hayouni, avocat au barreau de Gand,
contre
F. D.D., en sa qualité de tuteur ad hoc du mineur N.C.,
partie civile,
défendeur en cassation.
I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR
Le pourvoi est dirigé contre un arrêt rendu le 7 avril 2020 par la cour d'appel de Gand, chambre correctionnelle.
Le demandeur invoque un moyen dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.
Le demandeur déclare se désister, sans acquiescement, de son pourvoi en tant qu’il est dirigé contre les décisions rendues sur l’action civile, qui ne sont pas des décisions définitives.
Le conseiller Erwin Francis a fait rapport.
L'avocat général Alain Winants a conclu.
II. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur le moyen :
(…)
Quant à la seconde branche :
6. Le moyen, en cette branche, est pris de la violation de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que de la méconnaissance du droit à un procès équitable et du droit au contradictoire : l'arrêt rejette la demande, formulée par le demandeur, tendant à entendre A.A. et D.K. à l'audience en qualité de témoins, au seul motif que la cour d'appel, dans son appréciation de la question de la culpabilité, ne prend pas en considération le témoignage de ces coprévenus mineurs ; ainsi, il n’énonce pas les motifs concrets pour lesquels le droit du demandeur à un procès équitable, pris dans son ensemble, ne nécessite pas d’entendre ces témoins ; en outre, l'arrêt rejette la demande, formulée par le demandeur, tendant à auditionner N.C. à l'audience en qualité de prétendue victime au motif que, au vu du certificat médical délivré par le psychologue M. le 22 avril 2019, il n’est pas encore possible d’évaluer l'incidence des faits sur son bien-être psychique ; or, la cour d'appel ne pouvait légalement déduire de ce certificat que la prétendue victime n’était pas en état d'être entendue à l'audience au moment où le demandeur a formulé sa demande ; la cour d'appel ne pouvait davantage déduire l'existence de facteurs compensateurs du fait que N.C. ait fait l’objet d’une audition vidéo-filmée, dès lors que cet élément n’a pu être entièrement soumis à la contradiction et qu’il est impossible de poser des questions durant une telle audition ; contrairement à ce que décide l’arrêt, l’existence de facteurs compensateurs ne peut davantage être déduite de la découverte de traces matérielles, ni du fait que le demandeur n'a pas contesté la matérialité des rapports sexuels en tant que telle mais prétend que la victime présumée y a consenti ; les juges d'appel n'ont pas davantage examiné l’existence éventuelle d'alternatives permettant de néanmoins garantir le droit d’interroger ou de faire interroger les témoins, par exemple par le biais du statut de témoin anonyme ou d’une audition à distance.
7. La question de savoir si le juge appelé à statuer sur le bien-fondé de l’action publique est tenu d’entendre, en qualité de témoin, une personne qui a fait une déclaration à charge du prévenu au cours de l’information judiciaire, lorsque ce prévenu le demande, doit s’apprécier à la lumière du droit à un procès équitable, consacré par l’article 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et du droit d’interroger ou de faire interroger des témoins à charge, consacré par l'article 6, § 3, d, de cette même convention. Il est essentiel, à cet égard, que les poursuites pénales exercées à charge du prévenu, prises dans leur ensemble, se déroulent de manière équitable, ce qui n’exclut pas que le juge tienne compte non seulement des droits de défense de ce prévenu, mais aussi des intérêts de la société, des victimes et des témoins eux-mêmes.
8. Il résulte des articles 6, § 1er, et 6, § 3, d, de la Convention que, en règle, lorsqu’une preuve à charge d'un prévenu lui est présentée lors d’une audience publique, celui-ci doit pouvoir la contredire, et qu’un prévenu doit, en principe, avoir la possibilité d'interroger à l'audience, en qualité de témoin, une personne qui a été entendue et a fait une déclaration incriminante au stade de l'information.
9. Les articles 6, § 1er, et 6, § 3, d, de la Convention, tels qu'interprétés par la Cour européenne des droits de l'homme, requièrent que, pour prendre en considération, à titre de preuve, une déclaration incriminante faite par une personne entendue au stade de l'information, sans que le prévenu ait l'opportunité d’interroger cette personne comme témoin à l'audience, le juge vérifie :
(i) s’il existe des motifs graves de ne pas entendre le témoin, à savoir des motifs factuels ou juridiques permettant de justifier l’absence du témoin à l’audience ;
(ii) si la déclaration à charge constitue l’élément unique ou déterminant sur lequel se fonde la déclaration de culpabilité, étant entendu par « déterminant » le fait que la preuve est d'une importance telle qu’il est probable que son admission ait induit l'issue de la cause ;
(iii) si, face à l’impossibilité d’interroger le témoin, il existe des facteurs compensateurs suffisants, notamment des garanties procédurales solides. De tels facteurs compensateurs peuvent, entre autres, consister dans l’existence d’un enregistrement vidéo de l'audition réalisée au stade de l’information judiciaire, permettant d'apprécier la fiabilité des déclarations, et dans l'existence d'éléments de preuve étayant ou corroborant le contenu de la déclaration faite au cours de l’information.
10. En règle, le juge appréciera l’impact sur le procès équitable de l’absence d’audition à l’audience d’un témoin ayant fait des déclarations à charge au stade de l’information à la lumière des trois critères susmentionnés et dans cet ordre précis, à moins qu’un seul de ces critères soit à ce point décisif qu’il suffit à établir si la procédure pénale, prise dans son ensemble, s’est déroulée ou non de manière équitable.
