| Belgique, Cour de cassation, 15 octobre 2019, P.19.0374.N

N° P.19.0374.N
I. J.T. INTERNATIONAL COMPANY NETHERLANDS bv (Belgium Branch),
prévenue,
demanderesse en cassation,
Mes Hans Van Bavel et Elisabeth Baeyens, avocats au barreau de Bruxelles,
II. TABAKSHOEVE, société anonyme,
prévenue,
demanderesse en cassation,
Me Paul Lefebvre, avocat à la Cour de cassation.
I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR
Les pourvois sont dirigés contre un arrêt rendu le 25 mars 2019 par la cour d'appel de Bruxelles, chambre correctionnelle.
La demanderesse I invoque trois moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.
La demanderesse II invoque deux moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.
Le conseiller Erwin Francis a fait rapport.
L'avocat général Alain Winants a conclu.
II. LA DÉCISION DE LA COUR
Sur le premier moyen des demanderesses :
1. Le moyen invoque la violation des articles 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 149 de la Constitution, 190ter du Code d'instruction criminelle et 10 de la loi du 1er mai 1849 sur les tribunaux de police simple et correctionnelle, ainsi que la méconnaissance du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense : le procès-verbal de l'audience du 8 janvier 2018, à laquelle le prononcé en la cause avait été fixé selon le procès-verbal de l'audience du 20 novembre 2017, n'est pas joint au dossier de la procédure ; le déroulement de cette audience ne ressort pas davantage de l'arrêt attaqué ni d'une quelconque pièce ; il apparait uniquement du procès-verbal de l'audience du 15 janvier 2018 qu'il a été décidé à cette date de reporter le prononcé à l'audience du 19 février 2018, ledit prononcé ayant ensuite été à nouveau reporté à plusieurs reprises pour finalement intervenir effectivement le 25 mars 2019 ; il est ainsi impossible de vérifier ce qui s'est précisément produit entre le 20 novembre 2017 et le 15 janvier 2018, laissant la Cour dans l'impossibilité de vérifier la régularité de la procédure.
2. Aux termes de l'article 10 de la loi du 1er mai 1849, les notes prescrites par les articles 155 et 189 du Code d'instruction criminelle seront tenues en forme de procès-verbal, et signées tant par le président que par le greffier. En cas d'appel, elles seront jointes en original aux pièces de la procédure.
L'article 190ter du Code d'instruction criminelle prévoit que les procès-verbaux d'audience sont joints au dossier de la procédure.
Ces articles ne sont pas prescrits à peine de nullité en matière de police ou en matière correctionnelle. En ces matières, l'absence du procès-verbal d'une audience entraîne uniquement la nullité de la décision si la régularité de la procédure menée ne peut être déduite des mentions de cette décision ou d'autres pièces de la procédure.
3. Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que :
- selon le procès-verbal de l'audience du 20 novembre 2017, la cause a été examinée à cette audience et mise en délibéré avec prononcé prévu à l'audience du 8 janvier 2018 ;
- le dossier de la procédure ne contient pas de procès-verbal d'une audience du 8 janvier 2018 ;
- selon les procès-verbaux des audiences des 15 janvier 2018, 19 février 2018, 26 mars 2018, 6 juin 2018 et 12 septembre 2018, le prononcé en la cause a été reporté respectivement aux audiences des 19 février 2018, 26 mars 2018, 6 juin 2018, 12 septembre 2018 et 25 septembre 2018 ;
- un arrêt interlocutoire prononcé à l'audience du 25 septembre 2018 a ordonné la réouverture des débats et la cause a été reportée à l'audience du 29 octobre 2018 en vue de fixer une nouvelle date d'audience dans le but de reprendre la cause depuis le début en raison de la modification dans la composition du siège.
4. Il en résulte que l'absence au dossier du procès-verbal de l'audience du 8 janvier 2018, qui a suivi la mise en délibéré de la cause le 20 novembre 2017 et a précédé le prononcé de l'arrêt le 25 septembre 2018, n'empêche pas que la régularité de la procédure puisse être vérifiée sur la base des procès-verbaux figurant au dossier.
Le moyen ne peut être accueilli.
