COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Strother c. 3464920 Canada Inc., [2007] 2 R.C.S. 177, 2007 CSC 24
Date : 20070601
Dossier : 30838
Entre :
Davis & Company, société de personnes
Appelante
et
3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de
Monarch Entertainment Corporation)
Intimée
Et entre :
Robert C. Strother
Appelant
et
3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de
Monarch Entertainment Corporation)
Intimée
Et entre :
Robert C. Strother, Strother Family Trust (Trust No. 1) et
University Hill Holdings Inc. (auparavant connue sous le nom de
589918 British Columbia Ltd.) (Company No. 1)
Appelants
et
3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de
Monarch Entertainment Corporation)
Intimée
Et entre :
3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de
Monarch Entertainment Corporation)
Appelante
et
Robert C. Strother, Davis & Company, société de personnes, J. Paul Darc,
Pacific Cascadia Capital Corporation, Sentinel Hill Entertainment Corporation,
Sentinel Hill Productions Corporation, Sentinel Hill Productions II Corporation,
Sentinel Hill Productions (1999) Corporation, Sentinel Hill Management
Corporation, Sentinel Hill 1999‑1 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑2
Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑3 Master Limited Partnership,
Sentinel Hill 1999‑4 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑5
Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑6 Master Limited
Partnership, J. Paul Darc et Leslie Marie Darc, fiduciaires de Darc Family Trust,
et ledit Darc Family Trust, Sentinel Hill 1998 Master Limited Partnership,
Sentinel Hill 1998‑2 Master Limited Partnership, Sentinel Hill Productions No. 5
Limited Partnership, Sentinel Hill Productions No. 7 Limited Partnership,
Sentinel Hill 1999 Master Limited Partnership, Sentinel Hill Ventures
Corporation, Sentinel Hill Alliance Atlantis Equicap Millenium Limited
Partnership, Sentinel Hill Productions III Corporation, Sentinel Hill Alliance
Atlantis Equicap Limited Partnership, Sentinel Hill GP Corporation, Company No. 1, Company No. 2, Company No. 3, Company No. 4, Company No. 5, Company No. 6,
Company No. 7, Company No. 8, Company No. 9, Company No. 10,
Partnership No. 1, Partnership No. 2, Partnership No. 3, Partnership No. 4,
Partnership No. 5, Partnership No. 6, Partnership No. 7, Partnership No. 8,
Partnership No. 9, Partnership No. 10, Trust No. 1, Trust No. 2, Trust No. 3, Trust No. 4, Trust No. 5, Trust No. 6, Trust No. 7, Trust No. 8, Trust No. 9 et Trust No. 10
Intimés
‑ et ‑
Association du Barreau canadien
Intervenante
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 116)
Motifs dissidents en partie
(par. 117 à 165)
Le juge Binnie (avec l’accord des juges Deschamps, Fish, Charron et Rothstein)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Bastarache, LeBel et Abella)
______________________________
Strother c. 3464920 Canada Inc., [2007] 2 R.C.S. 177, 2007 CSC 24
Davis & Company, société de personnes Appelante
c.
3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de
Monarch Entertainment Corporation) Intimée
- et -
Robert C. Strother Appelant
c.
3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de
Monarch Entertainment Corporation) Intimée
- et -
Robert C. Strother, Strother Family Trust (Trust No. 1) et
University Hill Holdings Inc. (auparavant connue sous le nom de
589918 British Columbia Ltd.) (Company No. 1) Appelants
c.
3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de
Monarch Entertainment Corporation) Intimée
- et -
3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de
Monarch Entertainment Corporation) Appelante
c.
Robert C. Strother, Davis & Company, société de personnes, J. Paul Darc,
Pacific Cascadia Capital Corporation, Sentinel Hill Entertainment
Corporation, Sentinel Hill Productions Corporation, Sentinel Hill
Productions II Corporation, Sentinel Hill Productions (1999) Corporation, Sentinel Hill Management Corporation, Sentinel Hill 1999‑1
Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑2 Master
Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑3 Master Limited
Partnership, Sentinel Hill 1999‑4 Master Limited Partnership,
Sentinel Hill 1999‑5 Master Limited Partnership,
Sentinel Hill 1999‑6 Master Limited Partnership,
J. Paul Darc et Leslie Marie Darc,
fiduciaires de Darc Family Trust, et ledit Darc Family Trust,
Sentinel Hill 1998 Master Limited Partnership,
Sentinel Hill 1998‑2 Master Limited Partnership,
Sentinel Hill Productions No. 5 Limited Partnership,
Sentinel Hill Productions No. 7 Limited Partnership,
Sentinel Hill 1999 Master Limited Partnership,
Sentinel Hill Ventures Corporation, Sentinel Hill Alliance
Atlantis Equicap Millenium Limited Partnership,
Sentinel Hill Productions III Corporation,
Sentinel Hill Alliance Atlantis Equicap Limited Partnership,
Sentinel Hill GP Corporation, Company No. 1, Company No. 2,
Company No. 3, Company No. 4, Company No. 5, Company No. 6,
Company No. 7, Company No. 8, Company No. 9, Company No. 10,
Partnership No. 1, Partnership No. 2, Partnership No. 3,
Partnership No. 4, Partnership No. 5, Partnership No. 6,
Partnership No. 7, Partnership No. 8, Partnership No. 9,
Partnership No. 10, Trust No. 1, Trust No. 2, Trust No. 3,
Trust No. 4, Trust No. 5, Trust No. 6, Trust No. 7, Trust No. 8,
Trust No. 9 et Trust No. 10 Intimés
et
Association du Barreau canadien Intervenante
Répertorié : Strother c. 3464920 Canada Inc.
Référence neutre : 2007 CSC 24.
No du greffe : 30838.
2006 : 11 octobre; 2007 : 1er juin.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
POURVOIS et POURVOI INCIDENT contre des arrêts de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Newbury, Hall et Oppal) (2005), 38 B.C.L.R. (4th) 159, 208 B.C.A.C. 39, 344 W.A.C. 39, 1 B.L.R. (4th) 302, 28 C.C.L.T. (3d) 159, [2005] 3 C.T.C. 168, 2005 D.T.C. 5059, [2005] 5 W.W.R. 108, [2005] B.C.J. No. 80 (QL), 2005 BCCA 35, et (les juges Newbury, Hall et Levine) (2005), 44 B.C.L.R. (4th) 275, 215 B.C.A.C. 9, 355 W.A.C. 9, 8 B.L.R. (4th) 4, 256 D.L.R. (4th) 319, 47 C.C.E.L. (3d) 159, [2005] 11 W.W.R. 399, [2005] 5 C.T.C. 107, [2005] B.C.J. No. 1655 (QL), 2005 BCCA 385, qui ont annulé en partie une décision du juge Lowry (2002), 26 B.L.R. (3d) 235, [2003] 1 C.T.C. 88, 2002 D.T.C. 7327, [2002] B.C.J. No. 1982 (QL), 2002 BCSC 1179. Pourvois accueillis en partie, la juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, LeBel et Abella sont dissidents en partie. Pourvoi incident rejeté.
Irwin G. Nathanson, c.r., Ardella A. Thompson et Geoffrey Gomery, pour l’appelante/intimée Davis & Company, société de personnes.
Rose‑Mary Liu Basham, c.r., Robert D. Holmes et Leslie J. Muir, pour l’intimée/appelante 3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de Monarch Entertainment Corporation).
George K. Macintosh, c.r., J. Kenneth McEwan, c.r., et Robin M. Elliot, c.r., pour l’appelant/intimé Robert C. Strother, les appelantes Strother Family Trust (Trust No. 1) et University Hill Holdings Inc. (auparavant connue sous le nom de 589918 British Columbia Ltd.) (Company No. 1), et les intimées Partnership No. 1, Partnership No. 2, Partnership No. 3, Partnership No. 4, Partnership No. 5, Partnership No. 6, Partnership No. 7, Partnership No. 8, Partnership No. 9, Partnership No. 10, Trust No. 1, Trust No. 2, Trust No. 3, Trust No. 4, Trust No. 5, Trust No. 6, Trust No. 7, Trust No. 8, Trust No. 9 et Trust No. 10.
Kenneth N. Affleck, c.r., Lisa A. Warren et Michael J. Sobkin, pour les intimés J. Paul Darc, Pacific Cascadia Capital Corporation, Sentinel Hill Entertainment Corporation, Sentinel Hill Productions Corporation, Sentinel Hill Productions II Corporation, Sentinel Hill Management Corporation, J. Paul Darc et Leslie Marie Darc, fiduciaires de Darc Family Trust, et ledit Darc Family Trust, Company No. 1, Company No. 2, Company No. 3, Company No. 4, Company No. 5, Company No. 6, Company No. 7, Company No. 8, Company No. 9 et Company No. 10.
David C. Harris, c.r., et Andrea N. MacKay, pour les intimées Sentinel Hill Productions (1999) Corporation, Sentinel Hill 1999‑1 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑2 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑3 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑4 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑5 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑6 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1998 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1998‑2 Master Limited Partnership, Sentinel Hill Productions No. 5 Limited Partnership, Sentinel Hill Productions No. 7 Limited Partnership, Sentinel Hill 1999 Master Limited Partnership, Sentinel Hill Ventures Corporation, Sentinel Hill Alliance Atlantis Equicap Millenium Limited Partnership, Sentinel Hill Productions III Corporation, Sentinel Hill Alliance Atlantis Equicap Limited Partnership et Sentinel Hill GP Corporation.
Terrence J. O’Sullivan et M. Paul Michell, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.
Version française du jugement des juges Binnie, Deschamps, Fish, Charron et Rothstein rendu par
1 Le juge Binnie — Un devoir fondamental de l’avocat est d’agir dans l’intérêt de son client à l’exclusion de tout autre intérêt opposé, sauf les intérêts qu’il a dûment divulgués à son client et que ce dernier a acceptés de plein gré. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a déclaré l’appelant Robert Strother, associé fiscaliste prospère du cabinet appelant Davis & Company (ci‑après le « cabinet Davis ») de Vancouver, coupable d’avoir manqué à son obligation fiduciaire en faisant passer son propre intérêt financier dans l’un de ses clients (Sentinel) avant le devoir qu’il avait envers un autre client (Monarch). Les obligations fiduciaires établissent les paramètres (sanctionnés par les tribunaux et la Law Society of British Columbia) à l’intérieur desquels un mandat contractuel doit être exécuté. Il s’agit en l’espèce de savoir si (comme l’a conclu le juge de première instance) la portée du mandat limitait suffisamment ces responsabilités pour que Monarch soit privée de tout recours ou si, au contraire (comme l’a conclu la Cour d’appel), l’obligation fiduciaire a une portée plus large que ne le croyait le juge de première instance, et si M. Strother ou le cabinet Davis, ou les deux, y ont manqué et, dans l’affirmative, quelle est la réparation convenable. Pour les motifs qui suivent, j’estime que le juge de première instance n’a pas interprété correctement la portée du mandat de 1998 que le cabinet Davis et M. Strother tenaient de Monarch et qu’il n’a donc pas poussé assez loin l’analyse de l’obligation fiduciaire. J’estime que la Cour d’appel a analysé correctement le mandat et qu’elle a eu en raison de conclure que M. Strother a manqué à une obligation fiduciaire. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi du cabinet Davis (qui n’était aucunement responsable de l’inconduite de M. Strother) contre la décision de le tenir directement responsable d’un manquement à une obligation fiduciaire, mais de faire droit à la demande que Monarch a présentée contre le cabinet Davis sur le fondement de la responsabilité du fait d’autrui prévue par la Partnership Act, R.S.B.C. 1996, ch. 348. Je conclus également que l’indemnité que la Cour d’appel a condamné M. Strother à verser était excessive. Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir en partie les deux pourvois pour les motifs qui suivent. Il y a lieu de rejeter le pourvoi incident de Monarch.
I. Faits
2 En 1993, Monarch Entertainment Corporation (ci-après « Monarch » (maintenant 3464920 Canada Inc.)) a commencé à faire la promotion d’investissements dans les services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale (« SPCAF »). La société appartenait à Stephen Cheikes et à Nova Bancorp Capital Management Ltd., qui est dirigée par Harry Knutson. Messieurs Cheikes et Knutson se sont connus grâce au cabinet Davis. Paul Darc, comptable agréé, est devenu le directeur de l’exploitation de Monarch en 1995, mais il a été rétrogradé au poste de directeur financier l’année suivante.
A. Le mécanisme fiscal
3 De 1993 à 1997, Monarch a conçu et commercialisé des abris fiscaux déterminés qui permettaient à des contribuables canadiens de fournir, grâce à la possession d’unités dans une société en commandite, des services de production cinématographique à des studios américains réalisant des films au Canada. En substance, l’abri fiscal fonctionnait ainsi. Des sociétés en commandite étaient constituées. Les investisseurs produiraient en théorie un film pour un studio moyennant une rétribution payable sur une période donnée et conditionnelle au succès du film. Le caractère conditionnel du paiement constituait un élément de risque important, et Revenu Canada a jugé que le droit de toucher un tel revenu hypothétique à quelque date future n’était pas une immobilisation. Par conséquent, les dépenses liées à la production du film étaient considérées comme déductibles d’autres revenus pendant l’année où elles étaient engagées. Ce régime a fait en sorte que la société de personnes a, au cours des premières années, subi une perte due au fait que les dépenses initiales engagées pendant l’année de réalisation du film n’étaient pas rattachées au rendement différé et incertain. Les investisseurs ont déduit cette perte de leur revenu tiré d’une autre source, soustrayant ainsi ce revenu à l’imposition immédiate. Si le film était un succès, la part du percepteur d’impôt serait à tout le moins différée.
4 Les studios américains profitaient du report d’impôt des investisseurs canadiens en leur vendant de manière avantageuse leurs dépenses de production cinématographique. Monarch réalisait un profit correspondant à la différence entre ce que les investisseurs avaient réellement payé et ce que le studio avait reçu, moins ses propres dépenses.
B. Monarch retient les services du cabinet Davis
5 Robert Strother était l’un des avocats du cabinet Davis dont la facturation était la plus élevée et, au milieu des années 1990, Monarch était de loin son client le plus important, représentant à elle seule environ la moitié de sa facturation. L’abri constitué des SPCAF était considéré comme presque trop beau pour être vrai; aussi, craignant un resserrement du régime par le gouvernement, les investisseurs potentiels ont demandé à Revenu Canada de leur garantir une décision anticipée favorable en matière d’impôt sur le revenu. La structuration de ces abris et la négociation de ces décisions étaient des éléments clés de l’expertise de M. Strother.
6 Les honoraires versés au cabinet Davis correspondaient généralement à un pourcentage convenu du volume d’opérations de production effectuées chaque année. Le juge de première instance a conclu que M. Strother avait contribué au succès de Monarch ((2002), 26 B.L.R. (3d) 235, 2002 BCSC 1179, par. 11). En 1996 et 1997, la mission du cabinet était énoncée dans des mandats écrits. À partir d’octobre 1996, le mandat interdisait expressément au cabinet Davis d’agir pour d’autres clients que Monarch relativement aux mécanismes de SPCAF, sous réserve d’exceptions limitées. Le mandat écrit s’est terminé à la fin de 1997, mais Monarch est demeurée, par la suite, un client du cabinet. Entre 1993 et 1997, Monarch a effectué des opérations de presque 460 millions de dollars, réalisé plus de 13 millions de dollars de profits et versé au cabinet Davis plus de 5 millions de dollars à titre d’honoraires d’avocat.
C. Émergence d’une concurrence féroce
7 En 1996‑1997, deux autres promoteurs, Grosvenor Park Securities Ltd. (« Grosvenor Park ») et Alliance Equicap Corporation (« Alliance »), se sont lancés en affaires dans le domaine des SPCAF et ont substantiellement réduit la part de marché de Monarch, qui est passée de la quasi‑totalité du marché potentiel en 1995 à 20 pour 100 en 1996‑1997.
D. Le ministre des Finances décide de mettre fin à ces abris fiscaux
8 En novembre 1996, le ministre des Finances fédéral a fait part de son intention de modifier la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.) (« LIR »), pour mettre fin aux abris fiscaux constitués des SPCAF. Il a donné suite à cette intention en adoptant les règles sur les dépenses à rattacher (« RDR »). Par la suite, M. Strother a informé Monarch qu’il ne disposait d’aucune [traduction] « solution » pour éviter l’effet des RDR. À titre de mesure transitoire, le gouvernement a suspendu l’application des RDR jusqu’à la fin d’octobre 1997, mais pas davantage.
E. Monarch cherche d’autres possibilités
9 À la fin d’octobre 1997, Monarch avait mis fin à ses activités dans le domaine des SPCAF. Plusieurs employés ont été mis à pied, dont Paul Darc. Grosvenor Park et Alliance ont également cessé de faire la promotion d’abris fiscaux et se sont retirées du domaine des SPCAF. À la fin de 1997, Monarch a demandé à M. Strother de la conseiller sur ce qui pourrait être fait pour sauver ce qui restait de son entreprise, mais celui‑ci a proposé de reporter cette discussion à la nouvelle année. Le juge de première instance a conclu ceci : [traduction] « J’estime qu’en 1997 M. Strother n’a rien dissimulé à Monarch dans le but de tirer un avantage personnel » (par. 91).
