COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Basi, 2009 CSC 52, [2009] 3 R.C.S. 389
Date : 20091119
Dossier : 32719
Entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante / Intimée à l’appel incident
et
Udhe Singh (Dave) Basi, Bobby Singh Virk et Aneal Basi
Intimés / Appelants à l’appel incident
‑ et ‑
Directeur des poursuites pénales du Canada, Procureur général
de l’Ontario, Association canadienne des chefs de police et
Criminal Lawyers’ Association (Ontario)
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Fish, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 59)
Le juge Fish (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel, Abella, Charron et Rothstein)
______________________________
R. c. Basi, 2009 CSC 52, [2009] 3 R.C.S. 389
Sa Majesté la Reine Appelante/Intimée à l’appel incident
c.
Udhe Singh (Dave) Basi, Bobby Singh Virk
et Aneal Basi Intimés/Appelants à l’appel incident
et
Directeur des poursuites pénales du Canada,
procureur général de l’Ontario,
Association canadienne des chefs de police et
Criminal Lawyers’ Association (Ontario) Intervenants
Répertorié : R. c. Basi
Référence neutre : 2009 CSC 52.
No du greffe : 32719.
2009 : 22 avril; 2009 : 19 novembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Fish, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (le juge en chef Finch et les juges Ryan et Donald), 2008 BCCA 297, 257 B.C.A.C. 253, 432 W.A.C. 253, 235 C.C.C. (3d) 383, 59 C.R. (6th) 165, [2008] B.C.J. No. 1300 (QL), 2008 CarswellBC 1436, qui a confirmé une décision de la juge Bennett, 2007 BCSC 1898, 170 C.R.R. (2d) 275, [2007] B.C.J. No. 2816 (QL), 2007 CarswellBC 3162. Pourvoi accueilli et pourvoi incident rejeté.
William S. Berardino, c.r., Janet L. Winteringham, c.r., Michael Sobkin et Andrea N. Mackay, pour l’appelante/intimée à l’appel incident.
P. Michael Bolton, c.r., et Claire E. Hatcher, pour l’intimé/appelant à l’appel incident Udhe Singh Basi.
Joseph J. Blazina et Kevin G. McCullough, pour l’intimé/appelant à l’appel incident Bobby Singh Virk.
Joseph M. Doyle et Erin D. Dance, pour l’intimé/appelant à l’appel incident Aneal Basi.
W. Paul Riley et François Lacasse, pour l’intervenant le Directeur des poursuites pénales du Canada.
Robert W. Hubbard et Christopher Webb, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Greg Preston et Mark Unchulenko, pour l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police.
Anil K. Kapoor et Lindsay L. Daviau, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario).
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Fish —
I
[1] Toute personne accusée d’une infraction criminelle au Canada a le droit constitutionnel de recevoir communication en temps utile de tous les documents pertinents qui sont sous le contrôle du ministère public. Ne pas communiquer ces documents sans justification équivaut à mettre irrégulièrement en péril le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière. Le droit à la communication de la preuve doit donc être interprété largement. Mais ce droit n’est ni absolu ni illimité.
[2] La limite qui nous intéresse en l’espèce est un aspect du « privilège de l’indicateur » qui interdit la divulgation de l’identité d’indicateurs confidentiels.
[3] Plus précisément, nous sommes appelés à déterminer si la juge du procès a eu tort de permettre aux avocats de la défense d’être présents à l’audience à huis clos que demandait le ministère public en vue d’établir sa revendication du privilège de l’indicateur. Avec égards, je crois qu’elle a commis une erreur.
[4] L’ordonnance de la juge visait à préserver le privilège en interdisant aux avocats de la défense de divulguer à qui que ce soit, y compris les accusés — leurs propres clients — ce qu’ils pouvaient apprendre à l’audience. En fait, l’ordonnance exposait plutôt le privilège à une disparition imminente puisque des renseignements susceptibles de dévoiler l’identité du présumé indicateur allaient nécessairement être révélés au cours de l’audience. Les avocats de la défense auraient ainsi obtenu les renseignements que le privilège de l’indicateur est censé leur refuser.