Sur le deuxième moyen de la demanderesse I :
5. Le moyen invoque la violation de l'article 7, § 2bis, 1° et 2°, de la loi du 24 janvier 1977 relative à la protection de la santé des consommateurs en ce qui concerne les denrées alimentaires et les autres produits : l'arrêt condamne les demanderesses du chef des faits 2.1 et 2.2 de la prévention ; d'une part, il limite, à tort, la notion de « marque », énoncée dans la disposition dérogatoire de l'article 7, § 2bis, 2°, troisième tiret, de la loi du 24 janvier 1977 à la marque du produit de tabac présenté, alors qu'une telle marque recouvre tant les dénominations, les dessins, les empreintes, les cachets, les lettres, les chiffres et les formes de produit ou de conditionnement que tous les autres signes servant à distinguer les produits d'une entreprise ; d'autre part, il méconnait la notion d' « affiche » visée par cette disposition ; en effet, cette notion intègre toute forme contemporaine de communication à l'aide des techniques les plus efficaces de notre époque, de sorte qu'elle ne se limite pas à des placards imprimés mais peut également s'étendre à des messages publicitaires sur des enseignes lumineuses ou des panneaux électroniques ; de plus, la loi pénale doit être interprétée de manière limitative, de sorte que les exceptions au caractère répréhensible ne sauraient être interprétées de façon restrictive ; les moyens particuliers de présentation énoncés sous les faits 2.1 et 2.2 relèvent, partant, de la notion d'affiches ; ainsi, l'arrêt considère, à tort, que ces moyens de présentation « ne sont pas des affiches autorisées dans des magasins de journaux sur lesquelles figure simplement la marque » mais « une manière de présenter au consommateur les cigarettes de manière originale et qui saute aux yeux » par laquelle elles « attirent immédiatement le regard du consommateur et paraissent plus attrayantes ».
6. L'article 7, § 2bis, 1° et 2°, troisième tiret, de la loi du 24 janvier 1977 dispose :
« 1° Il est interdit de faire de la publicité pour et du parrainage par le tabac, les produits à base de tabac et les produits similaires, ci-après dénommés produits de tabac.
Est considérée comme publicité et parrainage, toute communication ou action qui vise, directement ou indirectement, à promouvoir la vente, quels que soient l'endroit, le support ou les techniques utilisés.
2° L'interdiction visée au 1° ne s'applique pas à :
(...)
- l'apposition de la marque d'un produit de tabac sur des affiches à l'intérieur et sur la devanture de magasins de tabac et de magasins de journaux qui vendent des produits de tabac;
(...). »
7. Une affiche, dans son acception initiale et courante, est un placard, à savoir l'affichage d'un message sur un support papier apposé sur un espace mural distinct. De même, un message directement apposé sur un tel espace mural peut passer pour une affiche. Sous un mode de publication plus moderne, une enseigne lumineuse peut également faire office d'affiche apposée à un tel espace mural. Une affiche se caractérise par ailleurs par une surface plane comportant tout au plus des nuances de relief limitées. Il s'agit de la notion de l'affiche visée à l'article 7, § 2bis, 1° et 2°, troisième tiret, précité.
En indiquant la marque d'un produit de tabac, cette affiche porte à la connaissance du consommateur que des produits de tabac de cette marque sont proposés à la vente dans le commerce qui l'expose. De ce fait, apposée sur le devant ou à l'intérieur du magasin visé en l'occurrence, il s'agit de la présentation légalement admise du produit avec publicité pour cette marque.
La marque d'un produit peut être désignée par une dénomination, un dessin, une empreinte, un cachet, une lettre, un chiffre ou une forme de ce produit ou de son conditionnement ou par tout autre signe servant à distinguer ce produit, étant entendu cependant que l'article 7, § 2bis, 1° et 2°, troisième tiret, susmentionné autorise uniquement ces moyens d'expression susceptibles d'être apposés sur une affiche telle que définie en l'espèce. En sont donc exclues les présentations particulières du produit qui, par leur forme, leur apparence ou leur conception sont étrangères à la notion d'affiche. De telles présentations du produit ne constituent pas des moyens de publicité autorisés pour les produits de tabac.
Dans la mesure où il est déduit d'une autre prémisse juridique, le moyen manque en droit.
8. Le juge apprécie souverainement si les présentations des produits de tabac qu'il décrit relèvent des notions précitées de publicité et d'affiche. La Cour vérifie toutefois si, ce faisant, le juge ne méconnait pas ces notions.
9. Les faits 2.1 et 2.2 de la prévention, du chef desquels l'arrêt déclare la demanderesse I coupable, sont exposés ainsi qu'il suit :
« Entre (...) en (...),
1. avoir agencé les paquets de cigarettes Camel Black & White, Winston et Saint-Michel en des présentations particulières afin d'en augmenter la visibilité par rapport à d'autres produits de tabac présents dans l'armoire affectée à ce type de produits, notamment grâce à des présentations tridimensionnelles,
2. avoir eu recours à des moyens particuliers de présentation pour la vente de tabac, notamment du plexiglas, de l'éclairage, un comptoir comportant des niches avec éclairage intégré et une armoire à tabac avec réserves où seuls se trouvaient les produits de [la demanderesse] qui étaient sur-éclairés ».