F. Monsieur Strother entend parler d’une « solution » possible
10 À la fin d’octobre ou au début de novembre 1997, Joel Nitikman, avocat fiscaliste chez Fraser Milner Casgrain à Vancouver, a communiqué avec M. Strother et lui a dit qu’il pensait qu’il pouvait y avoir un moyen de contourner les RDR et que 20th Century Fox était intéressée à étudier la possibilité de faire financer un film par le groupe de sociétés Stern (qui étaient également des clientes de M. Strother), en utilisant une structure légèrement différente (« l’idée Lade ») (jugement de première instance, par. 66). Au cours de discussions subséquentes tenues en novembre 1997, M. Nitikman a parlé à M. Strother de l’al. 18.1(15)b) qui prévoyait que les RDR ne s’appliqueraient pas dans le cas où plus de 80,1 pour 100 du droit aux revenus aurait été réalisé avant la fin de l’année au cours de laquelle la dépense a été effectuée. Cela signifiait que la « perte » maximale donnant lieu à une déduction fiscale s’élèverait à 19,9 pour 100 des dépenses de production (comparativement à la moitié antérieure).
11 Monsieur Strother n’a pas été en mesure d’obtenir pour Stern une décision anticipée favorable de Revenu Canada quant au mécanisme « Lade », mais, vers la fin de 1997, Revenu Canada lui a confirmé, à ce sujet, qu’il n’écartait pas la possibilité de rendre une décision fiscale favorable pour une opération en matière de services de production cinématographique, pourvu qu’elle respecte les nouvelles règles, y compris l’al. 18.1(15)b).
G. Monsieur Darc et Sentinel deviennent des clients
12 À l’automne de 1997 ou au début de 1998, Paul Darc, ancien cadre de Monarch, a communiqué avec M. Strother pour discuter de certaines possibilités. Monsieur Darc étudiait la possibilité de mettre sur pied une entreprise spécialisée dans les crédits d’impôt (par opposition à une entreprise spécialisée dans les abris fiscaux). Monsieur Strother a discuté avec M. Darc de l’exception prévue à l’al. 18.1(15)b). L’idée de M. Darc était de mettre sur pied une entreprise qui s’occuperait à la fois d’abris fiscaux et de crédits d’impôt, subordonnant les abris aux crédits (afin d’assurer que l’entreprise ne contrevienne pas à la règle générale anti‑évitement de la LIR). Selon le plan de M. Darc, les honoraires du studio ne seraient pas conditionnels au succès du film, mais seraient plutôt fixés à 80,1 pour 100.
13 Monsieur Darc a réussi à présenter à M. Strother un plan suffisant pour le convaincre de rédiger une proposition de neuf pages qui a été soumise à Revenu Canada en mars 1998. Bien que le juge de première instance ait tenu pour avéré que, pendant toute l’année 1997 et même après avoir pris connaissance de la proposition de M. Darc, M. Strother croyait honnêtement qu’il n’était plus possible de recourir à l’abri fiscal constitué des SPCAF, M. Strother était manifestement convaincu qu’il valait la peine d’essayer le plan de M. Darc et, loin d’être de cet avis à titre d’avocat désintéressé, il a accepté d’offrir gratuitement ses services pour tenter d’obtenir la décision en échange d’un avantage personnel. Monsieur Strother a ensuite dit à ses coassociés qu’il avait une « option » lui permettant d’acquérir jusqu’à la moitié des actions ordinaires d’une nouvelle société appelée Sentinel Hill Entertainment Corporation (« Sentinel » ou « Sentinel Hill »), société inactive appartenant à M. Darc, mais, en fait, la preuve indique qu’en janvier 1998 il avait convenu avec M. Darc qu’il recevrait 55 pour 100 du premier 2 millions de dollars de profits si la demande de décision en matière d’impôt était accueillie et la moitié par la suite. Les dépenses engagées pour la demande de décision seraient partagées également. Monsieur Strother n’a jamais parlé à Monarch de la possibilité d’une reprise des activités dans le domaine des services de production cinématographique.
H. Sentinel obtient une décision anticipée en matière d’impôt
14 Le 6 octobre 1998, Revenu Canada a rendu en faveur de Sentinel une décision en matière d’impôt fondée sur l’exception aux RDR prévue à l’al. 18.1(15)b). Une autre décision portant sur les préoccupations des studios a été rendue en décembre 1998. À la fin de 1998, Sentinel avait effectué des opérations de production en studio de 260 millions de dollars. Par la suite, Grosvenor Park et Alliance ont obtenu leurs propres décisions et ont repris leurs activités dans le domaine des services de production cinématographique dès septembre 1999.
I. Monarch demeurait une cliente du cabinet Davis et de M. Strother
15 En 1998, M. Strother a rencontré les cadres de Monarch les 15, 21 et 27 janvier, le 19 mai, le 26 juin, le 24 juillet et le 4 août et (par hasard) à la mi‑septembre. Ceux‑ci ont témoigné qu’ils avaient demandé à M. Strother quelles occasions d’affaires pourraient s’offrir à Monarch à la suite des nouvelles règles fiscales. Ils ont dit qu’ils comptaient sur lui pour les informer s’il existait un « moyen de contourner » les RDR, qui leur permettrait de reprendre leurs activités dans le domaine des SPCAF. En contre‑interrogatoire, M. Cheikes a déclaré ce qui suit :
[traduction]
Q. Et permettez‑moi de penser, Monsieur, qu’en fait vous n’avez pas — Monarch ne s’est pas adressée à M. Strother et au cabinet Davis pour leur demander de trouver un moyen de modifier la structure. N’est‑ce pas exact, Monsieur?
R. Non, ce n’est pas exact. Comme je vous l’ai dit, ce qui s’est passé c’est que Monarch avait conclu une entente générale selon laquelle elle était représentée par Davis & Company, que, pour nous, l’une des fonctions principales du cabinet d’avocats était de trouver un moyen de contourner la loi de l’impôt si elle était changée. Lorsque la loi de l’impôt a été changée et qu’on nous a dit en 1996, novembre 96, qu’il n’y avait absolument aucun moyen de la contourner, nous avons suivi le conseil de M. Strother de faire pression sur le gouvernement, d’essayer d’obtenir une exception et de tenter de nouveau de faire consacrer des droits acquis. Mais il nous a dit, et nous nous sommes entièrement fiés à son avis juridique, qu’il n’y avait aucun moyen de contourner les règles. Bien que notre emploi ait toujours tenu, les directives générales étaient, s’il existe un moyen, M. Strother, si vous le connaissez maintenant, si vous le trouvez dans le futur, c’est ce que vous devez faire pour nous. Trouvez une façon de contourner tout changement apporté à la loi. C’était implicite au début, probablement pas encore explicite à ce moment‑là, mais c’était clairement la principale raison pour laquelle on a retenu les services de Davis & Company et de Rob Strother pour notre entreprise. [Je souligne.]
(d.i. Monarch, vol. 1, p. 84)
Lors de son témoignage en interrogatoire principal, M. Strother a affirmé ceci :
[traduction]
R. Et je pense que nous avons eu une discussion générale, dont je conserve très peu de souvenirs, qui sont je suppose maintenant ranimés à cause du présent litige, et je pense qu’il y a eu une rencontre avec M. Knutson sur ce que nous ferions maintenant, au cours de laquelle nous avons parlé de certaines des choses que, comme j’ai dit plus tôt, nous avions en quelque sorte mises en veilleuse, alors que son entreprise était en train de fermer et qu’il était préoccupé par ce genre de choses. [Je souligne.]
(d.a. M. Strother, p. 94)
Dans son mémoire, M. Strother insiste sur la conclusion suivante du juge de première instance :
[traduction] . . . MM. Knutson et Cheikes ne consultaient pas M. Strother pour obtenir un avis sur les règles qui avaient mis fin à leurs activités relatives aux abris fiscaux ni pour étudier la possibilité de poursuivre de quelque façon ces activités. Ils n’avaient aucune raison de le faire et ne s’attendaient pas à recevoir des conseils à cet égard. [Italiques dans l’original omis; par. 24]
16 Tout au long de 1998 et au début de 1999, le cabinet Davis a continué à travailler pour Monarch sur des questions en suspens concernant des opérations en matière de services de production cinématographique terminées à la fin d’octobre 1997, ainsi qu’à accomplir pour la société d’autres tâches générales. De 1998 à janvier 1999, le cabinet Davis a réclamé à Monarch des honoraires d’avocat de plus de 98 000 $.
J. Monsieur Strother ne divulgue que partiellement au cabinet Davis son entente parallèle avec M. Darc
17 Le 4 août 1998, M. Strother a écrit une note de service au comité de gestion du cabinet Davis concernant un risque de conflit d’intérêts résultant du fait d’agir à la fois pour Monarch et pour Sentinel et M. Darc. Il a dit que les perspectives d’avenir de Sentinel étaient très hypothétiques et incertaines. Il a déclaré avoir rencontré M. Darc à plusieurs reprises, à la fin de l’automne de 1997, pour discuter de la possibilité de constituer une société qui effectuerait des opérations en matière de services de production cinématographique (bien qu’il ait affirmé, lors de l’interrogatoire préalable, qu’il n’y a pas eu de rencontre avant 1998). La note mentionnait, de façon inexacte, que M. Strother disposait uniquement [traduction] « d’une option d’achat d’au plus 50 % des actions ordinaires » de Sentinel Hill (je souligne). Monsieur Strother a aussi décrit une conversation avec un représentant de la Law Society of British Columbia qui lui a permis d’apprendre que, en raison de son intérêt financier dans Sentinel, il [traduction] « pouvait y avoir violation technique » du chapitre 7 du Professional Conduct Handbook (Code de déontologie) de la Law Society, qui prévoit :
[traduction]
1. Sauf disposition contraire du code, l’avocat doit s’abstenir de fournir des services juridiques à un client à l’égard de questions dans lesquelles :
a) il a un intérêt financier direct ou indirect, ou
b) une autre personne, y compris un parent, partenaire, employeur, employé, associé ou ami, a directement ou indirectement un intérêt financier dont il serait raisonnable de s’attendre à ce qu’il influe sur son jugement professionnel.
2. L’avocat doit s’abstenir de fournir des services juridiques à un client avec qui ou dans lequel lui‑même ou une autre personne, y compris un parent, partenaire, employeur, employé, associé ou ami, a un intérêt financier ou un intérêt en tant que membre dont il serait raisonnable de s’attendre à ce qu’il influe sur son jugement professionnel.
L’associé directeur général du cabinet Davis, Douglas Buchanan, a informé M. Strother qu’il ne serait pas autorisé à détenir quelque participation que ce soit dans Sentinel. Monsieur Strother n’a remis à M. Buchanan aucune copie de l’entente du 30 janvier.
K. Monsieur Strother quitte le cabinet Davis
18 Le 31 mars 1999, M. Strother a démissionné de son poste dans le cabinet Davis. En avril, il s’est joint à M. Darc en tant que titulaire de la moitié des actions de Sentinel. Les deux hommes ont embauché Bradley Sherman comme consultant et coordonnateur des ventes. (Jusqu’en 1997, M. Sherman avait été l’âme dirigeante de Grosvenor Park.) Monsieur Sherman et son associé, Kenneth Gordon, ont acquis des participations dans un nouvel instrument, Sentinel Hill Ventures Corporation, qui appartenait à parts égales mais indirectement à MM. Strother, Darc, Sherman et Gordon. À la suite d’une autre affiliation, les promoteurs ont créé Sentinel Hill Alliance Atlantis Equicap Limited Partnership (« SHAAELP ») qui est devenue l’entité principale faisant la promotion des activités commerciales de Sentinel Hill‑Alliance en 2000 et 2001.
19 Lorsque le Parlement a finalement mis fin aux opérations tardives en matière de services de production cinématographique en apportant des modifications supplémentaires à la LIR en septembre 2001, Sentinel et ses entreprises connexes avaient effectué des opérations de plus de quatre milliards de dollars qui avaient généré des profits de près de 130 millions de dollars. Messieurs Darc et Strother avaient réalisé ensemble des profits totalisant plus de 64 millions de dollars. Le cabinet Davis a agi pour le compte de SHAAELP pendant tout ce temps et a touché des honoraires de plus de neuf millions de dollars.
L. Monarch met fin à sa relation avec le cabinet Davis
20 Monarch a entendu parler de la décision fiscale obtenue par Sentinel environ quatre mois après qu’elle eut été rendue. Ni M. Strother ni personne d’autre du cabinet Davis n’en avait fait mention. Se sentant trahie, Monarch a immédiatement mis fin à sa relation avec le cabinet Davis et a menacé d’intenter une action contre MM. Strother et Darc. Monarch n’a jamais repris ses activités dans le domaine des services de production cinématographique bien qu’elle ait fait des démarches préliminaires à cet égard avec l’aide d’un autre cabinet d’avocats. Elle a cessé ces démarches au milieu de 2001 lorsqu’elle a appris que le gouvernement comptait apporter d’autres modifications à la LIR pour éliminer définitivement ces abris, ce que le Parlement a fait à la fin de 2001.
II. Questions
21 À la lumière de ces faits, les questions suivantes se posent :
1. Monsieur Strother ou le cabinet Davis, ou les deux à la fois, ont‑ils manqué à une obligation fiduciaire envers Monarch en acceptant M. Darc/Sentinel comme nouveau client?
2. Monsieur Strother a‑t‑il manqué à une obligation fiduciaire envers Monarch en acceptant d’avoir un intérêt financier personnel dans Sentinel et, dans l’affirmative, le cabinet Davis est‑il responsable de ce manquement?
3. Monsieur Strother a‑t‑il erronément utilisé pour son propre bénéfice ou celui de Sentinel des renseignements confidentiels appartenant à Monarch?
4. Si l’une ou plus d’une des questions qui précèdent est tranchée en faveur de Monarch, quels recours peuvent être exercés contre M. Strother ou le cabinet Davis, ou contre les deux à la fois, et les diverses entités qui, le cas échéant, ont profité du manquement depuis 1998?
III. Historique des procédures judiciaires
A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique (2002), 26 B.L.R. (3d) 235, 2002 BCSC 1179
22 Le juge Lowry a rejeté l’action de Monarch. Bien que la relation entre Monarch et M. Strother ait été de nature fiduciaire, le devoir de conseil de M. Strother était régi par les conditions expresses ou implicites du mandat. L’avocat était seulement tenu d’agir dans l’intérêt de Monarch à l’égard des conseils pour lesquels on avait retenu ses services.
23 Le juge Lowry a fait remarquer que la portée du mandat du cabinet Davis selon l’entente de 1996‑1997 était suffisamment large pour obliger M. Strother à rester informé et à garder Monarch informée de toute évolution de la loi qui, selon lui, aurait une incidence sur la capacité de Monarch de continuer à faire la promotion d’investissements dans les SPCAF. Il a conclu que l’avis que M. Strother a donné à Monarch, selon lequel il n’avait pas de solution technique à proposer et que, même s’il pouvait en trouver une, il n’estimait pas pouvoir obtenir une décision anticipée en matière d’impôt, reflétait effectivement l’opinion qu’il a eue pendant toute l’année 1997. Le point de vue pessimiste de M. Strother concordait avec celui des concurrents de Monarch et de leurs conseillers fiscaux. Le juge Lowry a conclu qu’en 1997 M. Strother avait donné à Monarch tous les conseils concernant les RDR et leurs conséquences sur les activités de la société qu’il était requis de donner aux termes du mandat du cabinet Davis en 1997. Toutefois, il a aussi conclu qu’à [traduction] « la fin de 1997 », lorsque « les gens de Monarch se sont adressés à M. Strother pour obtenir des idées sur ce qu’ils pourraient, le cas échéant, faire [. . .] [M.] Strother a indiqué que d’autres occasions d’affaires donnant droit à une aide fiscale pouvaient être examinées. On a pris la décision d’attendre à [1998] pour faire cet examen » (par. 96).
24 En 1998, le mandat du cabinet Davis était nettement différent de celui de 1997. Le cabinet Davis n’avait plus d’obligation contractuelle d’agir exclusivement pour le compte de Monarch. Le juge Lowry a conclu qu’après 1997 M. Strother devait donner des conseils à Monarch uniquement si celle‑ci les sollicitait expressément et s’il acceptait de les lui donner. Monsieur Strother n’était, en aucun cas, tenu de divulguer des renseignements de nature concurrentielle au sujet du fondement de la demande de décision anticipée en matière d’impôt présentée par Sentinel Hill. Monsieur Strother pouvait être consulté par M. Darc en janvier 1998, et le cabinet Davis était libre d’agir par la suite pour le compte de Sentinel.
25 Le juge Lowry a fait remarquer que les avocats ne demeurent généralement pas tenus de modifier, à la suite d’un changement de circonstances, l’avis qu’ils ont donné dans le cadre d’un mandat terminé, pourvu que cet avis ait été juste au moment où il a été donné. Le juge Lowry a conclu qu’en 1998 M. Strother n’était pas tenu de conseiller Monarch sur la façon dont l’exception prévue à l’al. 18.1(15)b) pourrait être utilisée dans un régime de services de production cinématographique. De plus, ni M. Darc ni M. Strother n’a manqué à son devoir de confidentialité envers Monarch. Cette dernière n’avait pas établi que sa structure financière était confidentielle. En ce qui concerne la documentation relative aux opérations, le juge Lowry a décidé que les avocats ont le droit d’utiliser la documentation qu’ils ont préparée dans le cadre d’un mandat antérieur pourvu que, ce faisant, ils ne divulguent pas des renseignements qui sont gardés confidentiellement par le client pour lequel ils l’ont initialement préparée. Le juge Lowry n’a pas estimé que Monarch avait établi qu’elle avait droit au remboursement des honoraires versés au cabinet Davis.
B. Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Newbury, Hall et Oppal) (2005), 38 B.C.L.R. (4th) 159, 2005 BCCA 35 (« C.A.C.‑B. no 1 »)
26 L’appel a été accueilli en partie.
27 La cour a conclu que M. Strother avait manqué à son devoir de loyauté en l’espèce et que, même si on retenait les conclusions de fait tirées par le juge de première instance, le rejet des demandes de Monarch visant l’avocat ne pouvait être maintenu. Monsieur Strother était de deux manières en situation de conflit — conflit de devoirs envers deux de ces clientes, Monarch et Sentinel, et conflit d’intérêts entre lui‑même et Monarch, qui a été sa cliente jusqu’en 1998 inclusivement.