[5] Pour les motifs énoncés par la juge Ryan de la Cour d’appel, dissidente, et pour les motifs qui suivent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi du ministère public et de renvoyer l’affaire au tribunal de première instance pour qu’il se prononce sur la revendication du privilège de l’indicateur par le ministère public conformément à la procédure établie ci‑après.
II
[6] Les intimés sont accusés de corruption, de fraude et d’abus de confiance relativement à la vente, par le gouvernement provincial, des services de transport ferroviaire de marchandises de B.C. Rail. La décision frappée d’appel s’inscrit dans une série d’ordonnances préliminaires résultant d’une imposante demande de communication de la preuve. En réponse à leurs demandes, les accusés ont reçu plus de 100 000 documents, dont des notes et des rapports de police qui avaient été expurgés. Certaines pages avaient été complètement noircies.
[7] Les avocats de la défense ont demandé au tribunal que des copies [traduction] « non expurgées » leurs soient remises. Le ministère public s’est opposé, revendiquant le privilège de l’indicateur.
[8] La juge du procès, la juge Bennett (maintenant à la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique), a proposé que le ministère public soumette les documents en cause sous scellés, accompagnés d’un affidavit expliquant le fondement de la revendication du privilège. La juge du procès préférait vérifier l’existence du privilège à partir de documents sur papier pouvant être révisés pour protéger le privilège, tout en permettant aux avocats de répondre à la revendication.
[9] Le ministère public a fait valoir qu’il ne pouvait valablement établir l’existence du privilège qu’il revendiquait sans faire témoigner de vive voix un policier pendant environ une heure. Et il a insisté sur la nécessité de tenir à cette fin une audience à huis clos et ex parte.
[10] Les avocats de la défense se sont opposés au caractère ex parte de l’audience et ont demandé la permission d’y assister, sans leurs clients. Ils ont accepté de se soumettre à une ordonnance et de s’engager à ne divulguer aucun renseignement privilégié à qui que ce soit, y compris les accusés. Les avocats avaient obtenu de leurs clients des autorisations à cet égard.
[11] S’appuyant en partie sur la décision R. c. Fisk (1996), 108 C.C.C. (3d) 63 (C.A.C.‑B.), la juge Bennett a conclu que, dans la mesure où les avocats de la défense étaient assujettis à l’ordonnance du tribunal et étaient liés par des engagements, ils pouvaient participer pleinement à l’audience à huis clos : 2007 BCSC 1888, 170 C.R.R. (2d) 260. Les motifs de la juge Bennett étaient fondés sur les règles de la common law en matière de privilège et sur l’art. 650 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, qui établit le droit de l’accusé de demeurer présent pendant son procès.
[12] Dans ses motifs, la juge Bennett a souligné que le ministère public pouvait invoquer l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5 (« LPC »), qui permet la non‑divulgation lorsque des raisons d’intérêt public — tel le privilège de l’indicateur — sont en jeu. Fait important, la LPC donne au ministère public le droit d’interjeter immédiatement appel de certaines ordonnances en matière de preuve.
[13] Le paragraphe 37(1) de la LPC prévoit ce qui suit :
37. (1) Sous réserve des articles 38 à 38.16, tout ministre fédéral ou tout fonctionnaire peut s’opposer à la divulgation de renseignements auprès d’un tribunal, d’un organisme ou d’une personne ayant le pouvoir de contraindre à la production de renseignements, en attestant verbalement ou par écrit devant eux que, pour des raisons d’intérêt public déterminées, ces renseignements ne devraient pas être divulgués.
[14] Le ministère public a invoqué l’art. 37 au moment du prononcé des motifs de la juge Bennett. Le lendemain, dans des motifs supplémentaires, la juge Bennett a affirmé que, même aux termes de l’art. 37, les avocats de la défense pouvaient assister à l’audience à huis clos, sous réserve de remettre des engagements et de se conformer à une ordonnance du tribunal : 2007 BCSC 1898, 170 C.R.R. (2d) 275. Le ministère public a immédiatement inscrit l’appel qui nous occupe en l’espèce.