10. L'arrêt décide :
- relèvent également de la notion de publicité telle que visée en l'espèce les panneaux verticaux (« displays ») placés sur le comptoir, grâce auxquels les paquets de cigarettes sont mis, dans un support en plastique transparent, littéralement à portée de vue du consommateur qui se tient devant le comptoir ;
- avec ces « displays » verticaux sur le comptoir, la demanderesse I a indéniablement voulu attirer l'attention du consommateur sur les produits de tabac de ses marques et en favoriser la vente ;
- dans les magasins de journaux, la seule forme de publicité autorisée consiste en l'apposition de la marque d'un produit de tabac sur des affiches. Les ‘displays' ne sont pas des affiches sur lesquelles figure simplement la marque, mais une manière de présenter au consommateur les cigarettes de manière originale et qui saute aux yeux ;
- de même, les autres modes de présentation énoncés sous la prévention constituent une forme de publicité visant à promouvoir la vente des produits de tabac ; cela vaut pour les paquets de cigarettes mis en avant, les maquettes géantes de paquet et les paquets comportant un logo lumineux ;
- la présentation des produits de tabac dans des niches avec éclairage intégré dans des comptoirs, ou dans des vitrines éclairées derrière les comptoirs, sont également des agissements visant spécifiquement à promouvoir la vente. Le plastique blanc utilisé, l'éclairage et le plexiglas donnent à l'ensemble un aspect moderne et très net, presque comme dans une pharmacie, grâce auquel les marques de la demanderesse I qui y sont exposées attirent immédiatement le regard du consommateur et paraissent plus attrayantes ;
- il ne s'agit nullement en l'espèce d' « affiches » autorisées dans les magasins de journaux sur lesquelles figure le nom du produit de tabac. Certes le Conseil d'État dit, dans l'arrêt n° 95.575 du 17 mai 2001 mentionné par la demanderesse I, que la mention de la marque au moyen d'une enseigne lumineuse peut être considérée comme une forme contemporaine de communication par « affichage », mais ledit arrêt porte uniquement sur un support lumineux sur lequel figure le nom de la marque et non sur la manière dont les produits de tabac de la demanderesse ont été eux-mêmes présentés dans des niches éclairées dans le comptoir et dans des vitrines éclairées.
11. Par les motifs énoncés, l'arrêt ne considère pas que la marque d'un produit de tabac se limite au nom de la marque, à l'exclusion des autres modes d'expression que le moyen mentionne, mais bien que la publicité pour une telle marque n'est autorisée que dans la mesure où elle figure sur une affiche telle que définie en l'espèce.
Dans cette mesure, le moyen manque en fait.
12. Par ces motifs, l'arrêt peut légalement décider, sans interpréter la loi pénale de façon extensive, que les moyens particuliers de présentation qu'il décrit représentent de la publicité pour des produits de tabac qui n'est pas apposée sur des affiches.
Dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli.
Sur le troisième moyen de la demanderesse I :
Quant à la première branche :
13. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 7, § 2bis, 2°, troisième tiret, de la loi du 24 janvier 1977 relative à la protection de la santé des consommateurs en ce qui concerne les denrées alimentaires et les autres produits : l'arrêt condamne la demanderesse I du chef du fait 3 de la prévention ; il considère que le magasin Tabac Plus n'est pas un magasin de tabac au sens de la disposition susmentionnée parce que, outre des produits de tabac qui représentent 75 pour cent du chiffre d'affaires, ce magasin propose également un large assortiment de produits cosmétiques et d'autres produits qui représentent 25 pour cent du chiffre d'affaires ; or, il suffit, pour qu'un commerce soit qualifié de magasin de tabac tel que visé en l'espèce, que la vente des produits de tabac ne soit pas accessoire, à savoir qu'elle représente au minimum 50 pour cent du chiffre d'affaires annuel.
14. Par magasins de tabac tels que visés à l'article 7, § 2bis, 2°, troisième tiret, de la loi du 24 janvier 1977, hormis les magasins de journaux qui proposent traditionnellement des produits de tabac à la vente, ne sont pas visés les magasins qui ne vendent pas exclusivement des produits de tabac, quelle que soit la ventilation de leur chiffre d'affaires. Contrairement à la prémisse dont le moyen, en cette branche, est déduit, ni la genèse légale de l'article 7, § 2bis, 2°, troisième tiret, de la loi du 24 janvier 1977 ni aucune autre disposition conventionnelle ou légale n'impose une interprétation plus circonstanciée de la notion de magasin de tabac.
Le moyen, en cette branche, manque en droit.
(...)
Le contrôle d'office
25. Les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et la décision est conforme à la loi.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Rejette les pourvois ;
Condamne les demanderesses aux frais de leur pourvoi.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient Filip Van Volsem, conseiller faisant fonction de président, Erwin Francis, Sidney Berneman, Ilse Couwenberg et François Stévenart Meeûs, conseillers, et prononcé en audience publique du quinze octobre deux mille dix-neuf par le conseiller faisant fonction de président Filip Van Volsem, en présence de l'avocat général Alain Winants, avec l'assistance du greffier Kristel Vanden Bossche.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Eric de Formanoir et transcrite avec l'assistance du greffier Tatiana Fenaux.