28 La juge Newbury a souligné que, même si l’entente concernant l’exclusivité et les honoraires était expirée à la fin de 1997, la relation avocat‑client liant Monarch et le cabinet Davis se poursuivait, en l’absence de négociation d’une nouvelle entente écrite. La relation prenait désormais la forme plus courante qui existe entre une société cliente et un cabinet d’avocats : Monarch consultait au besoin sur diverses questions et M. Strother donnait des conseils, ou aidait des collègues à le faire selon leur expertise, et facturait ses services selon le tarif horaire habituel du cabinet.
29 Quand Monarch a demandé [traduction] « ce qui pourrait être fait », elle avait droit à une réponse honnête et complète, peu importe que M. Strother ait également travaillé pour un autre client relativement à des activités de SPCAF. Le fait que Monarch n’ait pas expressément posé de questions au sujet de l’al. 18.1(15)b) ou n’ait pas tenté à maintes reprises de se faire confirmer que M. Strother n’avait pas encore pris connaissance de la possibilité d’apporter une « solution technique » n’a pas eu pour effet de libérer celui‑ci de son obligation de répondre avec franchise.
30 Selon la juge Newbury, le juge de première instance a aussi commis une erreur de droit en concluant que M. Strother n’avait aucune obligation d’informer Monarch de la possibilité de reprendre la consortialisation relative aux SPCAF ou de demander conseil ailleurs. Dès que MM. Strother et Darc eurent conclu leur entente en janvier 1998, M. Strother était en situation de conflit personnel — peu importe que son droit aux « profits » ou aux « actions » ait été instantané ou conditionnel à l’obtention d’une décision. Il était dans son intérêt personnel de s’assurer que Monarch continue d’ignorer ce qu’il savait, c’est‑à‑dire qu’une « solution technique » fondée sur l’al. 18.1(15)b) était possible.
31 La juge Newbury a conclu, [traduction] « [a]près mûre réflexion », que M. Strother était « tenu de rendre compte à Monarch de tous les bénéfices, profits, intérêts et avantages qu’il a[vait] reçus ou qu’il pourra[it] dorénavant avoir le droit de recevoir, directement ou indirectement [. . .], des entités Sentinel Hill ou par l’intermédiaire de celles‑ci, et de les lui restituer » (par. 61). Elle a ordonné un renvoi en ce sens. Elle a de plus déclaré M. Strother, les entités Sentinel Hill et d’autres défenderesses qui lui appartenaient ou qu’il contrôlait fiduciaires par interprétation en faveur de Monarch à l’égard des profits, intérêts et bénéfices en cause. Outre la reddition de compte déjà ordonnée, il ne convenait pas d’imputer une responsabilité directe aux entités Sentinel Hill.
C. Décision supplémentaire (les juges Newbury, Hall et Levine) (2005), 44 B.C.L.R. (4th) 275, 2005 BCCA 385 (« C.A.C.‑B. no 2 »)
32 En ce qui concerne la responsabilité du fait d’autrui du cabinet Davis, la juge Newbury a affirmé qu’en général l’equity ne requiert pas qu’on ordonne une reddition de compte ou une restitution par une personne innocente qui n’a tiré aucun profit de l’acte fautif. En définitive, elle a rejeté la demande de Monarch visant à obliger le cabinet Davis à rendre compte, conjointement et solidairement avec M. Strother, des profits et bénéfices que ce dernier a reçus ou doit recevoir de Sentinel Hill. Elle a toutefois jugé que des considérations différentes s’appliquaient à la demande de Monarch visant à obliger le cabinet Davis à restituer les profits sous forme d’honoraires d’avocat qu’il a réalisés en fournissant à Sentinel Hill des services incompatibles avec l’obligation qu’il avait envers sa cliente initiale, Monarch. Bien qu’il ne se soit pas avéré que les associés du cabinet étaient au courant du conseil que donnait M. Strother, ils ont été jugés responsables du fait d’autrui. Par conséquent, la juge Newbury a ordonné que le cabinet d’avocats rende compte des profits qu’il avait réalisés à partir du 1er janvier 1998 en agissant pour le compte de Sentinel Hill contrairement à son obligation envers Monarch, et qu’il restitue ces profits.
33 La Cour d’appel a rejeté l’appel que Monarch a interjeté contre le rejet par le juge de première instance de sa demande de remboursement des honoraires (quelque 5,6 millions de dollars) qu’elle a versés au cabinet Davis entre 1993 et 1999. La cour a cependant ordonné que le cabinet Davis rembourse à Monarch tous les honoraires (excluant les débours) que celle‑ci lui a versés depuis le 1er janvier 1998.
IV. Analyse
34 Lorsqu’un client retient les services d’un avocat, la portée du mandat de l’avocat est déterminée par contrat. Il appartient aux parties de déterminer le nombre, petit ou grand, des services que l’avocat devra fournir, ainsi que les autres conditions du contrat. La relation avocat‑client ainsi créée est cependant assortie de certaines responsabilités fiduciaires imposées en droit. Le mémoire du cabinet Davis le précise avec justesse :
[traduction] La source de l’obligation est non pas le mandat lui‑même, mais toutes les circonstances (y compris le mandat) qui créent un rapport de confiance dont découlent des devoirs de loyauté et de transparence. [par. 95]
Les violations du mandat ne constituent pas toutes un manquement à une obligation fiduciaire. Par contre, les obligations fiduciaires établissent les paramètres à l’intérieur desquels l’avocat fournit ses services et peuvent inclure des obligations qui vont au‑delà de ce que les parties ont expressément négocié. Ce domaine du droit repose sur la nécessité de maintenir l’intégrité de l’administration de la justice : Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235, p. 1243 et 1265. « [I]l est primordial de préserver la confiance du public dans cette intégrité » : R. c. Neil, [2002] 3 R.C.S. 631, 2002 CSC 70, par. 12.
35 Les responsabilités fiduciaires incluent le devoir de loyauté — comportant l’obligation d’éviter les conflits d’intérêts — qui est énoncé dans la jurisprudence et qui ressort des Rules of Practice of The Law Society of British Columbia. Comme feu le juge Michel Proulx et David Layton l’ont affirmé, [traduction] « [l]e leitmotiv en matière de conflit d’intérêts est le devoir général de loyauté » : Ethics and Canadian Criminal Law (2001), p. 287.
36 En raison de l’augmentation de la taille des cabinets d’avocats et de la diminution de leur nombre, les cours ont de plus en plus été appelées, au cours des dernières années, à examiner les demandes de clients qui alléguaient que leurs avocats étaient en situation de conflit d’intérêts. Il arrive qu’un cabinet d’avocats soit la victime innocente d’un feu croisé entre deux ou plusieurs clients. L’allégation de conflit est parfois fondée sur des raisons purement stratégiques, pratique condamnable critiquée dans l’arrêt Neil, aux par. 14‑15, et facteur qu’une cour doit prendre en considération pour déterminer quelle réparation, s’il y a lieu, doit être accordée : De Beers Canada Inc. c. Shore Gold Inc. (2006), 278 Sask. R. 171, 2006 SKQB 101; Dobbin c. Acrohelipro Global Services Inc. (2005), 246 Nfld. & P.E.I.R. 177, 2005 NLCA 22. Cependant, il arrive que ce soit l’avocat lui‑même qui crée le dilemme. En l’espèce, la situation du cabinet était compromise par le conflit personnel d’un avocat (M. Strother) qui, contrairement aux directives de l’associé directeur général du cabinet Davis, avait conclu un contrat lui conférant un intérêt financier personnel dans l’un de ses clients (Sentinel), dont il a privilégié les intérêts au détriment de ceux d’un autre client (Monarch) qui intente maintenant une action en indemnisation. Monarch invoque à cet égard l’affirmation bien connue entérinée par le professeur Waters, selon laquelle
[traduction] [l’]autre personne (le bénéficiaire) a le droit de s’attendre à ce que le fiduciaire ne se préoccupe que de ses intérêts à elle, jamais de ses intérêts à lui.
(D. W. M. Waters, « The Development of Fiduciary Obligations », dans R. Johnson et autres, dir., Gérard V. La Forest at the Supreme Court of Canada, 1985‑1997 (2000), 81, p. 83)
Voir notamment l’arrêt Canadian Aero Service Ltd. c. O’Malley, [1974] R.C.S. 592. Cette idée a été reprise au sujet des avocats dans l’arrêt Neil, par. 24 : « La loyauté signifie notamment que l’avocat place les affaires de son client au premier rang, en priorité sur ses propres affaires. » C’est pour cette raison que Monarch a eu gain de cause devant la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique.
37 Robert Strother se pourvoit devant notre Cour. Il estime n’avoir manqué à aucune obligation fiduciaire envers Monarch. Il soutient que, dès que l’entente d’« exclusivité » a expiré à la fin de 1997, le cabinet Davis et lui étaient libres de prendre de nouveaux clients qui cherchaient à exploiter ce qu’il restait du marché des services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale. Il fait valoir que le jugement de la Cour d’appel donne au lecteur l’impression qu’il [traduction] « attendait que le temps passe » pour commencer à travailler avec M. Darc et Sentinel dès que la clause d’exclusivité en faveur de Monarch serait expirée (mémoire de M. Strother, par. 25). Je ne crois pas que la Cour d’appel ait souscrit à cette théorie du complot. Elle a mis l’accent, comme cela devrait être fait, sur le mandat de 1998. Monsieur Strother estime qu’en 1998 il n’était pas tenu (à moins qu’on lui en fasse expressément la demande) de rectifier l’avis donné à Monarch en 1997 (qu’il croyait être juste au moment où il l’a donné), selon lequel il n’avait « pas de solution » pour contrer les mesures gouvernementales destinées à mettre fin aux abris fiscaux concernant les services de production cinématographique. La page avait tourné au moment où l’année 1997 avait pris fin et où l’année 1998 avait commencé, et M. Strother estimait que ni Davis, en tant que cabinet, ni lui‑même, en tant qu’associé du cabinet, n’avait envers Monarch une obligation fiduciaire susceptible d’engager une responsabilité envers cette dernière.
38 Pour sa part, le cabinet Davis souscrit aux moyens d’appel invoqués par M. Strother, mais prend ses distances à l’égard des conséquences des liens financiers personnels de M. Strother avec M. Darc et Sentinel, liens que son associé directeur général lui avait expressément interdit d’avoir en août 1998.
A. La portée du mandat de 1998
39 La portée du mandat que Monarch a confié au cabinet Davis en 1998 est cruciale en l’espèce. Le cabinet Davis reconnaît [traduction] « que le devoir de loyauté indéfectible de l’avocat envers son client résultait de la nature fiduciaire de la relation avocat‑client, mais que ce devoir “[. . .] peut devoir être façonné par les conditions de la relation contractuelle” » (mémoire du cabinet Davis, par. 80, citant l’arrêt Hilton c. Barker Booth and Eastwood, [2005] 1 All E.R. 651 (H.L.)). Au paragraphe 30 de l’arrêt Hilton, lord Walker a précisé sa pensée :
[traduction] Quant à cette question de la responsabilité, les deux parties ont accepté que l’affaire soit traitée comme une action pour inexécution de contrat. Cependant, le contenu de l’obligation contractuelle de BBE, dans la mesure où il est pertinent en l’espèce, tient au rapport de confiance entre les parties.
40 Dans le cas qui nous occupe, la demande résulte aussi du « rapport de confiance entre les parties », mais l’affaire est plaidée comme un manquement au devoir fiduciaire de loyauté plutôt que comme une inexécution de contrat. Les conclusions de fait cruciales que le juge de première instance a tirées au sujet de la portée du mandat sont notamment les suivantes :
[traduction] En 1998, les échanges entre M. Strother et Monarch ont été très limités mais, à la suite des suggestions qu’il avait faites en 1997 au sujet de la possibilité d’examiner s’il existait d’autres occasions d’affaires donnant droit à une aide fiscale, il a été consulté dans une certaine mesure par MM. Knutson et Cheikes.
. . .
À la fin de 1997, les gens de Monarch se sont adressés à M. Strother pour obtenir des idées sur ce qu’ils pourraient, le cas échéant, faire des ressources de l’entreprise compte tenu du fait qu’elle avait mis fin à ses activités de financement exonéré d’impôt et d’investissement dans des services de production. Monsieur Strother a indiqué que d’autres occasions d’affaires donnant droit à une aide fiscale pouvaient être examinées. [Monsieur Strother] a pris la décision d’attendre à la nouvelle année pour faire cet examen, et c’est ce qui a amené M. Knutson, puis M. Cheikes, à consulter M. Strother en 1998. [Je souligne; par. 32 et 96.]
Lorsqu’un mandat n’est pas consigné par écrit (comme c’est le cas du mandat de 1998 en l’espèce) et qu’aucune exclusion n’est convenue, comme c’est le cas en l’espèce, la portée du mandat peut être ambiguë. Dans une telle situation, la cour ne devrait pas s’efforcer de dissiper les ambiguïtés d’une manière favorable à l’avocat, au détriment du client. Dans la présente affaire, le mandat consistait, comme c’était le cas depuis des années, à trouver des « occasions d’affaires donnant droit à une aide fiscale ». Il ne consistait pas à vendre un immeuble de bureaux, à rédiger un contrat d’informatique ou à fournir d’autres services juridiques n’ayant aucun rapport avec le conseil donné antérieurement. Le juge de première instance a innocenté M. Strother en mettant l’accent sur l’intérêt de Monarch dans « d’autres » occasions d’affaires, mais il est évident que Monarch n’a envisagé « d’autres » occasions d’affaires que parce que M. Strother avait exprimé l’avis catégorique que le secteur des services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale, dans lequel il donnait des conseils lucratifs à Monarch depuis 1993, était clairement au point mort.
41 À l’instar de la Cour d’appel, j’estime que le juge de première instance a commis une erreur en décrivant de manière si restrictive l’effet juridique de sa conclusion factuelle que le mandat portait sur des occasions d’affaires donnant droit à une aide fiscale, qu’il s’agisse ou non d’autres occasions d’affaires. (En fait, M. Strother estime que ce qu’il cherchait pour le compte de Sentinel en 1998 était une autre occasion d’affaires donnant droit à une aide fiscale et non le même mécanisme de SPCAF qu’il avait qualifié de chose du passé en 1997.) Monarch était depuis longtemps une cliente importante du cabinet Davis. Elle était, depuis des années, la principale cliente de M. Strother. L’entreprise se spécialisait dans la commercialisation de mécanismes fiscaux dont le succès dépendait de l’expertise de M. Strother en matière de moyens de [traduction] « contourner les règles » (pour reprendre l’expression de M. Cheikes (C.A.C.‑B. no 1, par. 14). Le mémoire de M. Strother met l’accent sur des distinctions subtiles entre crédits d’impôt, abris fiscaux et ainsi de suite (par. 24), mais je ne crois pas que l’on puisse ou doive analyser aussi minutieusement ce mandat verbal.
42 Je ne peux pas non plus souscrire à l’opinion de la Juge en chef lorsqu’elle qualifie ainsi l’obligation juridique découlant du mandat de 1998 :
Ce n’est que si Monarch avait expressément demandé à M. Strother de la conseiller au sujet de nouvelles possibilités d’abri fiscal dans le domaine cinématographique et si celui-ci avait accepté de le faire que M. Strother aurait pu être tenu de donner de tels conseils à Monarch, ce qui l’aurait placé en situation de conflit d’intérêts avec Sentinel Hill. [par. 145]
Les affaires de Monarch en matière fiscale allaient mal et M. Strother était toujours son avocat fiscaliste. Il existait un « rapport de confiance » soutenu. Monarch traitait avec des conseillers professionnels et non avec des vendeurs de voitures usagées ou des prêteurs sur gages, au sujet desquels la population pourrait s’attendre à ce qu’ils appliquent la politique du « on m’a rien demandé, j’ai rien dit » et qui, de ce fait, suscitent collectivement la méfiance. Voilà notamment ce qui différencie une profession d’une occupation quelconque.
43 Sous réserve de considérations de confidentialité pour d’autres clients, j’estime que, si M. Strother savait qu’il existait encore un moyen de continuer de céder à un consortium d’investisseurs canadiens, de manière avantageuse sur le plan fiscal, les dépenses de production cinématographique de studios américains, Monarch avait, en vertu du mandat de 1998, le droit d’être informée que l’avis négatif antérieur de M. Strother ne tenait plus.
44 C’est cette obligation contractuelle qui est entrée en conflit avec l’intérêt financier personnel de M. Strother au moment où il a acquis une participation importante dans Sentinel qui, comme l’a fait remarquer la juge Newbury, était un concurrent dans un petit marché où l’expérience démontrait que, même limitée, la concurrence risquait d’entraîner l’effritement rapide d’une part de marché.
B. Violation du mandat de 1998
45 Comme nous l’avons vu, le jugement de première instance repose sur la conclusion qu’en 1998 Monarch n’avait pas expressément posé de questions au sujet de la possibilité d’utiliser de nouveau les abris de type SPCAF. Je conviens avec le juge de première instance qu’un avocat n’est généralement pas tenu de modifier, à la suite d’un changement de circonstances, l’avis qu’il a donné antérieurement. W. M. Estey a analysé cette question dans Legal Opinions in Commercial Transactions (2e éd. 1997), p. 519 :
[traduction] Ainsi, lorsqu’un avis était juste à la date à laquelle il a été donné, mais qu’il devient par la suite erroné en raison d’un changement de la loi ou des faits sur lesquels il était fondé, l’avocat qui l’a donné n’est pas responsable d’avoir omis ultérieurement d’informer la personne à qui l’avis a été donné de l’effet du changement de circonstances.