[15] En Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (2008 BCCA 297, 59 C.R. (6th) 165), le juge en chef Finch a conclu que la cour n’avait pas compétence pour entendre l’appel du ministère public. Selon lui, la décision de la juge Bennett ne constituait pas une « ordonnance de divulgation » visée à l’art. 37.1 de la LPC et elle ne pouvait donc pas faire l’objet d’un appel immédiat en vertu de cette disposition. Subsidiairement, le juge en chef Finch a estimé que la procédure conçue par la juge du procès était acceptable. Le juge Donald a souscrit à son opinion, mais uniquement pour ce dernier motif.
[16] La juge Ryan a inscrit sa dissidence. Elle a estimé que la décision du juge du procès constituait bel et bien une « ordonnance de divulgation » susceptible d’appel immédiat en vertu de la LPC. En ce qui concerne la teneur de l’ordonnance rendue par la juge Bennett, la juge Ryan a conclu que la présence des avocats de la défense à l’audience à huis clos entraînerait une atteinte au privilège de l’indicateur.
[17] Selon la juge Ryan, l’ordonnance du tribunal et les engagements de non‑divulgation ne remédiaient pas à cette atteinte. Étant donné que la seule exception au privilège — l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé — n’était pas en jeu, les avocats de la défense ne pouvaient pas être autorisés à assister à l’audience.
[18] Le ministère public interjette maintenant appel avec l’autorisation de notre Cour. Et les accusés, dans leur pourvoi incident, soutiennent que la Cour d’appel n’avait pas compétence pour entendre l’appel « interlocutoire » du ministère public (mémoire de M. Virk à l’égard du pourvoi incident, par. 14). J’examinerai d’abord la question juridictionnelle avant de me prononcer sur le bien‑fondé de l’ordonnance de la juge Bennett.
III
[19] Notre Cour a effectivement conclu, comme le prétend l’appelante, que « les seuls appels permis en matière criminelle sont prévus par la loi et [qu’]il ne devrait pas y avoir d’appels interlocutoires dans les affaires criminelles » : Mills c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 863, p. 959. Il s’agit bien en l’espèce d’une affaire criminelle, mais l’appel a trait à une instance incidente et distincte en vertu de l’art. 37 de la LPC, et le législateur a expressément prévu aux art. 37.1 et 37.2 de cette loi un droit d’appel immédiat de plein droit à la cour d’appel, ainsi qu’un droit d’appel à notre Cour, sur autorisation.
[20] La LPC limite toutefois ce droit, et l’appel doit viser « une décision rendue en vertu des paragraphes 37(4.1) à (6) ». Le paragraphe 37(6) concerne les ordonnances d’interdiction et ne s’applique pas en l’espèce. La compétence de la Cour d’appel dépendait donc de la question de savoir si la décision de la juge du procès équivalait à une décision rendue en vertu du par. 37(4.1) ou du par. 37(5).
[21] Selon le par. 37(4.1), un tribunal « peut rendre une ordonnance autorisant la divulgation des renseignements » à l’égard desquels un privilège est revendiqué « sauf s’il conclut que leur divulgation est préjudiciable au regard des raisons d’intérêt public déterminées ». Le paragraphe 37(5) ajoute que, même lorsque des raisons d’intérêt public sont en jeu, la divulgation peut néanmoins être ordonnée — sous réserve de certaines conditions — si les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public déterminées.
[22] La « raison d’intérêt public déterminée » en cause dans la présente affaire est la protection de l’identité des indicateurs, plus généralement appelée le « privilège de l’indicateur ». Le privilège de l’indicateur est un privilège générique qui ne souffre que l’exception relative à la « démonstration de l’innocence de l’accusé ». Il ne peut donner lieu à l’exercice de pondération de l’intérêt public envisagé au par. 37(5) : R. c. Leipert, [1997] 1 R.C.S. 281, par. 12‑14. Je reviendrai plus loin sur l’objet et la portée de ce privilège.
[23] Lorsque l’art. 37 est invoqué pour protéger le privilège de l’indicateur — ce qui survient assez rarement étant donné que la revendication du privilège se règle habituellement par l’application des seules règles de la common law — , il ne perd pas pour autant son caractère strict. Voir R. W. Hubbard, S. Magotiaux et S. M. Duncan, The Law of Privilege in Canada (feuilles mobiles), p. 3‑44.