11. Il appartient au juge, en tenant compte des critères susmentionnés, d’apprécier souverainement si le fait de ne pas entendre à l’audience un témoin ayant fait, au stade de l’information, une déclaration à charge du prévenu, viole le droit de ce dernier à un procès équitable, pris dans son ensemble. Le juge est tenu de fonder sa décision sur des circonstances concrètes qu’il indique.
La Cour vérifie si le juge ne tire pas de ses constatations des conséquences qu’elles ne sauraient justifier.
12. Le demandeur a été poursuivi du chef du viol commis sur N.C., à savoir sur la personne d'un enfant de plus de quatorze ans accomplis et de moins de seize ans. L'arrêt (...) fonde la déclaration de culpabilité du demandeur du chef de cette infraction sur :
- la déclaration de la victime faite dans le cadre de son audition vidéo-filmée du 4 février 2018 ;
- la déclaration faite par le demandeur lui-même, le 6 mars 2018, qui présente davantage de précisions ;
- la déclaration faite par des amis de la victime, qui présente davantage de précisions ;
- les traces découvertes sur les lieux des faits, à savoir un gobelet dont la victime s’est servie pour boire, une bouteille de whisky et le soutien-gorge noir de la victime ;
- les images issues de la caméra du magasin de nuit.
13. L'arrêt rejette par le motif suivant la demande, formulée par le demandeur, tendant à l’audition d’A.A. et de D.K. : « Pour apprécier la question de la culpabilité, la cour (d'appel) ne prend pas en considération la déclaration des coprévenus mineurs A.A. et D.K., de sorte que leur audition sous serment n'est pas nécessaire ».
14. Il ressort de l'ensemble des motifs précités que les déclarations incriminantes de A.A. et D.K. n’ont joué aucun rôle dans l'appréciation de la culpabilité du demandeur par les juges d’appel, cet élément étant suffisant pour décider que l'audition de ces témoins à l’audience n'est pas nécessaire au déroulement équitable du procès, pris dans son ensemble. Ainsi, l'arrêt énonce les motifs concrets sur lesquels il fonde la décision et est légalement justifié.
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
15. L'arrêt rejette par les motifs suivants la demande, formulée par le demandeur, tendant à l’audition de N.C. à l'audience :
« En ce qui concerne la victime [N.C.], la cour (d'appel) considère qu'il existe des motifs graves de ne pas entendre ce témoin.
Tout d'abord, il est à ce jour impossible d’évaluer l'incidence des faits sur le bien-être psychique de la victime.
En effet, il ressort du certificat médical établi le 22 avril 2019 par le psychologue Matthyns, que [N.C.] reste sujette à des flashbacks, des troubles de l'humeur et des problèmes de concentration.
L'audition de cette victime psychologiquement vulnérable et la confrontation avec [le demandeur] ne sont donc pas du tout indiquées.
En outre, il existe suffisamment de facteurs compensateurs permettant d'apprécier de manière juste et adéquate la fiabilité de cette preuve testimoniale, dès lors que la victime a fait l’objet d’une audition vidéo-filmée et que des traces matérielles ont été découvertes sur les lieux des faits (plus précisément, un gobelet dont la victime s’est servie pour boire, une bouteille de whisky et le soutien-gorge de la victime), lesquelles contribuent à étayer la fiabilité de sa déclaration.
La cour (d'appel) souligne également que [le demandeur] ne conteste pas la matérialité des rapports sexuels en tant que telle mais prétend que la victime y a consenti. La présence éventuelle de [N.C.] à l'audience en vue de son audition contradictoire offre donc peu ou pas de valeur ajoutée s’agissant de l'appréciation relative à la matérialité des faits ».
L’arrêt peut déduire de ces considérations qu'il existait des motifs graves justifiant l'absence de N.C. à l’audience et qu'en outre, il existait des facteurs compensateurs permettant de garantir l’équité du procès pris dans son ensemble, sans qu'il soit nécessaire d'entendre ce témoin à l’audience. Ainsi, la décision est légalement justifiée.
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut davantage être accueilli.
16. Il ne ressort pas des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que le demandeur ait invoqué devant les juges d’appel que le juge, lorsqu’il considère qu’il existe des motifs graves de pas entendre un témoin à l’audience, est tenu, en vertu de l’article 6 de la Convention, d’examiner s’il existe des alternatives permettant de néanmoins garantir le droit d’interroger ou de faire interroger les témoins à l’audience. Le demandeur n’a pas davantage demandé aux juges d’appel d’examiner certaines alternatives. En l'absence d'une telle demande ou défense, l’arrêt ne doit pas contenir de motivation expresse en la matière.
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut davantage être accueilli.
Le contrôle d'office
17. Les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et la décision est conforme à la loi.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Décrète le désistement du pourvoi dans la mesure ci-dessus indiquée ;
Rejette le pourvoi pour le surplus ;
Condamne le demandeur aux frais.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient Filip Van Volsem, conseiller faisant fonction de président, Peter Hoet, Antoine Lievens, Erwin Francis et Sidney Berneman, conseillers, et prononcé en audience publique du huit septembre deux mille vingt par le conseiller faisant fonction de président Filip Van Volsem, en présence de l’avocat général Alain Winants, avec l’assistance du greffier Kristel Vanden Bossche.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Eric de Formanoir et transcrite avec l’assistance du greffier Fabienne Gobert.