Le raisonnement qui sous‑tend cette règle générale est qu’un avis juridique est valable à la date à laquelle il est donné, et qu’un avocat est ainsi uniquement tenu de faire preuve de diligence raisonnable lorsqu’il donne un avis fondé sur les circonstances juridiques et factuelles alors existantes. Un client ne peut présumer que l’avis de l’avocat est valable indéfiniment.
46 Il existe cependant des exceptions à cette règle générale. Comme l’a dit la juge Deschamps dans l’arrêt Côté c. Rancourt, [2004] 3 R.C.S. 248, 2004 CSC 58, les « limites du devoir de conseil [d’un avocat] varient selon les circonstances » (par. 6). La question en litige dans la présente affaire n’était pas tant le devoir de modifier un avis donné antérieurement, étant donné que M. Strother avait notamment le devoir de conseiller avec franchise sur toutes les questions pertinentes quant au mandat de 1998 : Neil, par. 19. Il appert que le juge Lowry a tenu compte de cette exception à la règle générale lorsqu’il a affirmé qu’un avocat n’est pas tenu de [traduction] « modifier l’avis qu’il a donné dans le cadre d’un mandat terminé » (par. 121 (je souligne)). En l’espèce, le mandat confié au cabinet Davis par Monarch n’était pas un mandat terminé. Le mandat écrit de 1997 était terminé, mais la relation avocat‑client fondée sur un mandat en cours (quoique plus limité) s’est poursuivie en 1998 et 1999. Comme l’a ajouté la juge Deschamps dans l’arrêt Côté, « le contenu obligationnel de la relation avec un avocat n’est pas nécessairement limité à l’objet du mandat » (par. 6). La méthode de l’arrêt Côté n’est pas compatible avec celle du « on m’a rien demandé, j’ai rien dit » que le juge de première instance a adoptée. Monsieur Strother rencontrait Monarch pour explorer des mécanismes fiscaux et il savait très bien que sa réévaluation du potentiel fiscal des RDR intéresserait énormément Monarch. En tant que condition — qui à défaut d’être explicite (comme le prétend Monarch) était tout au moins sûrement implicite — du mandat de 1998, le devoir de conseiller Monarch obligeait M. Strother et le cabinet Davis à expliquer à Monarch que l’avis antérieur de M. Strother n’était plus valable à la suite de certains événements et devrait être corrigé. En fait, M. Strother a examiné cette question avec un autre associé du cabinet Davis, Rowland K. McLeod, qui a déclaré ce qui suit en contre‑interrogatoire :
[traduction]
R. Je me suis effectivement demandé si on pouvait ou non le dire à Monarch et je suppose que cela signifiait également si on devait lui dire [. . .] Et je me souviens que M. Strother est venu me voir avant de se rendre à une réunion avec M. Knutson [un dirigeant de Monarch] et nous nous sommes demandés si on pouvait dire à Monarch [que l’avis antérieur concernant l’absence de solution avait été donné prématurément], et je me souviens que nous ne nous sommes pas entendus sur ce qui pouvait être fait, et qu’il improviserait [. . .] Il craignait que M. Knutson lui pose la question.
Q. Quand cela s’est‑il produit?
R. C’était, je pense, en juin 1998 [. . .] Nous en avons discuté, mais nous ne sommes arrivés à aucune conclusion. Il s’est rendu à la réunion et m’a dit, plus tard ce jour‑là ou le lendemain, que la question n’avait pas été soulevée. [Je souligne.]
(d.a. cabinet Davis, p. 196)
Monsieur McLeod a ajouté :
[traduction]
R La nature de la, la, la nature de la discussion était qu’il allait rencontrer Monarch. Il craignait que M. Knutson demande s’il y a un moyen de contourner la loi, quel que soit le changement qui y a été apporté. [Je souligne.]
(d.a. cabinet Davis, p. 198)
Le fait que MM. Strother et McLeod aient discuté de la réponse à donner si Monarch posait la bonne question (« y a‑t‑il un moyen de contourner? ») montrait que M. Strother savait que sa nouvelle opinion concernant les possibilités que présentait l’exception de l’al. 18.1(15)b) continuerait probablement d’avoir de l’importance pour Monarch parce que celle‑ci s’adressait encore à lui pour qu’il la conseille sur la façon de reprendre ses activités en matière fiscale qui avaient été réduites à néant. Il va sans dire que M. Strother avait alors tout intérêt à maintenir Monarch dans l’ignorance. En juin 1998, aux termes de l’entente de janvier 1998, il avait droit à 55 pour 100 du premier 2 millions de dollars de profits et à la moitié des profits que Sentinel réaliserait grâce à la reprise des activités dans le secteur des services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale, lequel secteur constituait un petit marché fermé. Plus la concurrence serait faible pour Sentinel, plus M. Strother ferait de l’argent et plus vite il toucherait cet argent.
47 Il est évident que M. Strother ne pouvait partager avec Monarch aucun renseignement confidentiel reçu de M. Darc. Il aurait pu néanmoins informer Monarch que l’avis qu’il lui avait donné antérieurement était trop catégorique, qu’il pouvait toujours exister une façon différente de consortialiser les dépenses relatives aux services de production cinématographique afin d’obtenir des avantages fiscaux, mais que, parce que son changement d’opinion se fondait, en partie du moins, sur des renseignements confidentiels d’un autre client relatifs à une opération qui n’avait rien à voir avec Monarch, il ne pouvait que recommander à cette dernière de consulter un autre cabinet d’avocats. De plus, rien n’excuse M. Strother de ne pas avoir informé Monarch de la décision fiscale favorable au moment où elle est devenue publique en octobre 1998. Il s’est avéré que Monarch n’en a pris connaissance qu’en février ou mars 1999. Je conclus donc que le cabinet Davis et M. Strother n’ont pas donné avec franchise des conseils juridiques appropriés et ont ainsi violé le mandat de 1998.
48 Si la présente affaire relevait du domaine contractuel, je n’aurais aucune hésitation à déclarer le cabinet Davis et M. Strother coupables d’avoir omis de donner, en toute franchise et en temps utile, les conseils juridiques qu’ils étaient contractuellement tenus de donner dans le cadre de leur mandat de 1998. Cependant, Monarch ne peut obtenir des dommages‑intérêts pour la violation du mandat, parce que — comme l’a conclu le juge de première instance — elle n’a pas établi l’existence de dommages découlant de cette présumée inexécution d’un contrat. Par conséquent, la question à examiner devient celle des obligations fiduciaires.
C. Demande de restitution présentée par Monarch
49 La demande de Monarch vise non pas l’argent qu’elle aurait pu elle‑même gagner si M. Strother lui avait donné un avis différent (qui, selon le juge de première instance, n’était pas étayé par la preuve), mais la restitution par M. Strother, M. Darc, Sentinel et le cabinet Davis de l’argent qu’ils ont effectivement gagné entre 1998 et 2001 en manquant, selon Monarch, aux obligations fiduciaires que M. Strother et le cabinet Davis avaient envers elle.
50 La reddition de compte et la restitution de profits sont des recours en equity et se rapportent à l’argument de Monarch selon lequel M. Strother, M. Darc et le cabinet Davis ont manqué de la manière suivante à leurs obligations fiduciaires :
(1) Le cabinet Davis aurait dû refuser de prendre comme clients M. Darc et Sentinel. Par conséquent, chaque dollar gagné dans le cadre de ce mandat constituait un manquement à une obligation fiduciaire.
(2) Monsieur Strother n’aurait pas dû accepter d’avoir un intérêt financier personnel dans Sentinel. Il ne devrait pas tirer profit de ce conflit d’intérêts et devrait donc restituer les profits que cela lui a permis de réaliser.
À mon avis, seule la demande relative à l’intérêt financier personnel de M. Strother est fondée. C’est cet intérêt personnel qui est entré en conflit avec le devoir fiduciaire de M. Strother d’éviter les conflits d’intérêts dans l’exécution des obligations contractuelles assumées en vertu du mandat de 1998.
1. Le cabinet Davis était libre de prendre M. Darc et Sentinel comme nouveaux clients
51 Monarch soutient (argument qu’a retenu la Cour d’appel) que, même après l’expiration du mandat « d’exclusivité » en 1997, le cabinet Davis était en conflit d’intérêts en agissant pour le compte de M. Darc et de Sentinel en raison de la relation avocat‑client qui existait toujours entre le cabinet et Monarch. Comme l’a récemment fait remarquer la Chambre des lords au sujet des obligations contractuelles conflictuelles, [traduction] « un avocat qui a des obligations conflictuelles envers deux clients ne peut favoriser l’un au détriment de l’autre. [. . .] [L]e fait qu’il [l’avocat] a choisi de se placer dans une situation impossible ne l’exonère pas de toute responsabilité » (Hilton, par. 44). Le même principe s’applique à l’avocat qui se place dans une situation où il a des obligations fiduciaires conflictuelles. En tant que fiduciaire de Monarch, M. Strother devait [traduction] « éviter les situations où il se trouve[rait] en conflit d’intérêts ou celles qui pourraient donner naissance à un conflit d’intérêts » : Ramrakha c. Zinner (1994), 157 A.R. 279 (C.A.), par. 73, cité dans l’arrêt Neil, par. 25. La règle générale existe depuis longtemps, mais je ne crois pas qu’elle empêchait en l’espèce le cabinet Davis et M. Strother d’agir pour le compte de Sentinel. Comme il est précisé dans l’arrêt Neil, par. 15 :
Un élargissement inutile de ce devoir pourrait, tout autant que son atténuation, entraver le bon fonctionnement du système judiciaire. Le problème consiste toujours à déterminer quelles règles sont nécessaires et raisonnables et quel est le meilleur moyen d’atteindre un bon équilibre entre des intérêts divergents.
Cela ne signifie pas que, dans l’arrêt Neil, la Cour préconisait de résoudre au cas par cas les situations de conflit au moyen d’une mise en balance générale des intérêts en cause, méthode dont il serait difficile de prédire l’issue. De même, dans l’arrêt Succession MacDonald, la règle de droit a été établie à la suite d’une évaluation de divers intérêts, notamment à la suite d’un compromis entre la capacité d’un client de retenir les services de l’avocat de son choix et d’autres considérations telle la mobilité professionnelle des avocats. Toutefois, maintenant qu’elle a été établie, la règle de l’arrêt Succession MacDonald — qui interdit de divulguer des renseignements confidentiels — est appliquée comme une règle de « démarcation très nette ». Le droit à la confidentialité du client l’emporte sur le désir de mobilité de l’avocat. Il en va de même pour l’arrêt Neil. La règle de la « démarcation très nette » est le fruit de la mise en balance d’intérêts et non un mécanisme qui donne ouverture à une autre mise en balance interne. Dans l’arrêt Neil, la Cour a précisé ceci (par. 29) :
Cette ligne de démarcation très nette est tracée par la règle générale interdisant à un avocat de représenter un client dont les intérêts sont directement opposés aux intérêts immédiats d’un autre client actuel — même si les deux mandats n’ont aucun rapport entre eux — à moins que les deux clients n’y aient consenti après avoir été pleinement informés (et de préférence après avoir obtenu des avis juridiques indépendants) et que l’avocat ou l’avocate estime raisonnablement pouvoir représenter chaque client sans nuire à l’autre. [En italique dans l’original.]
52 Je partage l’avis de l’avocat de M. Strother lorsqu’il écrit que [traduction] « [l]e mandat confié par Sentinel Hill n’était pas [. . .] “directement opposé” à un “intérêt immédiat” de Monarch ». Au contraire, fait valoir M. Strother, « Sentinel Hill créait une occasion d’affaires que Monarch aurait pu vouloir exploiter » (mémoire de M. Strother, par. 66). Une décision relative à Sentinel qui relancerait les activités de SPCAF, même sous une nouvelle forme, serait indirectement utile à toute entreprise, y compris Monarch, dont les activités consortiales en matière fiscale avaient été réduites à néant par les modifications de la LIR. Pour le cabinet Davis et M. Strother, le fait de représenter Sentinel n’était donc pas « directement opposé » au fait de représenter Monarch, même si les deux mandats concernaient des occasions d’affaires donnant droit à une aide fiscale dans le domaine des services de production cinématographique. Le problème de M. Strother découlait du fait que, malgré le devoir qu’il avait envers un client actuel, Monarch, il avait acquis un intérêt financier personnel important (inconnu du cabinet Davis) dans un autre client, Sentinel, dans des circonstances où il aurait plus de chances de réaliser un profit personnel en gardant Monarch sur la touche. Toutefois, en toute déférence pour la conclusion de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, selon laquelle le cabinet Davis n’était pas libre de prendre comme clients M. Darc et Sentinel, je vais faire les observations qui suivent.
a) Monarch était une cliente actuelle
53 Je partage l’opinion de la juge Newbury selon laquelle l’argumentation a trop porté sur le passage du mandat écrit de 1997 au mandat verbal de 1998. À certains endroits, le juge de première instance a parlé d’un mandat terminé. Il ne s’agit cependant pas d’un cas où un ancien client allègue un manquement au devoir de loyauté, comme dans les affaires Stewart c. Canadian Broadcasting Corp. (1997), 150 D.L.R. (4th) 24 (C. Ont. (Div. gén.)); Credit Suisse First Boston Canada Inc., Re (2004), 2 B.L.R. (4th) 109 (C.V.M.O.), et Chiefs of Ontario c. Ontario (2003), 63 O.R. (3d) 335 (C.S.J.). La question de la loyauté envers un ancien client, qui a été examinée dans l’arrêt Succession MacDonald (mais non dans l’arrêt Neil), soulève des questions complexes, non pertinentes en l’espèce. Monarch était une cliente actuelle et continuait indéniablement d’avoir droit à la loyauté de M. Strother et du cabinet Davis.
b) Représentation de clients ayant des intérêts commerciaux divergents
54 Comme l’ont reconnu le juge de première instance et la juge Newbury, les principes applicables en matière de conflit d’intérêts n’empêchent généralement pas un cabinet d’avocats ou un avocat de représenter simultanément différents clients qui œuvrent dans le même secteur d’activités ou qui se font concurrence. Aucun différend juridique n’opposait Monarch et Sentinel. Monarch invoque la règle de la « démarcation très nette » énoncée dans l’arrêt Neil, mais (si on fait abstraction, pour l’instant, de l’intérêt financier personnel de M. Strother) aucune preuve convaincante ne justifie l’application de cette règle en l’espèce.
55 Les « intérêts » respectifs des clients qui requièrent la protection du devoir de loyauté concernent la pratique du droit et non la prospérité commerciale. En l’espèce, la présumée « opposition » entre des clients concurrents portait sur des questions commerciales. Cela ne veut pas dire que les intérêts commerciaux ne peuvent jamais être pertinents. L’American Restatement donne l’exemple de deux concurrents commerciaux qui cherchent à retenir les services d’un même cabinet d’avocats relativement à des demandes concurrentes visant un seul permis de radiodiffusion, en d’autres mots une occasion unique. Selon le Restatement, il serait inapproprié d’agir simultanément pour le compte des deux concurrents sans préalablement leur faire part de la situation et obtenir leur consentement, du fait que les deux mandats portent sur le même permis (Restatement (Third) of Law Governing Lawyers, vol. 2, § 121 (2000)). La capacité de l’avocat d’assurer une représentation impartiale est en cause. Toutefois, les conflits commerciaux entre clients qui ne compromettent pas la capacité d’un avocat de défendre correctement les intérêts juridiques des deux clients ne soulèvent généralement pas de problème de conflit. La question de savoir s’il existe un risque réel d’atteinte est une question de fait. À mon sens, ce risque n’aurait pas existé, en l’espèce, si la représentation impartiale requise n’avait pas été compromise par l’intérêt financier personnel non divulgué de M. Strother. Les avocats spécialisés en matière de copropriété déploient la même énergie pour les nombreux entrepreneurs qui se font concurrence dans le même marché de l’habitation; les avocats spécialisés dans le domaine du gaz et du pétrole n’hésitent pas à conseiller des entreprises de prospection pétrolière concurrentes, pourvu évidemment que les renseignements confidentiels d’un client particulier ne soient pas divulgués. En général, rien n’empêche un fiscaliste comme M. Strother d’accepter différents clients qui proposent des arrangements consortiaux fiscaux à la même communauté d’investisseurs, malgré le marché restreint qui existe pour ces services dans le secteur où Sentinel et Monarch étaient en concurrence. En fait, dans certains domaines hautement spécialisés, dans de petites collectivités ou dans d’autres situations où les ressources juridiques sont rares, la preuve permet parfois de présumer que les clients ont consenti au chevauchement de représentation inhérent à une telle pratique du droit : Bolkiah c. KPMG, [1999] 2 A.C. 222 (H.L.), p. 235; Kelly c. Cooper, [1993] A.C. 205 (C.P.). Plus le client est averti, plus il est facile d’inférer l’existence d’un consentement implicite. Ce que l’avocat doit éviter de faire est de maintenir son client dans l’ignorance au sujet de questions qu’il sait pertinentes quant au mandat : Neil, par. 19. Comme le juge Story l’a fait observer il y a presque deux siècles :
[traduction] Personne n’est censé être indifférent à la connaissance de faits qui influent directement sur ses intérêts ou qui ont une incidence sur sa liberté de choisir un avocat. Quand il retient les services d’un avocat, le client a le droit de présumer, si l’avocat ne mentionne rien à cet égard, que celui‑ci n’a aucun engagement qui l’empêche de quelque manière de se consacrer exclusivement à la cause qui lui est confiée, et qu’il n’a aucun intérêt susceptible de compromettre son jugement ou sa loyauté.