[24] Reconnaissant la nature unique du privilège de l’indicateur, la juge du procès a jugé inutile de se livrer à l’exercice de « pondération » requis au par. 37(5). Elle a plutôt estimé que le droit substantiel relatif à la portée du privilège permettait aux avocats de la défense d’assister à l’audience à huis clos dont elle avait ordonné la tenue.
[25] Reprenant le libellé du par. 37(4.1), la juge du procès a alors conclu qu’une divulgation à huis clos aux avocats de la défense, sous réserve d’une ordonnance du tribunal et de la remise d’engagements, n’était pas préjudiciable au regard des « raisons d’intérêt public déterminées » — à savoir le privilège de l’indicateur invoqué par le ministère public. À mon avis, cette décision équivaut à une ordonnance de divulgation — bien qu’une divulgation extrêmement limitée — en vertu du par. 37(4.1).
[26] Les intimés — appelants au pourvoi incident — soulèvent deux arguments principaux à l’appui de la conclusion contraire, soit que la décision de la juge du procès ne constituait pas une ordonnance de divulgation donnant ouverture à un appel immédiat.
[27] En premier lieu, ils soutiennent que la décision de la juge du procès n’était pas une ordonnance de divulgation, mais seulement une « décision de procédure » (mémoire de M. U. S. Basi à l’égard du pourvoi et du pourvoi incident, par. 37; mémoire de M. Virk à l’égard du pourvoi incident, par. 39; mémoire de M. A. Basi à l’égard du pourvoi et du pourvoi incident, par. 164).
[28] En second lieu, même si la décision peut être qualifiée d’ordonnance, les intimés prétendent qu’elle n’autorisait pas la divulgation, mais prescrivait simplement une procédure à suivre pour déterminer si l’existence du privilège de l’indicateur avait été établie. Les intimés soutiennent que la LPC ne prévoit pas un droit d’appel immédiat de décisions « de procédure » de cette sorte.
[29] À mon avis, ces arguments ne peuvent être retenus. Ils privilégient la forme au détriment de la substance et déforment l’ordonnance de la juge.
[30] La décision de la juge du procès a eu pour résultat inévitable d’obliger le ministère public à révéler aux avocats de la défense les renseignements à l’égard desquels le privilège de l’indicateur avait été revendiqué. Les avocats de la défense se trouvant en dehors du « cercle du privilège », leur permettre l’accès à ces renseignements — même sous réserve d’ordonnances du tribunal et d’engagements — constituait une divulgation inévitable des renseignements. Et alors que la juge du procès a cherché à restreindre cette divulgation de renseignements privilégiés aux avocats de la défense en leur interdisant de les communiquer à qui que ce soit, sa décision n’en constituait pas moins une ordonnance de divulgation.
[31] S’il subsistait quelque doute quant à la nature de la décision de la juge du procès, celle‑ci l’a elle‑même dissipé. Elle a dit ce qui suit dans la dernière phrase de ses motifs supplémentaires :
[traduction] [L’audience] à huis clos est suspendue pour donner au ministère public la possibilité de décider s’il souhaite interjeter appel de cette décision, ce qu’il est en droit de faire aux termes de l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada. [par. 23]
[32] La juge du procès ne pouvait indiquer plus clairement que la décision qu’elle rendait était à bon droit susceptible d’un appel immédiat. Rien ne permet de conclure que la juge du procès s’est méprise sur la nature et les conséquences de sa propre ordonnance.
[33] Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi incident.
IV
[34] La question déterminante dans le présent pourvoi est de savoir si les avocats de la défense peuvent être autorisés à assister à une audience à huis clos visant à déterminer l’existence d’un privilège de l’indicateur lorsque, dans le cours de l’audience, des renseignements tendant à dévoiler l’identité du présumé indicateur vont être révélés.
[35] Avant d’aborder cette question, j’estime utile d’examiner de façon générale l’objet, la portée et l’application du privilège de l’indicateur ainsi que les principes applicables énoncés par le juge Bastarache dans l’arrêt Personne désignée c. Vancouver Sun, 2007 CSC 43, [2007] 3 R.C.S. 253.
[36] La question du privilège se pose lorsque, dans le cadre d’une enquête, un policier garantit la protection et la confidentialité d’un indicateur éventuel en échange de renseignements utiles qu’il lui serait difficile ou impossible d’obtenir autrement. On reconnaît depuis longtemps que, lorsque les circonstances le justifient, un marché de ce genre s’avère un outil indispensable pour la détection, la prévention et la répression du crime.
[37] On a dit du privilège de l’indicateur qu’il est « quasi absolu ». Comme je l’ai déjà indiqué, il bénéficie d’un voile protecteur qui ne sera levé par ordonnance judiciaire que si l’innocence d’un accusé est manifestement en jeu. De plus, si le tribunal peut prendre des mesures discrétionnaires pour protéger l’identité de l’indicateur, le privilège lui‑même « écarte le pouvoir discrétionnaire des juges de première instance » (Personne désignée, par. 19).
[38] Chaque fois que le privilège de l’indicateur est revendiqué, ou que le tribunal estime que la question du privilège semble se poser, son existence doit être déterminée par la cour, à huis clos, à une audience qui constitue la « première étape ». Même l’existence de la revendication ne peut être rendue publique. Habituellement, seul le présumé indicateur et le ministère public peuvent comparaître devant le juge. Dans Personne désignée toutefois, la Cour a estimé que la participation d’un amicus curiae pouvait être nécessaire ou indiquée, en particulier si les intérêts de l’indicateur coïncident avec ceux du ministère public (Personne désignée, par. 48).
[39] Lorsqu’il se prononce sur l’existence du privilège, le juge doit être convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que la personne en cause est effectivement un indicateur confidentiel. Et si la revendication du privilège est établie, le juge doit lui donner pleinement effet. Comme nous l’avons vu, suivant l’arrêt Personne désignée, les juges du procès n’ont aucun pouvoir discrétionnaire d’agir autrement.
[40] Enfin, le privilège de l’indicateur appartient conjointement au ministère public et à l’indicateur. Ni l’un ni l’autre ne peut y renoncer sans le consentement de l’autre.
[41] Dans Personne désignée, notre Cour a conclu que les audiences constituant la « première étape » doivent se dérouler à huis clos, mais elle n’avait pas à examiner si ces audiences doivent aussi se dérouler ex parte puisque, dans cette affaire, la personne qui revendiquait le privilège était l’indicateur — la personne même devant la cour dans le cadre d’une affaire d’extradition. Et ce dernier a revendiqué le privilège non pas afin de ne pas dévoiler des renseignements aux parties à l’instance, mais plutôt afin d’empêcher les médias d’accéder à des renseignements relatifs à ses activités à titre d’indicateur de police. Dans ces circonstances inhabituelles, toutes les parties à l’instance avaient accès aux renseignements privilégiés; seules les tierces parties étaient exclues.
[42] En l’espèce, tout comme dans Personne désignée, l’affaire concerne une revendication du privilège de l’indicateur. Mais à la différence de Personne désignée, toutefois, il ne s’agit pas en l’espèce d’un indicateur fugitif qui cherche à empêcher la divulgation de renseignements qu’il possède. L’affaire concerne plutôt des accusés qui cherchent à obtenir la communication de renseignements que le ministère public estime nécessaire de leur refuser. Mais ces distinctions, aussi importantes soient‑elles, ne font pas pencher la balance en faveur des intimés.
[43] Certes, les intimés risquent une condamnation pénale et les conséquences qui en découlent. Le droit de présenter une défense pleine et entière, que leur garantit l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, est donc clairement en jeu : R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326. La Cour a toutefois indiqué clairement que le droit de présenter une défense pleine et entière n’appelle pas à lui seul une exception au privilège de l’indicateur : Leipert, par. 23‑25. Ce n’est que si l’innocence est en jeu que le privilège cède le pas et que les renseignements tendant à révéler l’identité de l’indicateur peuvent être révélés.
[44] Il demeure donc vrai en l’espèce, comme ce l’était dans Personne désignée, que, « [a]lors que le juge détermine si le privilège s’applique, la plus grande prudence s’impose en supposant que le privilège s’applique » (par. 47). Nul en dehors du cercle du privilège ne peut accéder aux renseignements à l’égard desquels le privilège est revendiqué tant qu’un juge n’a pas déterminé que le privilège n’existe pas ou qu’une exception s’applique. Il s’ensuit que la juge du procès a commis une erreur en permettant aux avocats de la défense d’entendre le témoignage d’un agent tendant à révéler l’identité de l’indicateur présumé à l’audience constituant la « première étape ».