(Williams c. Reed, 29 F. Cas. 1386 (1824))
On ne saurait présumer qu’un client a consenti à des conflits dont il ignore l’existence. La prudence exige que l’avocat obtienne un consentement éclairé.
c) Le devoir de loyauté vise la représentation du client
56 Le devoir de loyauté est axé sur la capacité de l’avocat de bien représenter son client, mais il ne se limite pas à l’obligation d’éviter les conflits d’intérêts avec d’autres clients concurrents. La notion de « conflit d’intérêts » a été définie dans l’arrêt Neil comme étant
un risque sérieux que les intérêts personnels de l’avocat ou ses devoirs envers un autre client actuel, un ancien client ou une tierce personne nuisent de façon appréciable à la représentation du client par l’avocat.
(Neil, adoptant, au par. 31, le § 121 de Restatement (Third) of Law Governing Lawyers, vol. 2, p. 244‑245)
57 Dans l’arrêt Hilton, invoqué par le cabinet Davis, la Chambre des lords a jugé que l’omission de divulguer à un client des renseignements préjudiciables (mais non confidentiels) concernant un autre client, dans un cas où le cabinet d’avocats défendeur représentait les deux clients dans le cadre d’une coentreprise, donnait ouverture à une action contractuelle même si, en soi, la qualité du travail juridique effectué n’était pas critiquée. La Chambre des lords a accordé des dommages‑intérêts fondés sur le droit des contrats, mais l’arrêt Martin c. Goldfarb (1998), 41 O.R. (3d) 161 (C.A.), indique que, au Canada, une telle action pourrait également être fondée sur le manquement à une obligation fiduciaire, même en l’absence de conflit entre clients. Dans cette affaire, un avocat ontarien a été condamné à verser des dommages‑intérêts à un client pour le motif qu’il avait manqué à son devoir fiduciaire de franchise en ne révélant pas à ce client qu’il savait que son conseiller d’entreprise avait un casier judiciaire.
58 Des cas exceptionnels ne devraient toutefois pas occulter la principale fonction de la règle de la « démarcation très nette », qui concerne le devoir de l’avocat d’éviter les conflits qui compromettent la représentation respective des intérêts de ses clients concurrents, que ce soit dans le cadre d’un litige ou autrement; voir, par exemple, Waxman c. Waxman (2004), 186 O.A.C. 201 (C.A.).
d) L’effet sur la représentation de Monarch a été « nuisible et appréciable »
59 On brandit le spectre de dossiers inactifs qui moisissent dans le classeur d’un avocat et qui sont soudainement réactivés afin de permettre à un client astucieux d’invoquer l’existence d’un conflit pour des raisons stratégiques. Cependant, les tribunaux sont bien en mesure de refuser d’accorder une réparation à l’égard d’une demande clairement présentée pour des raisons stratégiques. Un conflit entre clients concurrents dans lequel aucun renseignement confidentiel ne risque d’être divulgué peut être réglé d’une manière plus souple que les situations visées par l’arrêt Succession MacDonald, en raison des différentes réparations susceptibles d’être accordées, qui vont de la déclaration d’inhabilité à occuper à la prise de mesures moins draconiennes afin de protéger les intérêts du client plaignant. Dans chaque cas où aucune question de renseignement confidentiel ne se pose, le tribunal devrait se demander s’il existe un risque sérieux que la capacité de l’avocat de représenter correctement le client plaignant soit compromise et, dans l’affirmative, quelles réparations — sans aller jusqu’à la déclaration d’inhabilité à occuper — pourraient permettre d’éviter ce résultat.
60 Il ne fait aucun doute qu’à tout moment pertinent le cabinet Davis et M. Strother avaient avec Monarch la relation avocat‑client [traduction] « actuelle et concrète » justifiant le respect du devoir de loyauté (voir, par exemple, la décision Uniform Custom Countertops Inc. c. Royal Designer Tops Inc., [2004] O.J. No. 3090 (QL) (C.S.J.), par. 54). La possibilité de continuer d’obtenir les conseils fiscaux de M. Strother était importante pour Monarch et constitue le fondement de sa demande.
61 Monsieur Strother se montre indifférent à l’effet que son manquement a eu sur l’intérêt de Monarch (à obtenir des conseils juridiques appropriés). Il a raison de dire que le critère exige que cet effet soit « nuisible et appréciable » (comme le précise la définition de la notion de conflit adoptée dans l’arrêt Neil). Bien qu’il suffise de démontrer l’existence d’un risque (plutôt que d’une probabilité) d’effet nuisible, cette possibilité doit être davantage qu’une simple hypothèse (voir la décision de Guzman c. de la Cruz, [2004] B.C.J. No. 72 (QL), 2004 BCSC 36, par. 27). Pour les raisons exposées précédemment, ce critère est respecté en l’espèce. Une fois établie l’existence de l’intérêt financier personnel de M. Strother dans Sentinel, il appartenait à M. Strother, et non à Monarch, de démontrer l’absence d’effet nuisible appréciable sur l’intérêt qu’avait Monarch à recevoir des conseils juridiques appropriés en temps utile (Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36).
e) Le désir de Sentinel de retenir les services de l’avocat de son choix était aussi un facteur important
62 La preuve a démontré que peu d’autres cabinets étaient en mesure d’offrir l’expertise de M. Strother. Paul Darc de Sentinel avait pendant des années accompli un travail fructueux avec le cabinet Davis et M. Strother. Notre système juridique, dont la complexité atteint peut‑être son apogée dans la LIR, repose sur la capacité des gens ayant des besoins juridiques d’avoir accès à ce qu’ils considèrent comme les meilleurs conseils juridiques qu’ils puissent obtenir. La capacité de Sentinel d’obtenir les conseils du cabinet Davis et de M. Strother en tant qu’avocat de son choix est un facteur important (Succession MacDonald, p. 1243; R. c. Speid (1983), 43 O.R. (2d) 596 (C.A.); Coutu c. Jorgensen (2004), 202 B.C.A.C. 67, par. 31; Neil, par. 13). Elle ne l’emporte pas sur l’exigence d’éviter les conflits d’intérêts, mais elle demeure néanmoins un facteur important.
2. La difficulté de représenter Monarch découlait d’un conflit de M. Strother et non d’un conflit du cabinet Davis
63 Le cabinet Davis n’était pas conscient de ce que faisait M. Strother et n’avait aucune raison de croire que le mandat de Sentinel empêcherait de représenter correctement Monarch.
64 La Cour d’appel a retenu pour le motif suivant l’argument de Monarch selon lequel M. Strother et le cabinet Davis n’étaient pas libres de prendre pour clients M. Darc et Sentinel :
[traduction] En l’espèce, M. Strother aurait dû dire à M. Darc qu’il « ne pouvait pas accepter ce mandat ». Son omission de le faire signifie qu’il ne pouvait être franc avec sa cliente actuelle, Monarch, à l’égard d’une question au sujet de laquelle il avait donné un avis clair et non équivoque. Pour protéger la confidentialité de son autre client, M. Darc (et les sociétés Sentinel Hill) se devait alors d’« éviter » de donner à Monarch les conseils qu’il lui donnerait normalement.
(C.A.C.‑B. no 1, par. 25)
65 Avec égards pour l’opinion contraire, je crois que cette conclusion confère à l’interdiction une portée trop large. De façon générale, le cabinet Davis et M. Strother étaient libres de prendre M. Darc et Sentinel comme nouveaux clients dès l’expiration de leur entente d’« exclusivité » avec Monarch à la fin de 1997. Les cabinets d’avocats règlent habituellement avec succès les questions de confidentialité. Monsieur Strother aurait pu gérer la relation avec les deux clients comme le font d’autres avocats spécialisés, c’est‑à‑dire en donnant des conseils juridiques d’une manière franche tout en évitant de divulguer les aspects confidentiels des activités de l’autre client. Si les deux clients sont si inextricablement liés qu’il est impossible de donner un conseil juridique, il est alors évident que le devoir de respecter la confidentialité l’emporte, mais rien en l’espèce ne justifie le silence astucieux de M. Strother. Celui‑ci a accepté de prendre Sentinel comme nouvelle cliente et le cabinet Davis n’avait aucune raison de penser que M. Strother et ses collègues ne pourraient pas conseiller adéquatement les deux clients.
3. Monsieur Strother n’était pas libre d’acquérir un intérêt financier personnel dans l’entreprise Darc/Sentinel
66 Le juge de première instance a conclu que M. Strother avait accepté de solliciter la décision fiscale pour le compte de Sentinel en échange d’une part des profits qui seraient réalisés par Sentinel si la décision demandée était obtenue :
[traduction] M. Strother a préparé gratuitement la demande de décision en échange de quoi M. Darc acceptait que M. Strother touche une part égale (55 pour 100 du premier 2 millions de dollars) [et la moitié par la suite] des profits réalisés grâce à une option d’achat d’actions, si la décision souhaitée était accordée. Les dépenses liées à la demande seraient supportées en parts égales. . .
. . .
. . . M. Strother a accepté de solliciter pour lui une décision anticipée en matière d’impôt et, comme nous l’avons vu, de préparer gratuitement la demande en échange d’une part égale des profits qui pourraient être réalisés en définitive. [par. 23 et 57]
67 Monsieur Strother avait au moins un intérêt constitué d’une « option » dans Sentinel du 30 janvier jusqu’en août 1998 tout au moins (lorsque le cabinet Davis lui a demandé de renoncer à tout intérêt). Cela s’est passé pendant une période cruciale où Monarch s’adressait à M. Strother pour obtenir des conseils sur les occasions d’affaires donnant droit à une aide fiscale qui pouvaient se présenter. La nature précise de l’intérêt financier que M. Strother a possédé dans Sentinel entre août 1998 et le 31 mars 1999 (date à laquelle M. Strother a quitté le cabinet Davis) n’est pas claire, mais quel qu’il puisse avoir été, cet intérêt a grandement porté fruits au cours des mois qui ont suivi. Le problème tient non pas à ce que Sentinel et Monarch étaient des concurrentes potentielles, mais plutôt au fait que M. Strother a aligné son intérêt financier personnel sur la réussite de Sentinel. En acquérant un intérêt financier direct et important dans une cliente (Sentinel) qui cherchait à accéder au marché très restreint des services de production cinématographique dont une autre cliente (Monarch) avait déjà occupé une part importante, M. Strother a fait entrer son intérêt financier personnel en conflit avec son devoir envers Monarch. Ce conflit compromettait le devoir de M. Strother de représenter « avec zèle » les intérêts de Monarch (Neil, par. 19), problème aggravé par son manque de « franchise » envers Monarch sur des « questions pertinentes quant au mandat » (ibid.), c’est‑à‑dire son propre intérêt financier divergent : Nocton c. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932 (H.L.); R. c. Shamray (2005), 191 Man. R. (2d) 55, 2005 MBQB 1, par. 42‑43; R. c. Henry, [1990] A.Q. no 1629 (QL) (C.A.). Voir, de façon générale, R. F. Devlin et V. Rees, « Beyond Conflicts of Interest to the Duty of Loyalty : from Martin v. Gray to R. v. Neil » (2005), 84 R. du B. can. 433.
68 Comme nous l’avons vu, le secteur des services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale était très concurrentiel. Monarch a connu une réduction de 80 pour 100 de sa part du marché des SPCAF lorsque Grosvenor et d’autres concurrents ont accédé à ce marché. Si sa « solution » fonctionnait, M. Strother avait toutes les raisons de tenir Monarch à distance du fait qu’elle était une concurrente potentielle de Sentinel. Plus la part de marché de Sentinel serait grande, plus d’affaires elle ferait, plus les premiers 2 millions de dollars de profits seraient assurés et plus vite M. Strother toucherait la somme à laquelle il aurait droit.
69 Dans ces circonstances, le fait pour M. Strother d’avoir un intérêt direct et important dans les profits potentiels de la [traduction] « concurrent[e] commercial[e] » de Monarch (pour reprendre l’expression du juge Lowry, au par. 113) créait un risque sérieux que ses intérêts personnels nuisent de façon appréciable à sa représentation de Monarch (Neil, par. 31). Comme l’a affirmé la juge Newbury, [traduction] « M. Strother [. . .] était “la concurrence” » (C.A.C.‑B. no 1, par. 29 (en italique dans l’original)). Cela donnait à M. Strother un motif de maintenir « dans l’ignorance » les dirigeants de Monarch (ibid.), contrairement au devoir qu’il avait de les informer en toute franchise de l’évolution de son opinion sur les abris fiscaux potentiels pour les services de production cinématographique. Je suis d’accord avec la juge Newbury pour dire que Monarch était en [traduction] « droit d’obtenir d’un avocat qui ne se trouvait pas en situation de conflit d’intérêts des conseils complets donnés en toute franchise » (ibid., par. 17 (en italique dans l’original)).
70 Monsieur Strother ne pouvait pas servir avec la même loyauté Monarch et son propre intérêt financier, lequel entrait clairement en conflit avec la reprise rapide des activités de Monarch dans le domaine du financement cinématographique donnant droit à une aide fiscale. Comme il est précisé dans l’arrêt Neil, au par. 24, « [l]a loyauté signifie notamment que l’avocat place les affaires de son client au premier rang, en priorité sur ses propres affaires ». J’estime donc que l’omission de M. Strother de revenir en 1998 — au moment où il avait un intérêt financier personnel non divulgué dans Sentinel Hill — sur l’avis qu’il avait donné en 1997 constituait un manquement à son devoir de loyauté envers Monarch. Il a encore manqué à ce devoir en omettant d’informer Monarch de la décision fiscale favorable lorsqu’elle est devenue publique le 6 octobre 1998. Pourquoi un avocat hyperperformant comme M. Strother n’aurait‑il pas fait profiter le plus de clients (ou clients potentiels) possible de ses conseils lorsque l’occasion se présentait (peu importe que des mandats existants l’obligeaient à le faire)? La conclusion qu’il faut malheureusement tirer est que M. Strother n’a rien dit à Monarch parce qu’il ne croyait pas qu’il était dans son intérêt financier personnel de le faire.
4. Le cabinet Davis n’a pas pris part au conflit d’intérêts entraînant l’inhabilité de M. Strother
71 Comme nous l’avons vu, ce n’est qu’en août 1998 que M. Strother a mentionné au cabinet Davis le marché qu’il avait conclu en janvier 1998 avec M. Darc et, même là, il ne l’a pas fait de manière précise. Se fondant sur ce qui avait été dit au cabinet Davis, l’associé directeur général du cabinet Davis a demandé à M. Strother de ne pas exercer l’« option » d’acquisition d’une participation dans Sentinel. Quel qu’ait été l’arrangement financier que M. Strother a conclu avec M. Darc et Sentinel, le cabinet Davis n’était pas au courant de cet arrangement ou n’y était pas partie.
72 La conversation susmentionnée entre MM. Strother et McLeod n’est pas suffisante pour impliquer M. McLeod ou le cabinet dans ce manquement. D’après Monarch, 28 des avocats et étudiants du cabinet Davis qui ont travaillé sur les dossiers de Sentinel Hill en 1998‑1999 avaient déjà travaillé sur ceux de Monarch de 1993 à 1997, et 11 avocats avaient travaillé sur les dossiers de Monarch et Sentinel en 1998. Monarch ajoute que plusieurs associés et hauts dirigeants du cabinet Davis semblaient renseignés jusqu’à un certain point au sujet de Sentinel, dont M. McLeod ([traduction] « l’associé commercial responsable » (C.A.C.‑B. no 2, par. 6)), M. Elischer (le directeur général du cabinet Davis (C.A.C.‑B. no 2, par. 8)), et, dès l’été de 1998, M. Buchanan (l’associé directeur général du cabinet Davis (C.A.C.‑B. no 2, par. 10)). Toutefois, rien ne prouve que ces personnes étaient au courant de l’intérêt financier personnel de M. Strother avant août 1998, au moment où lui était interdit de posséder un tel intérêt.
73 Le défaut de Monarch d’établir que les autres associés du cabinet Davis étaient au fait des circonstances à l’origine du conflit est crucial pour apprécier leur responsabilité potentielle à titre de fiduciaires. Le cabinet Davis était tout autant que Monarch une victime innocente du conflit financier de M. Strother. Cependant, bien qu’il n’ait pas participé au manquement à l’obligation fiduciaire de M. Strother, le cabinet Davis peut quand même, comme nous le verrons, être responsable du fait d’autrui relativement à l’« acte fautif » — visé par l’art. 12 de la Partnership Act — que M. Strother a accompli.
D. Recours fiduciaires
74 Notre Cour a à maintes reprises affirmé que « [les recours en equity] dépendent toujours du pouvoir discrétionnaire du tribunal ». Voir, par exemple, les arrêts Bande indienne Wewaykum c. Canada, [2002] 4 R.C.S. 245, 2002 CSC 79, par. 107; Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377, p. 444; Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534, p. 587-589, et Côté, par. 9-14. Dans l’arrêt Neil, la Cour a affirmé catégoriquement que « [d]émontrer l’existence d’un manquement au devoir de loyauté est une chose, mais [que] c’en est une autre que de déterminer quel est le recours approprié » (par. 36).
75 Monarch sollicite la « restitution » des profits réalisés par M. Strother et le cabinet Davis. Un tel recours peut viser l’un ou l’autre de deux objectifs d’equity, ou les deux à la fois. Il y a d’abord l’objectif de prévention, décrit avec justesse comme étant l’appropriation
[traduction] au profit du bénéficiaire de l’obligation fiduciaire de tout avantage ou gain obtenu ou reçu par le fiduciaire dans des circonstances où il existait un conflit ou un risque important de conflit entre un intérêt personnel et l’obligation fiduciaire : le but est d’empêcher le fiduciaire de se laisser influencer par des considérations d’intérêt personnel.