[45] Conclure autrement placerait les avocats de la défense dans une position inconfortable et non souhaitable au plan professionnel. Le problème ne vient pas de ce que les avocats de la défense violeraient délibérément leurs engagements ou l’ordonnance du tribunal, mais plutôt de ce que le respect de ces engagements et de l’ordonnance du tribunal mettrait à rude épreuve, dans le meilleur des cas, la relation qui doit nécessairement s’établir entre eux et leurs clients accusés.
[46] Les avocats de la défense devraient constamment se garder de ne jamais dire ou faire quoi que ce soit, même par inadvertance, qui pourrait tendre à révéler l’identité de l’indicateur. Cette contrainte extrêmement onéreuse, de par sa nature même, [traduction] « empêcherait la franchise et gênerait la libre circulation de l’information entre l’avocat et son client », et entraverait par ailleurs la relation avocat‑client : R. c. G, [2004] EWCA Crim 1368, [2004] 2 Cr. App. R. 37 (p. 630), p. 635. Dans certains cas, les avocats de la défense pourraient se sentir obligés de se retirer du dossier, pris dans le conflit entre leur devoir de défendre au mieux les intérêts de leur client et leur devoir envers la cour de ne pas divulguer les renseignements entendus à huis clos ou de s’abstenir d’agir sur la base de ceux‑ci : R. c. G, p. 635‑636.
[47] Certes, c’est avec le consentement de leurs clients que les avocats de la défense se sont engagés à ne pas communiquer les renseignements. Mais à ce moment toutefois, les accusés et leurs avocats ne pouvaient pas avoir accès autrement aux renseignements privilégiés. Une fois que leurs avocats ont les renseignements en mains, les accusés pourraient naturellement considérer qu’ils n’avaient pas eu le choix lorsqu’ils ont donné librement leur consentement à l’avance. Et un consentement que l’on estime avoir donné sans avoir eu le choix, même s’il n’est pas renié, alimentera le ressentiment.
[48] À l’appui de l’ordonnance de la juge du procès, les intimés citent l’art. 650 du Code criminel, qui codifie le droit de l’accusé d’être présent à son procès. De fait, la première décision de la juge du procès sur la question du privilège de common law reposait, en partie, sur cette disposition : elle a invoqué l’art. 650 pour conclure que les avocats devaient être autorisés à assister à l’audience sous réserve de se conformer à une ordonnance du tribunal et de contracter certains engagements.
[49] Le paragraphe 650(1) prévoit ce qui suit :
650. (1) Sous réserve des paragraphes (1.1) à (2) et de l’article 650.01, l’accusé, autre qu’une organisation, doit être présent au tribunal pendant tout son procès.
[50] Manifestement, l’art. 650 ne s’applique pas à la décision qu’a rendue la juge du procès en vertu de l’art. 37. Selon ses propres termes, cet article s’applique uniquement à la présence de l’accusé au procès. Une demande faite en vertu de l’art. 37 de la LPC est une instance distincte, indépendante et simplement accessoire au procès criminel. Elle n’est donc pas visée par l’art. 650 : R. c. Pilotte (2002), 156 O.A.C. 1, par. 46.
[51] La présente affaire concerne uniquement une demande de divulgation. Le ministère public ne cherche pas à invoquer les portions expurgées des documents en vue de prouver la culpabilité. De fait, le ministère public ne pourrait verser en preuve au procès les renseignements retenus sans les fournir à la défense. Il ne s’agit donc pas d’un cas où le ministère public cherche à utiliser des renseignements contre une personne sans permettre à cette dernière de voir les renseignements en question. Comparer avec l’arrêt Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350.
[52] Bien sûr, les renseignements retenus à l’égard desquels le privilège de l’indicateur est revendiqué pourraient aider la défense, par exemple en lui fournissant une piste menant à d’autres éléments de preuve pertinents et utiles, ou en l’aidant à préparer et à mener le contre‑interrogatoire des témoins du ministère public. Les renseignements retenus pourraient même fournir des indices de l’innocence, sans que s’applique pour autant l’étroite exception de « l’innocence en jeu ». Il est donc essentiel que les revendications de privilège soient tranchées équitablement et avec exactitude, tout en gardant à l’esprit que les procédures ex parte soulèvent en matière d’équité procédurale de sérieux problèmes ayant une incidence particulière sur la conduite des poursuites pénales, alors que la liberté de l’accusé est en jeu.