(Chan c. Zacharia (1984), 154 C.L.R. 178, le juge Deane, p. 198)
76 Le deuxième objectif possible est l’objectif de restitution, qui consiste à restituer au bénéficiaire les profits qui lui appartiennent à bon droit, mais que le fiduciaire s’est arrogés contrairement à son obligation. Ce raisonnement s’applique notamment à l’acquisition illicite par un fiduciaire de biens qui auraient dû être acquis pour un bénéficiaire ou à l’exploitation illicite par le défendeur de la propriété intellectuelle du demandeur. L’objectif de restitution n’est pas en cause en ce qui concerne le profit réalisé par M. Strother. Le juge de première instance a rejeté l’argument de Monarch selon lequel M. Darc s’est arrogé une occasion d’affaires appartenant à Monarch (par. 128, 179 et 187). Cette conclusion a été maintenue en appel (par. 73).
77 La notion de l’objectif de prévention est bien résumée dans le mémoire du cabinet Davis :
[traduction] [L]orsqu’il existe un conflit ou un risque important de conflit entre le devoir du fiduciaire et son intérêt personnel dans la quête ou la réception de tels profits [. . .] l’equity exige la restitution de tout profit reçu même si le bénéficiaire n’a subi aucune perte, en raison de la nécessité de décourager la déloyauté fiduciaire et de maintenir l’intégrité de la relation fiduciaire. [Italique omis; par. 152.]
Lorsque, comme en l’espèce, la restitution est ordonnée dans un but de prévention, le lien de causalité pertinent est le manquement à une obligation fiduciaire et le gain réalisé par le défendeur (et non la perte subie par le demandeur). Refuser à M. Strother de toucher les profits générés par l’intérêt financier qui le plaçait en situation de conflit montre aux fiduciaires déloyaux que le conflit d’intérêts ne paie pas. L’objectif de prévention favorise l’équité, même au prix d’un gain inattendu pour le bénéficiaire lésé.
1. Les demandes de Monarch
78 Je passe à l’examen des demandes de restitution que Monarch a présentées contre M. Strother et le cabinet Davis :
a) Tous les honoraires d’avocat versés par Monarch depuis 1993;
b) tous les honoraires d’avocat versés au cabinet Davis par M. Darc et Sentinel;
c) tous les profits réalisés par M. Strother.
Je vais examiner à tour de rôle chacune de ces demandes.
a) Honoraires d’avocat versés par Monarch
79 Pour qu’une reddition de compte soit ordonnée, il doit exister un lien de causalité entre le manquement à l’obligation fiduciaire et les profits réalisés. En 1998, Monarch a versé au cabinet Davis environ 85 000 $ à titre d’honoraires d’avocat. La demande de Monarch visant à obtenir la restitution de ces honoraires repose sur la prémisse selon laquelle le cabinet Davis a réalisé ces profits en raison de l’omission de M. Strother de conseiller correctement Monarch ou de la diriger ailleurs. La Cour d’appel a ordonné [traduction] « que le cabinet Davis rembourse à Monarch tous les honoraires (excluant les débours) que celle‑ci lui a versés depuis le 1er janvier 1998 » (C.A.C.‑B. no 2, par. 56).
80 Le cabinet Davis a facturé à Monarch des services administratifs généraux et d’autres services de règlement de questions en suspens relatives à des opérations antérieures. Ce travail n’était pas entaché d’irrégularité et je suis d’avis de ne pas ordonner la restitution de ces honoraires facturés à Monarch en 1998 ou 1999. Cependant, dans la mesure où M. Strother a personnellement réalisé des profits dans le cadre de la répartition par le cabinet Davis des heures facturées au compte de Monarch ou des honoraires que Monarch a versés au cabinet, ces profits (réalisés à un moment où M. Strother était en situation de conflit d’intérêts et manquait à son devoir envers Monarch) devraient faire partie de la reddition de compte que M. Strother devra faire à Monarch.
81 Étant donné que le cabinet Davis n’a manqué à aucune obligation fiduciaire envers Monarch et qu’il n’est pas, comme nous l’avons vu, responsable du manquement de M. Strother, aucune ordonnance accordant une réparation en equity ne peut être rendue contre le cabinet Davis à cet égard ou à d’autres égards.
b) Honoraires d’avocat versés par Sentinel au cabinet Davis
82 La Cour d’appel a ordonné au cabinet Davis de [traduction] « rendre compte des profits qu’il a réalisés à partir du 1er janvier 1998 en agissant pour le compte de Sentinel Hill contrairement à son obligation envers Monarch, et de restituer ces profits » (C.A.C.‑B. no 2, par. 50). La juge Newbury a ajouté ceci :
[traduction] Je ne suis pas convaincue qu’il existe quelque principe justifiant de fixer au moment où Monarch a cessé d’être cliente du cabinet Davis la date butoir applicable à la reddition de compte [. . .] en réalité, tous les honoraires que le cabinet a reçus de Sentinel Hill par la suite [fin de 1997 ou début de 1998] résultaient de la préparation de la demande de décision par M. Strother (et donc par le cabinet Davis). Pour les mêmes raisons, j’estime que la date butoir de mars 1999, correspondant au moment où M. Strother a quitté le cabinet Davis, doit elle aussi être rejetée : les assises des honoraires élevés du cabinet avaient été établies l’année précédente.
83 En toute déférence pour l’opinion contraire, j’estime qu’il n’existait pas de conflit de type Neil, connu du cabinet Davis, qui empêchait celui‑ci d’agir à la fois pour le compte de Sentinel et pour celui de Monarch. On ne saurait donc affirmer que les honoraires d’avocat versés au cabinet Davis par Sentinel résultent de manquements aux obligations fiduciaires que le cabinet Davis avait envers Monarch. Ma conclusion à cet égard diffère de celle de la Cour d’appel du fait que j’estime que le cabinet Davis n’a pas manqué à une obligation fiduciaire en prenant Sentinel comme cliente. Les profits réalisés par le cabinet Davis grâce aux honoraires que lui a versés Sentinel découlaient de son acceptation, à bon droit, du mandat de Sentinel et des services juridiques que ses avocats avaient fournis en échange de ces honoraires. Ils ont été réalisés grâce à la compétence et à l’expertise des avocats du cabinet Davis qui ont travaillé sur les dossiers de Sentinel. Le résultat pourrait bien être différent si le cabinet Davis et M. Strother avaient commis un manquement en prenant Sentinel comme cliente, mais la question ne se pose pas en l’espèce.
c) Profits réalisés par M. Strother
84 Le rapport final de l’expert sur le droit de MM. Strother et Darc de tirer des avantages financiers de Sentinel Hill a établi que la part leur revenant s’élevait à 4 132 131 $ en 1998 et à 22 818 028 $ en 1999.
85 Monsieur Strother doit rendre compte des profits réalisés en raison des avantages financiers personnels qu’il a obtenus en manquant à son obligation fiduciaire envers Monarch. Quelle que soit la forme qu’ait revêtu sa relation ou son entente avec Sentinel après août 1998, M. Strother avait, avant cette date, pavé la voie au succès de Sentinel, dont il a récolté les fruits en 1999 et 2000. Sentinel a avancé à M. Strother près d’un million de dollars en février et au début de mars 1999, soit avant que celui‑ci démissionne de son poste dans le cabinet Davis le 31 mars 1999.
86 Monsieur Strother qualifie ces avances de « prêts » qui ont été déduits des frais de gestion, lesquels, par un heureux hasard, lui sont devenus payables plus tard cette année‑là. Monarch soutient qu’il s’agissait de la part revenant à M. Strother des profits tirés des opérations effectuées par Sentinel. Il reste que M. Strother a touché un million de dollars. Même comme « prêt », cela représentait un avantage important. En fait, cette somme n’a jamais été remboursée. Si l’objectif de prévention du recours en equity doit être atteint, on ne saurait permettre à M. Strother de toucher l’argent ainsi gagné grâce à un intérêt personnel incompatible avec son obligation fiduciaire.
87 Une fois qu’il a été établi que M. Strother doit restituer les profits liés aux manquements à son devoir de loyauté envers Monarch et qu’il est, par conséquent, astreint à une reddition de compte à cet égard, il devient également nécessaire de déterminer si la période visée par la reddition de compte de M. Strother devrait s’étendre au‑delà de la date à laquelle la décision fiscale est devenue publique (6 octobre 1998). Une autre question qui se pose au sujet de la réparation à accorder concerne la demande de M. Strother qu’il y ait répartition des profits, quel qu’en soit le montant. Son avocat souligne à juste titre que, [traduction] « [m]ême lorsqu’on conclut que des profits ont résulté d’un manquement, il est néanmoins possible de les répartir [. . .] selon la mesure dans laquelle ils sont attribuables au manquement » (mémoire de M. Strother, par. 132). Je vais d’abord examiner la question de la date butoir et je reviendrai ensuite à celle de la répartition.
2. Définition de la « période visée par la reddition de compte »
88 Même si elle a fait remarquer que la reddition de compte ne devrait pas devenir un [traduction] « un instrument d’injustice » (C.A.C.‑B. no 1, par. 52), la Cour d’appel a néanmoins conclu que la « période visée par la reddition de compte » devrait être indéterminée :
[traduction] Après mûre réflexion, je conclus donc que M. Strother doit être tenu de rendre compte à Monarch de tous les bénéfices, profits, intérêts et avantages qu’il a reçus ou qu’il peut dorénavant avoir le droit de recevoir, directement ou indirectement (c’est‑à‑dire par l’intermédiaire d’une société, d’une fiducie ou d’un autre vecteur), des entités Sentinel Hill ou par l’intermédiaire de celles‑ci, et de les lui restituer. [Je souligne.]
(C.A.C.‑B. no 1, par. 61, la juge Newbury)
Une reddition de compte est une réparation en equity et, comme le juge La Forest l’a fait observer dans un autre contexte :
. . . l’equity n’est pas rigide au point de pouvoir être utilisée pour imposer à des défendeurs de lourds dommages‑intérêts disproportionnés à leur conduite véritable.
(Hodgkinson, p. 444)
89 Dans le même ordre d’idées, la Haute Cour d’Australie a dit ceci dans l’arrêt Warman International Ltd. c. Dwyer (1995), 128 A.L.R. 201, p. 211‑212 :
[traduction] . . . la règle stricte qui exige qu’un fiduciaire rende compte des profits peut être poussée à l’extrême et [. . .] dans les cas qui débordent le domaine des éléments d’actif précis, la responsabilité du fiduciaire ne devrait pas être transformée en un vecteur d’enrichissement sans cause du demandeur.
Dans l’arrêt Warman, la cour a conclu qu’une période de deux ans était la période à l’égard de laquelle il convenait d’ordonner aux défendeurs de rendre compte. Une fois le montant des profits ainsi établi, il fallait déduire de ceux‑ci une somme pour les dépenses, la compétence, l’expertise et les efforts des défendeurs, ainsi que les ressources mises à contribution par ceux‑ci.
90 À mon avis, il convient également en l’espèce d’établir une « date butoir ». À un certain moment, le concours d’autres événements ou acteurs (ainsi que le comportement du demandeur) vient dissiper l’effet du manquement. Un certain nombre de dates butoirs sont proposées :
(i) la date à laquelle a été rendue la décision anticipée en matière d’impôt (6 octobre 1998), plus un délai raisonnable pour que Monarch puisse mettre de l’ordre dans ses affaires afin de poursuivre ses activités dans le domaine des services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale;
(ii) la date à laquelle Monarch a réellement pris connaissance de la décision en matière d’impôt (février ou début de mars 1999), plus un délai pour qu’elle puisse mettre de l’ordre dans ses affaires, etc.;
(iii) la date à laquelle Monarch a mis fin à sa relation avec le cabinet Davis (le 8 mars 1999 ou vers cette date, lorsque Monarch a fait envoyer par ses avocats une mise en demeure au cabinet Davis);
(iv) la date à laquelle M. Sherman et d’autres participants du groupe Sentinel ont modifié la structure initiale de M. Darc pour lui faire prendre une forme qui s’est révélée très rentable en définitive, à la fin du printemps de 1999;
(v) la date à laquelle M. Strother a quitté le cabinet Davis et a cessé d’avoir une relation avocat‑client avec Monarch (31 mars 1999);
(vi) la date à laquelle Monarch a cessé de s’efforcer sérieusement de reprendre ses activités dans le domaine des services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale en septembre 1999.
91 En omettant de conseiller Monarch ou à tout le moins de la diriger ailleurs au printemps de 1998, M. Strother a servi ses propres intérêts et a privé Monarch de la possibilité de se trouver un nouvel avocat en temps utile et de reprendre, sous une nouvelle forme, ses activités dans le domaine des services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale. De plus, M. Strother n’a pas avisé sa cliente de la décision fiscale au moment où elle est devenue publique en octobre 1998. Monsieur Strother nie que Monarch aurait profité de l’occasion même si elle lui avait été offerte en temps utile, mais la preuve révèle que, comme l’a souligné le juge de première instance (par. 33 et 182), Monarch a effectivement tenté de réintégrer le secteur des services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale en recourant aux services d’un autre cabinet d’avocats dès qu’elle a entendu parler de la décision relative à Sentinel. Dès septembre 1999, le nouvel avocat fiscaliste de Monarch, Allan Beach, avait conçu une structure qui aurait pu servir à obtenir une décision en matière d’impôt. Le juge de première instance a toutefois conclu qu’après septembre 1999 Monarch n’avait pas vraiment agi avec diligence (par. 182). Il va sans dire qu’à l’époque M. Strother avait quitté depuis longtemps le cabinet Davis (mars 1999), ce qui avait eu pour effet de mettre mis fin au conflit.
92 Je compte maintenant examiner quelle option présente la date butoir la plus convenable.
93 La décision anticipée en matière d’impôt est devenue publique peu après avoir été rendue le 6 octobre 1998. Les avocats des anciennes concurrentes de Monarch en ont pris connaissance, ont conseillé leurs clientes et ont commencé à concevoir des structures qui leur permettraient de réintégrer le marché. Toutefois, M. Strother était l’avocat de Monarch et n’a rien dit. Comme l’indiquait la preuve, le silence était délibéré à un moment où les intérêts financiers de M. Strother étaient alignés sur ceux de Sentinel. Il est difficile de croire qu’en l’absence de ce conflit M. Strother, avocat chevronné, prospère et hyperperformant du cabinet Davis, n’aurait pas téléphoné à Monarch pour lui annoncer la bonne nouvelle et corriger l’avis négatif qu’il lui avait donné antérieurement. Tout devoir de confidentialité que M. Strother croyait avoir envers Sentinel quant à la décision éventuelle avait cessé d’exister au plus tard lorsque cette décision est devenue publique.
94 Bradley Sherman a commencé à agir comme consultant de Sentinel en février 1999. Le juge de première instance a conclu que Sentinel n’aurait pas connu autant de succès sans son apport créatif. À un certain moment, les profits réalisés par M. Strother étaient attribuables en grande partie au sens des affaires de M. Sherman et à l’affiliation subséquente de Sentinel avec Alliance. La restitution de cet argent à Monarch serait punitive et non préventive.
95 J’estime que l’objectif de prévention serait atteint si M. Strother était tenu de rendre compte à Monarch de toutes les sommes (y compris le « prêt » d’un million de dollars qui devrait être considéré comme une somme que M. Strother a reçue à titre bénéficiaire à la date où elle lui a été « prêtée ») reçues pendant son séjour dans le cabinet Davis entre le 1er janvier 1998 et le 31 mars 1999, ou attribuables à ce séjour. À ce moment, Monarch et M. Strother avaient rompu tous leurs liens avec le cabinet Davis. Il n’y avait plus de conflit.
3. Devrait‑il y avoir répartition du profit réalisé par M. Strother?
96 À mon avis, il ne s’agit pas d’une affaire où il y a lieu de procéder à une répartition. En l’espèce, la Cour vise un objectif de prévention plutôt qu’un objectif de restitution. Il n’est donc pas question que nous répartissions un profit entre différentes sources qui ont contribué à le réaliser (ou différents « générateurs de profits »). Monsieur Strother a acquis, dans un client, un intérêt financier personnel qui entrait en conflit avec le devoir qu’il avait de conseiller, de manière franche et complète, un autre client concurrent. Il ne devrait pas pouvoir profiter de cet intérêt conflictuel même si on a raison d’affirmer que ses propres compétence et expérience ont contribué de façon importante à la réalisation de ces profits. Procéder à une répartition dans de telles circonstances aurait pour effet de récompenser le manquement et de compromettre la réalisation de l’objectif de prévention.
4. Monsieur Strother pourrait avoir droit à des déductions raisonnables
97 Monarch aura droit, dans les limites susmentionnées, à des « profits ». Quelle que soit la part des profits qui sera accordée à Monarch, il faut déduire de celle‑ci, si elles sont par ailleurs établies, les dépenses raisonnables et nécessaires engagées par M. Strother pour réaliser ces profits : MacMillan Bloedel Ltd. c. Binstead (1983), 22 B.L.R. 255 (C.S.C.‑B.), p. 294. Les parties ont convenu que le montant de ces déductions devra être déterminé dans le cadre d’un renvoi postérieur au procès.
5. Le cabinet Davis est‑il responsable du manquement à l’obligation fiduciaire de M. Strother et, dans l’affirmative, jusqu’à quel point l’est‑il?
98 J’ai déjà conclu que le cabinet Davis n’avait pas manqué à son obligation fiduciaire envers Monarch. Les associés du cabinet Davis n’avaient rien à se reprocher en ce qui concernait le manquement de M. Strother. On ne saurait considérer que le cabinet a manqué à une obligation fiduciaire en raison de faits dont ses associés ignoraient l’existence. Monarch prétend néanmoins que le cabinet Davis est responsable du fait d’autrui à l’égard des profits personnels de M. Strother. La Cour d’appel a rejeté cet aspect de la demande pour le motif que M. Strother agissait [traduction] « uniquement de son propre chef » (C.A.C.‑B. no 2, par. 42). La juge Newbury a tiré la conclusion suivante :
[traduction] . . . on n’a pas démontré que les associés du cabinet Davis savaient que M. Strother acquérait une participation dans Sentinel Hill, ni qu’ils ont fait preuve d’aveuglement volontaire ou d’insouciance à cet égard. Quand M. Strother a fait part d’une supposée option à son cabinet, l’associé directeur général lui a clairement interdit de détenir toute participation et M. Strother a paru accepter cette directive. Même si, après coup, on pouvait dire que le cabinet aurait dû être conscient de la possibilité que M. Strother décide malgré tout d’acquérir (ou de conserver) une participation, la jurisprudence indique clairement que le critère applicable n’est pas un critère objectif. [En italique dans l’original; C.A.C.‑B. no 2, par. 63.]
99 Je suis d’accord pour dire que non seulement le cabinet Davis n’était pas au courant de l’intérêt financier personnel de M. Strother, mais encore qu’il n’avait aucune raison de croire que celui‑ci n’avait pas suivi la directive de l’associé directeur général de ne pas acquérir une participation dans Sentinel. Monarch prétend néanmoins que, même en l’absence de faute directe de la part du cabinet Davis et de ses associés, elle a le droit d’être indemnisée en vertu des dispositions suivantes de la Partnership Act de la Colombie‑Britannique:
[traduction]
11 L’associé d’une entreprise est responsable, conjointement avec ses coassociés, de toutes les dettes et obligations de l’entreprise contractées pendant qu’il est associé, et, après son décès, sa succession est solidairement responsable dans le cours normal de l’administration de ces dettes et obligations dans la mesure où il n’y est pas satisfait, sous réserve toutefois du paiement préalable de ses dettes personnelles.
12 Si, à la suite d’un acte ou d’une omission fautifs d’un associé agissant dans le cours normal des affaires de l’entreprise ou avec l’autorisation de ses coassociés, une perte ou un préjudice est causé à une personne qui n’est pas un associé de l’entreprise ou encore une pénalité est imposée, l’entreprise est responsable de cette perte, de ce préjudice ou de cette pénalité dans la même mesure que l’associé qui a ainsi agi ou omis d’agir.
. . .
14 L’associé est responsable, conjointement et solidairement avec ses coassociés, de tout ce dont l’entreprise devient responsable aux termes de l’article 12 ou 13, pendant qu’il en est un des associés.
La demande de Monarch à cet égard vise à la fois le profit que M. Strother a réalisé en vertu de son entente avec M. Darc et Sentinel et la part des profits revenant à M. Strother que le cabinet Davis a tiré des services facturés à Monarch. Cette demande repose purement et simplement sur la loi.
100 Les termes « acte ou [. . .] omission fautifs » à l’art. 12 sont assez généraux pour englober une faute en equity. Rien dans le libellé de l’art. 12 ne limite la responsabilité du fait d’autrui aux délits de common law : McDonic Estate c. Hetherington (Litigation Guardian of) (1997), 31 O.R. (3d) 577 (C.A.), p. 580; Dubai Aluminium Co. c. Salaam, [2003] 2 A.C. 366 (H.L.), p. 375.
101 Le législateur a prévu qu’il y a responsabilité lorsque « une perte ou un préjudice est causé ». Le juge de première instance a conclu que Monarch n’avait pas prouvé qu’elle a subi une perte financière par suite des manquements de M. Strother à une obligation fiduciaire. Cependant, Monarch a sûrement subi un préjudice en étant privée des conseils juridiques auxquels elle avait droit, et l’indemnité en cause a été accordée en fonction de ce préjudice. L’article 12 établit une différence entre « perte » et « préjudice ». Le législateur a affirmé qu’une « perte » n’est pas nécessaire pour justifier une indemnisation fondée sur l’art. 12. La seule existence d’un préjudice, même sans perte, suffit.
102 Quelles sont alors la nature et l’étendue de la responsabilité des associés innocents? Le cabinet est responsable « de cette perte, de ce préjudice ou de cette pénalité ». L’inclusion du terme « pénalité » à l’art. 12 indique que même les sommes découlant d’obligations imposées par la loi sont visées (Dubai Aluminium, par. 103). La combinaison de « perte, [. . .] préjudice ou [. . .] pénalité » tend à indiquer que l’objectif du législateur est de faire en sorte que toute obligation assumée par un associé fautif à l’endroit d’« une personne qui n’est pas un associé », avec l’autorisation du cabinet ou dans le cours normal de ses affaires, soit considérée comme une obligation du cabinet, peu importe son origine légale. J’estime que cette description vise un jugement pécuniaire résultant d’un recours en reddition de compte relative à des profits exercé contre l’associé fautif.
103 Le cabinet Davis fait valoir que, dans le cas où la faute d’un associé n’a causé aucune perte financière au client, et où la reddition de compte est ordonnée dans un but de prévention plutôt que de restitution, la responsabilité du fait d’autrui n’est d’aucune utilité. Le cabinet Davis prétend ceci :
[traduction] La règle a pour but de dissuader et non de punir. Elle vise à dissuader les fiduciaires de manquer à leur devoir en leur faisant prendre conscience qu’ils ne peuvent pas conserver un profit réalisé de cette manière, et à éliminer ainsi tout intérêt à être déloyaux. Cet objectif ne peut être atteint que si le fiduciaire [c’est‑à‑dire les autres associés] connaît suffisamment les faits qui donneraient lieu à un manquement à un devoir pour se rendre compte qu’un manquement est survenu ou peut survenir.
(mémoire du cabinet Davis, par. 154)
Cet argument est convaincant du point de vue de l’equity, mais, à ce stade‑ci, Monarch sollicite une réparation légale. Rien dans le libellé de l’art. 12 n’indique que la responsabilité est assujettie à la connaissance préalable de la faute par les autres associés. Au contraire, la preuve de la connaissance préalable par les coassociés soulèverait des questions relatives à la responsabilité directe et, si la connaissance préalable était établie, il deviendrait inutile de recourir à la responsabilité du fait d’autrui prévue à l’art. 12 de la Partnership Act. Il est normal, de par la nature de la responsabilité du fait d’autrui prévue à l’art. 12, que le seul reproche qui puisse être fait à l’entreprise soit d’avoir eu la malchance de compter dans ses rangs l’associé peu scrupuleux au moment où celui‑ci a commis sa faute.
104 Monarch doit encore démontrer que M. Strother a agi « avec l’autorisation de ses coassociés » ou « dans le cours normal des affaires [du cabinet] » (art. 12).
105 Il est évident que M. Strother n’a pas agi « avec l’autorisation » de ses coassociés. La question plus difficile est de savoir si l’on peut dire que l’acte fautif de M. Strother a été accompli « dans le cours normal des affaires » du cabinet Davis. La Cour d’appel a conclu par la négative, mais je ne crois pas que cette conclusion soit conforme aux principes désormais bien établis de la responsabilité du fait d’autrui qui ont été formulés dans l’arrêt Bazley c. Curry, [1999] 2 R.C.S. 534, et appliqués notamment dans les arrêts Jacobi c. Griffiths, [1999] 2 R.C.S. 570; E.D.G. c. Hammer, [2003] 2 R.C.S. 459, 2003 CSC 52; K.L.B. c. Colombie-Britannique, [2003] 2 R.C.S. 403, 2003 CSC 51; Blackwater c. Plint, [2005] 3 R.C.S. 3, 2005 CSC 58, et E.B. c. Order of the Oblates of Mary Immaculate in the Province of British Columbia, [2005] 3 R.C.S. 45, 2005 CSC 60. Dans le cadre de l’interprétation d’une disposition législative anglaise correspondant à l’art. 12, au par. 23 de l’arrêt Dubai Aluminium, la Chambre des lords s’est référée, en les approuvant, aux principes de la responsabilité du fait d’autrui formulés par la juge McLachlin dans l’arrêt Bazley. La juge McLachlin (maintenant Juge en chef) a résumé ainsi ces principes dans l’arrêt Bazley, aux par. 37 et 41 :
. . . les objectifs de politique générale qui sous‑tendent l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui à l’employeur ne sont respectés que dans le cas où la faute est si étroitement liée à l’emploi qu’il est possible de dire que l’employeur a créé le risque de faute (et qu’il est donc équitablement et utilement chargé de le gérer et de le réduire).
. . .
La responsabilité du fait d’autrui est généralement fondée quand il existe un lien important entre la création ou l’accroissement d’un risque et la faute qui en découle, même si elle n’a rien à voir avec les souhaits de l’employeur. Le cas échéant, la responsabilité du fait d’autrui satisfera aux considérations de politique générale de la dissuasion et de la réparation juste et appropriée. [Souligné dans l’original.]
L’article 12 de la Partnership Act doit être interprété d’une manière conforme à ces principes. Le critère du « cours normal des affaires » exige donc que la faute de M. Strother soit « si étroitement liée » aux affaires de la société de personnes qu’il est possible de dire que le cabinet Davis a créé le risque de faute pour sa cliente Monarch et qu’il est donc équitablement et utilement chargé « de le gérer et de le réduire ».
106 Bien que la Cour d’appel ait évidemment raison d’affirmer que l’acceptation d’avantages financiers personnels par un associé peu scrupuleux ne faisait pas partie du cours normal des affaires du cabinet Davis, il reste que l’acte fautif en l’espèce était « si étroitement lié » aux affaires normales du cabinet Davis qu’il a entraîné une violation contractuelle du mandat confié à ce dernier par Monarch. Monarch et Sentinel ont toutes les deux retenu les services professionnels du cabinet Davis. Monsieur Darc ne s’est pas adressé à M. Strother en janvier 1998 pour lui confier un petit travail d’appoint. Dans la note de service du 30 janvier 1998 échangée entre MM. Darc et Strother, on sollicitait la prestation de services juridiques par le cabinet Davis :
[traduction] Davis & Company formera deux sociétés en commandite et deux sociétés par actions étant donné que les entités initiales seront utilisées dans la structure. . .
Davis & Company présentera une demande de décision anticipée en matière d’impôt sur le revenu, laquelle demande sera appuyée d’avant‑projets de contrat, examinés par vous et le studio cinématographique ou de télévision participant (vraisemblablement une entité Viacom). . .
. . .
Si nous réussissons à obtenir de Revenu Canada une décision anticipée en matière d’impôt sur le revenu, nous retiendrons les services de Davis & Company pour qu’il rédige et dépose une notice d’offre et prépare les documents relatifs à des opérations requis pour présenter une offre de consortialisation applicable aux opérations décrites dans la décision. . .
(d.a. Monarch, p. 888‑889)
107 Quant à Monarch, la fourniture de conseils juridiques en temps utile et en toute franchise constituait l’élément fondamental du mandat. Comme l’a conclu la juge Newbury, le défaut du cabinet Davis d’exécuter correctement ce mandat peut s’expliquer par la décision de M. Strother de maintenir Monarch « dans l’ignorance », décision qui résultait de son intérêt financier personnel conflictuel. Il n’est pas possible, selon moi, de dissocier l’acte fautif de M. Strother du « cours normal des affaires » du cabinet Davis et de conclure, sur cette base, que M. Strother agissait « uniquement de son propre chef ». Dans ces circonstances, la responsabilité du fait d’autrui favorisera généralement l’atteinte du « double objectif » de l’indemnisation du client lésé et de la dissuasion des fiduciaires déloyaux, en encourageant notamment les autres associés à être plus vigilants, même si dans certains cas (comme en l’espèce) il peut se révéler difficile de savoir ce que les autres associés auraient dû faire de plus pour éviter que M. Strother s’attire des ennuis.
108 Si le cabinet Davis est appelé à verser de l’argent à Monarch sur le fondement de la responsabilité du fait d’autrui, il n’y a pas de doute qu’il cherchera à se faire indemniser par M. Strother. Si, dans ces circonstances, cette demande était accueillie et que l’associé peu scrupuleux était en mesure de payer, le cabinet serait alors protégé. Le législateur a décidé que, si l’associé peu scrupuleux n’est pas en mesure de payer, rien ne justifie de faire supporter la perte ou le préjudice par le client innocent plutôt que par la société de personnes qui, en tant qu’employeur de l’associé peu scrupuleux, a placé ce professionnel dans une situation où il a pu faire ce qu’il a fait.
6. Abus des renseignements confidentiels de Monarch
109 Nul ne conteste que si le cabinet Davis et M. Strother étaient libres de mettre leurs compétences juridiques au service d’autres clients, ils ne pouvaient toutefois pas le faire en utilisant des renseignements confidentiels fournis par Monarch (ou, du reste, par Sentinel).
110 La Cour d’appel a souscrit à l’opinion du juge de première instance voulant que [traduction] « Monarch n’[ait] pas prouvé que les documents relatifs à des opérations que le cabinet Davis avait préparés pour elle comportaient un véritable élément de confidentialité et que Monarch n’[ait] pas réussi à établir l’existence d’un abus de confiance “en se fondant uniquement sur la similitude de certains documents” » (C.A.C.‑B. no 2, par. 62). Toutefois, en ce qui concerne le [traduction] « protocole d’entente sur les services de production » de Monarch (par la suite appelé l’« accord relatif aux services de production »), la cour a tiré la conclusion suivante :
[traduction] . . . certaines clauses des documents de Sentinel Hill sont presque identiques. En ce qui concerne ce document aussi, la preuve semble clairement indiquer qu’il provenait de M. Cheikes, étant donné que M. Darc a admis avoir utilisé l’« accord relatif aux services de production » pour préparer les documents de Monarch avant de cesser de travailler pour cette société.
(C.A.C.‑B. no 2, par. 60)
111 La Cour d’appel a ajouté que [traduction] « le protocole d’entente sur les services de production de Sentinel Hill émanait de l’“ensemble des documents” de M. Cheikes » (C.A.C.‑B. no 2, par. 61). Avec égards pour l’opinion contraire, je suis d’avis qu’il ne suffit pas de démontrer qu’un document relatif à une opération « émane » d’un document antérieur de même nature. La réutilisation de précédents est un aspect essentiel de la pratique du droit des sociétés. Un document préparé pour le client A fait partie des préparatifs de l’avocat et peut être modifié de nombreuses fois pour servir d’autres clients. La pratique du droit serait désespérément inefficace et coûteuse pour les clients s’il fallait chaque fois recréer des documents relatifs à des opérations plutôt que de personnaliser ceux qui existent déjà. À moins que des renseignements personnels n’aient été utilisés, il me semble que Monarch ne peut pas se plaindre à cet égard. J’estime qu’il n’y a pas lieu d’accorder à Monarch une réparation fondée sur les origines d’un document si le document en question ne divulgue pas au sujet de Monarch des renseignements confidentiels qui figuraient dans le document antérieur.
E. Pourvoi incident de Monarch contre Paul Darc
112 Pour les motifs exposés par la juge Newbury, je suis d’avis de rejeter la demande de Monarch visant M. Darc.
V. Dispositif
113 Je suis d’avis de rejeter les pourvois formés par M. Strother à l’égard de la conclusion selon laquelle, en 1998, il s’est placé en situation de conflit d’intérêts du fait de son obligation envers Monarch et de son intérêt financier personnel. Pour favoriser cet intérêt, il a omis, en 1998, de donner à Monarch les conseils juridiques auxquels celle‑ci avait droit. Quant à la réparation, les pourvois de M. Strother sont accueillis en partie. Monsieur Strother doit rendre compte à Monarch du profit personnel qu’il a tiré directement du groupe Sentinel et indirectement grâce au revenu qu’il a touché en tant qu’associé du cabinet Davis pour les services facturés à Monarch, mais uniquement pour la période du 1er janvier 1998 au 31 mars 1999. Comme l’ont convenu les parties, un renvoi est ordonné aux fins de détermination du profit réalisé par M. Strother. Un jugement condamnant M. Strother à verser à Monarch la somme ainsi déterminée sera rendu.
114 Le pourvoi du cabinet Davis contre la décision de la Cour d’appel est accueilli en partie. Le cabinet Davis n’a manqué à aucune obligation fiduciaire envers Monarch et n’est pas responsable des manquements de M. Strother à cet égard, au sujet desquels ses associés n’ont rien à se reprocher, sous réserve des dispositions de l’art. 12 de la Partnership Act. Le cabinet Davis est uniquement responsable du fait d’autrui à l’égard de la somme qui, dans le paragraphe précédent, est déclarée due à Monarch par M. Strother.
115 Le pourvoi incident de Monarch est rejeté avec dépens.
116 Sous réserve de ce qui précède, toutes les parties et l’intervenante supporteront leurs propres dépens compte tenu du succès partagé obtenu en l’espèce.
Version française des motifs de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, LeBel et Abella rendus par
La Juge en chef (dissidente en partie quant aux pourvois) —
I. Introduction
117 Un aspect fondamental de la pratique du droit est qu’un avocat agit pour le compte de nombreux clients. Il est également normal que les avocats spécialisés représentent de nombreux clients dans un même secteur d’activité, dont certains peuvent être des concurrents. Les avocats et les cabinets d’avocats ont le droit d’agir pour le compte de multiples clients œuvrant dans un même secteur d’activité, pourvu toutefois qu’ils évitent les conflits d’intérêts.
118 La question que nous devons trancher est de savoir si, à la lumière des faits de la présente affaire, il y avait conflit. Le juge Binnie conclut que oui et statue, en conséquence, que l’avocat, Robert C. Strother, doit verser à sa première cliente, Monarch, une partie importante de l’argent qu’il a gagné avec sa deuxième cliente. En toute déférence, je suis en désaccord avec mon collègue. À mon avis, la question de savoir s’il existe un conflit entre deux clients dépend de la portée du mandat conclu entre l’avocat et le client concerné. Les obligations fiduciaires de l’avocat sont façonnées par ce mandat, comme elles doivent l’être dans un milieu où les avocats représentent plus d’un client.