[53] Lorsqu’une audience est requise pour trancher une revendication de privilège présentée par le ministère public, l’accusé et les procureurs de la défense ne devraient donc être exclus de l’instance que si l’identité de l’indicateur confidentiel ne peut être protégée autrement. Et même alors, seulement dans la mesure qui s’avère nécessaire. En déterminant si la revendication du privilège a été établie, les juges du procès devraient prendre toutes les mesures possibles pour éviter la complexité et les délais inutiles, sans pour autant compromettre la possibilité, pour l’accusé, de présenter une défense pleine et entière.
[54] D’ailleurs, tout au long de l’instance, il faut également se rappeler que l’intérêt qu’ont les accusés à être présents (ou du moins à être représentés) à toute instance se rapportant aux accusations auxquelles ils doivent répondre demeure un intérêt fondamental, même lorsque l’art. 650, selon ses termes mêmes, ne trouve pas application. La tenue d’une instance ex parte est particulièrement troublante lorsque la personne exclue s’expose à une condamnation criminelle et aux conséquences qui s’y rattachent.
[55] Afin de protéger ces intérêts de l’accusé, les juges de première instance devraient adopter toutes les mesures raisonnables pour permettre aux avocats de la défense de présenter des observations utiles en ce qui concerne ce qui se passe en leur absence. Les juges de première instance jouissent d’un large pouvoir discrétionnaire pour concevoir la procédure appropriée à cet égard.
[56] Parmi les mesures qu’un juge de première instance peut souhaiter adopter lors de l’examen d’une revendication de privilège relatif à l’indicateur figure l’invitation à présenter des observations sur la portée du privilège — y compris des arguments sur la question de savoir qui peut être un indicateur confidentiel ayant droit au privilège — et son application dans les circonstances de l’espèce. L’avocat de la défense peut également être invité à proposer au juge des questions à poser à tout témoin assigné à l’instance ex parte.
[57] Dans les cas qui s’y prêtent, l’équité peut commander que le tribunal fournisse à la défense une version expurgée ou résumée de la preuve présentée ex parte — expurgée pour éliminer toute possibilité de révéler l’identité de l’indicateur — de manière à ce que le juge du procès puisse recevoir de la défense des observations additionnelles sur la question de savoir si le privilège s’applique dans les circonstances particulières de l’affaire. Dans des cas particulièrement difficiles, le juge du procès peut désigner un amicus curiae qui assistera à l’audience ex parte en vue de l’aider à examiner la revendication de privilège.
[58] En l’espèce, il aurait fort bien pu être approprié de permettre aux avocats de la défense de présenter des observations et de proposer au tribunal des questions à poser au témoin à l’audience ex parte. Toutefois, le juge du procès sera mieux à même de déterminer la meilleure façon d’élaborer des mesures propres à atténuer toute iniquité résultant de la nature ex parte de l’instance. Il est donc préférable de laisser au juge du procès le soin d’adopter les mesures appropriées.
V
[59] Pour tous ces motifs, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, de rejeter le pourvoi incident et de renvoyer l’affaire au tribunal de première instance pour qu’elle y soit instruite conformément au jugement de la Cour en l’espèce.
Pourvoi accueilli et pourvoi incident rejeté.
Procureurs de l’appelante/intimée à l’appel incident : Hunter Litigation Chambers, Vancouver.
Procureurs de l’intimé/appelant à l’appel incident Udhe Singh Basi : Bolton & Muldoon, Vancouver.
Procureurs de l’intimé/appelant à l’appel incident Bobby Singh Virk : McCullough Blazina Dieno & Gustafson, Victoria.
Procureurs de l’intimé/appelant à l’appel incident Aneal Basi : Johnson Doricic Doyle Sugarman, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le Directeur des poursuites pénales du Canada : Service des poursuites pénales du Canada, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Procureur général de l’Ontario, Toronto.
Procureur de l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police : Edmonton Police Service, Edmonton.
Procureur de l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario) : Anil K. Kapoor, Toronto.