119 Le juge de première instance a tiré des conclusions de fait claires sur la portée limitée du mandat conclu entre le cabinet Davis et Monarch ((2002), 26 B.L.R. (3d) 235, 2002 BCSC 1179, par. 10 et 106‑108) et a, sur ce fondement, estimé qu’aucun conflit n’a pris naissance lorsque M. Strother a accepté une deuxième cliente provenant du même secteur d’activité. Il n’appartient pas à notre Cour de revenir sur les conclusions du juge de première instance, en l’absence d’une erreur manifeste et dominante. Aucune erreur de cette nature n’a été commise. Il ne nous est pas non plus loisible de superposer au mandat une obligation fiduciaire générale qui soit indépendante de ce mandat et incompatible avec celui‑ci. Il s’ensuit que la conclusion du juge de première instance selon laquelle il n’y avait pas de conflit devrait être maintenue, et que les pourvois de M. Strother devraient être accueillis. Je rejetterais le pourvoi incident.
II. Contexte
120 Au cours des années 1990, la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.), permettait d’effectuer des investissements exempts d’impôt dans la production de films canadiens. Monarch a mis sur pied une entreprise qui réunissait des cinéastes et des investisseurs qui souhaitaient profiter de ces abris fiscaux. Monsieur Strother, avocat fiscaliste du cabinet Davis & Company, société de personnes (ci‑après le « cabinet Davis »), a agi pour le compte de Monarch à cet égard; en fait, au milieu des années 1990, Monarch était la principale cliente de M. Strother.
121 Le gouvernement a mis fin à ce régime d’abris fiscaux en introduisant de nouvelles règles sur les dépenses à rattacher, qui ont pris effet en octobre 1997. Monsieur Strother a informé Monarch qu’il ne voyait aucun moyen de contourner ces règles. Il n’avait pas de solution technique à proposer, et même s’il pouvait en trouver une, il n’estimait pas pouvoir obtenir une décision anticipée en matière d’impôt en raison des nouvelles règles. Cet avis concordait avec celui que d’autres avocats fiscalistes donnaient à d’autres clients à l’époque. Le juge de première instance a conclu que l’avis que M. Strother a donné à Monarch à la fin de 1997 était juste à l’époque et que [traduction] « en 1997 M. Strother n’[avait] rien dissimulé à Monarch dans le but de tirer un avantage personnel » (par. 91).
122 Monarch a mis fin à ses activités. Le mandat d’exclusivité écrit qu’elle avait conclu avec le cabinet Davis a expiré le 31 décembre 1997 et n’a pas été renouvelé. Ce mandat expiré était un document exhaustif qui régissait tous les aspects des services juridiques que le cabinet Davis devait fournir à Monarch. Aux termes de ce document, M. Strother devait, contre rémunération, rester informé et garder Monarch informée de toute évolution de la loi qui pourrait avoir une incidence sur la capacité de Monarch de continuer à faire la promotion d’investissements dans les services de production cinématographique donnant droit à une aide fiscale. Comme l’a affirmé le juge de première instance, le nouveau mandat était [traduction] « nettement différent » (par. 104).
123 Le juge de première instance a tiré les conclusions particulières suivantes au sujet des conditions du nouveau mandat conclu entre le cabinet Davis et Monarch. Ce mandat ne prévoyait pas de rémunération continue. Monsieur Strother devrait donner des conseils à Monarch uniquement si celle‑ci les sollicitait expressément et s’il acceptait de les lui donner. Celui‑ci était libre d’agir pour le compte de concurrents et n’était pas tenu de divulguer à Monarch des renseignements de nature concurrentielle.
124 Tout au long de 1998 et au début de 1999, le cabinet Davis a fourni à Monarch, moyennant la somme approximative de 98 000 $, des services administratifs et d’autres services de règlement de questions en suspens. Les cadres de Monarch ont témoigné que, pendant cette période, ils comptaient sur M. Strother pour les informer s’il existait un moyen de contourner les nouvelles règles. Le juge de première instance a cependant conclu que, aux termes du mandat limité de 1998, M. Strother n’avait aucune obligation continue de donner à Monarch des conseils à cet égard. Le juge de première instance considérait que l’obligation fiduciaire de M. Strother était liée aux devoirs limités imposés par le mandat. À son avis, l’obligation fiduciaire de M. Strother [traduction] « n’avait pas pour effet d’élargir son obligation contractuelle au point de l’obliger à donner des conseils ou à fournir des renseignements au‑delà de ce qui était requis par le mandat confié à son cabinet » (par. 45).
125 À la fin de 1997 ou au début de 1998, un nouveau client, J. Paul Darc, ancien employé de Monarch, s’est adressé à M. Strother pour lui faire part d’une nouvelle idée qu’il avait eue concernant des activités relatives à des abris fiscaux dans le domaine de la production cinématographique qui, selon lui, ne seraient peut‑être pas interdites par les nouvelles règles du gouvernement. Le juge de première instance a estimé que les conditions limitées du mandat qui liait alors Monarch et le cabinet Davis permettaient à M. Strother de prendre M. Darc comme nouveau client et d’agir pour le compte de son entreprise Sentinel Hill Entertainment Corporation (« Sentinel Hill » ou « Sentinel »), et que M. Strother n’était pas tenu d’informer Monarch de ce qu’il apprendrait de ce nouveau client. Bien que M. Strother ait accueilli avec scepticisme l’idée de M. Darc (le juge de première instance a conclu que M. Strother croyait sincèrement que les activités relatives aux abris fiscaux dans le domaine de la production cinématographique avaient cessé définitivement), il a accepté d’aider M. Darc. Au lieu d’honoraires, il a consenti à toucher un pourcentage des profits qui pourraient être réalisés. Il a rédigé une proposition fondée sur l’idée de M. Darc, qu’il a soumise, au nom de Sentinel Hill, à Revenu Canada en mars 1998.
126 En octobre 1998, Revenu Canada a répondu à la proposition de Sentinel Hill en rendant une décision favorable à cette dernière, laquelle décision a été suivie, en décembre 1998, d’une autre décision portant sur les préoccupations des studios. Forte de ces décisions, Sentinel Hill avait effectué, à la fin de 1998, des opérations de production en studio de 260 millions de dollars. La participation de M. Strother aux activités de Sentinel a amené celui‑ci à quitter le cabinet Davis le 31 mars 1999. En définitive, la part des profits de Sentinel touchée par M. Strother paraît s’être élevée à environ 32 millions de dollars.
127 Monsieur Strother n’a jamais fait part à Monarch de l’idée de M. Darc. Monarch a entendu parler de la décision fiscale favorable obtenue par Sentinel quatre mois après qu’elle eut été rendue. Le juge de première instance a estimé que, même si on lui avait parlé de la nouvelle possibilité, Monarch n’aurait pas repris, en 1998, ses activités relatives aux abris fiscaux dans le domaine de la production cinématographique. À l’époque, Monarch était moins compétitive que d’autres entreprises, notamment parce qu’elle avait mis fin à ses activités. Le juge de première instance a conclu que la demande de Monarch était essentiellement fondée sur la connaissance d’événements ultérieurs.
128 La thèse de Monarch repose sur sa prétention qu’elle a continué de s’adresser à M. Strother pour obtenir des conseils sur les abris fiscaux dans le domaine cinématographique à partir de la fin de 1997 jusqu’en septembre 1998. Le juge de première instance a reconnu que, pendant cette période, M. Strother avait eu des conversations avec les dirigeants de Monarch, Harry Knutson et Stephen Cheikes. Toutefois, conformément à sa conclusion que Monarch avait effectivement cessé ses activités relatives aux abris fiscaux dans le domaine de la production cinématographique, il a jugé que ces conversations avaient porté sur d’autres sujets. En raison de leur caractère crucial en l’espèce, je reproduis les conclusions du juge de première instance à cet égard :
[traduction] Les propos échangés lors des réunions de 1997 et de 1998 l’ont de toute évidence été au moment où le gouvernement mettait fin aux abris fiscaux et après que Monarch eut cessé ses activités dans ce domaine, comme l’avaient fait Grosvenor Park et Alliance. Autrement dit, MM. Knutson et Cheikes ne consultaient pas M. Strother pour obtenir un avis sur les règles qui avaient mis fin à leurs activités relatives aux abris fiscaux ni pour étudier la possibilité de poursuivre de quelque façon ces activités. Ils n’avaient aucune raison de le faire et ne s’attendaient pas à recevoir des conseils à cet égard. Ce qu’ils voulaient savoir c’était si Monarch pouvait faire autre chose que du financement exonéré d’impôt. Monsieur Strother dit que, de façon générale, les rencontres qu’il a eues en janvier avec M. Knutson portaient sur la question de savoir ce que Monarch pourrait faire, et M. Knutson affirme que ce n’est qu’à la fin de janvier qu’il a réussi à s’asseoir avec M. Strother pour parler de nouvelles occasions d’affaires. La question du financement exonéré d’impôt n’a jamais été soulevée. Le seul véritable conseil que M. Strother paraît avoir donné concernait l’idée de la « société‑perte ». On ne lui a pas demandé son avis sur les abris fiscaux et il ne l’a pas donné. [Je souligne; par. 100.]
129 Monarch a intenté contre M. Strother et le cabinet Davis une action pour manquement à une obligation fiduciaire et abus de confiance. (Il n’est pas nécessaire, en l’espèce, d’examiner les autres demandes et demandes reconventionnelles.) Le juge de première instance a rejeté ces demandes en raison du mandat de 1998 liant le cabinet Davis et Monarch et parce que les services fournis à M. Darc et à Sentinel Hill n’avaient comporté l’utilisation d’aucun renseignement confidentiel de Monarch.
130 La Cour d’appel a, sous la plume de la juge Newbury, accueilli en partie l’appel de Monarch ((2005), 38 B.C.L.R. (4th) 159, 2005 BCCA 35). Elle a statué que le juge de première instance avait commis une erreur en concluant que l’obligation de M. Strother n’allait pas au‑delà de ce qui était requis par le mandat du cabinet. Comme Monarch était toujours une cliente du cabinet, M. Strother avait l’obligation continue de l’informer de toute évolution dans le domaine, et ce, même suivant les termes du mandat limité de 1998. Ainsi, le fait de prendre M. Darc et Sentinel comme clients a donné naissance à un conflit d’intérêts : M. Strother avait, envers Monarch, le devoir de l’informer de l’idée de M. Darc et, envers M. Darc et Sentinel, le devoir de ne pas informer Monarch de son idée. Selon la cour, la conclusion du juge de première instance, selon laquelle Monarch n’aurait probablement pas saisi l’occasion de reprendre les activités en question si elle avait été informée de la possibilité qui s’offrait en 1998, n’empêchait pas d’exercer contre M. Strother des recours en equity fondés sur le manquement à son obligation fiduciaire. La cour a ordonné la restitution à Monarch de tous les bénéfices et profits reçus directement et indirectement de Sentinel Hill.
III. Analyse
131 À mon avis, la Cour d’appel a commis une erreur en jugeant que le devoir de M. Strother envers Monarch débordait les conditions du mandat de 1998 confié par celle‑ci et faisait qu’il avait l’obligation continue de l’informer de toute évolution dans le domaine des abris fiscaux relatifs à la production cinématographique.
A. L’obligation de M. Strother envers Monarch
132 Dans quelles circonstances un conflit d’intérêts prend‑il naissance? Cette question est au cœur des pourvois de M. Strother. La réponse est qu’un conflit prend naissance lorsqu’un avocat se place dans une situation où il a des obligations ou intérêts inconciliables : Hilton c. Barker Booth and Eastwood, [2005] 1 All E.R. 651 (H.L.); R. c. Neil, [2002] 3 R.C.S. 631, 2002 CSC 70. Il s’ensuit que, en cas d’allégation de conflit d’intérêts, il faut d’abord déterminer la nature de l’obligation que l’avocat avait envers le client qui allègue l’existence du conflit. Il faut ensuite se demander si l’avocat avait envers un autre client une obligation ou encore un intérêt personnel qui entrait en conflit avec la première obligation.
133 En ce qui concerne la première question, comment détermine‑t‑on la nature de l’obligation fiduciaire d’un avocat envers un client donné? Dans un cas comme la présente affaire, il faut examiner le contrat conclu par les parties. Comme l’affirme le juge La Forest dans l’arrêt Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377, p. 407 :
. . . de nombreux contrats sont de nature à faire naître une obligation fiduciaire. L’exemple type de cette catégorie de contrats est le mandat dans lequel la répartition des droits et responsabilités donne lieu à des attentes de nature fiduciaire; voir Johnson c. Birkett (1910), 21 O.L.R. 319 (H.C.); McLeod c. Sweezey, [1944] R.C.S. 111; P. D. Finn, « Contract and the Fiduciary Principle » (1989), 12 U.N.S.W.L.J. 76.
Un mandat entre un avocat et son client est essentiellement une entente de représentation, entente particulière qui commande certes un devoir de loyauté. L’avocat s’engage à faire certaines choses pour son client. C’est à cet engagement que se rapporte le devoir fiduciaire de loyauté.
134 Il s’ensuit que, dans un cas comme la présente affaire, il faut commencer par se demander ce que l’avocat et le client ont convenu que l’avocat ferait et à quelles conditions. Si le mandat est écrit, il faut en regarder le libellé. S’il est verbal, il faut s’interroger sur les conditions fixées verbalement. Parfois, lorsque des obligations se rattachent à une tâche pour laquelle les services de l’avocat ont été retenus, mais que ces obligations n’ont pas été expressément définies, il peut se révéler nécessaire de déduire quelles sont ces obligations. Lorsque, comme dans le présent pourvoi, l’avocat et le client ne s’entendent pas sur les conditions du mandat, le juge de première instance doit déterminer quelles sont ces conditions et trancher l’affaire en fonction de celles‑ci, à moins que l’existence d’une erreur manifeste et dominante ne soit établie. Comme l’a affirmé le juge en chef Laskin, la nature et la portée du mandat d’un avocat est « une simple question de fait; les conclusions du juge de première instance ne doivent ordinairement pas être infirmées en appel sauf s’il y a eu erreur dans l’interprétation de la preuve » (Smith c. McInnis, [1978] 2 R.C.S. 1357, p. 1361). Cela est particulièrement vrai dans les cas où, comme en l’espèce, le manquement reproché est un manquement à la déontologie. L’examen est essentiellement factuel et relève de la compétence du juge de première instance.
135 L’avocat a, envers son client, le devoir d’agir loyalement en fournissant les services convenus dans le mandat. Ce devoir de loyauté n’est pas quelque chose de vague. Il se rattache aux obligations que l’avocat a assumées conformément au mandat. Ce ne sont pas les conflits de loyauté dans l’abstrait qui posent des problèmes, mais les obligations conflictuelles — des obligations qui sont déterminées par le mandat. Pour reprendre les termes de l’arrêt Hilton, le problème se pose lorsque l’avocat [traduction] « a des obligations conflictuelles envers deux clients » (par. 44) et ne peut favoriser l’un au détriment de l’autre — en ce sens que, s’il s’acquitte de ses « obligations contractuelles » (par. 35) envers l’un (ou qu’il acquiert un intérêt personnel dans l’affaire), il manquera alors à ses obligations contractuelles envers l’autre.
136 Il est essentiel de mettre l’accent sur l’existence d’un conflit d’obligations ou d’intérêts fondé sur ce que l’avocat s’est engagé à faire dans le mandat. Si le devoir de loyauté est décrit comme un devoir général et variable qu’un avocat ou un cabinet d’avocats a envers chacun de ses clients, le risque de conflit est élevé. En fait, il est difficile d’imaginer comment un avocat ou un cabinet d’avocats pourrait, à quelque moment que ce soit, agir pour le compte de deux concurrents. Prenons l’exemple, comme en l’espèce, d’un avocat fiscaliste qui agit pour le compte des clients A et B, des concurrents. Le client A peut lui demander de l’aider à réduire au minimum son impôt sur les gains en capital. Le client B peut solliciter un avis sur un abri fiscal. L’avocat a, tant envers A qu’envers B, des obligations contractuelles et des obligations fiduciaires connexes. Si l’obligation que l’avocat a envers chaque client est formulée en des termes larges et généraux, il est fort possible qu’elle empêche l’avocat d’agir pour chacun d’eux; à tout le moins, elle créera de l’incertitude. Par contre, si cette obligation est rattachée au mandat, ces problèmes ne se posent pas. L’avocat est néanmoins libre d’agir pour les deux clients, pourvu que les obligations qu’il a envers le client A n’entrent pas en conflit avec celles qu’il a envers le client B.
137 Cette conception des obligations de l’avocat tient compte des réalités de la profession juridique et des besoins des clients. De nos jours, le commerce, la fiscalité et la réglementation des différents secteurs d’activité forment des méandres complexes et parfois obscurs. Pour naviguer dans ces eaux, les clients ont besoin d’avocats spécialisés. Plus le domaine est spécialisé, plus l’avocat est susceptible d’agir éventuellement pour le compte de clients concurrents. Le fait que certaines formes d’activité économique puissent être concentrées dans certaines régions vient compliquer encore davantage cette réalité. Les membres de la profession juridique ont l’obligation de fournir les services requis. Cependant, lorsqu’ils s’acquittent de cette obligation, les avocats et cabinets d’avocats sont inévitablement appelés à agir pour le compte de concurrents.
138 De telles considérations pratiques ne sauraient être invoquées pour atténuer les obligations fiduciaires que le droit impose à juste titre aux avocats. Elles expliquent plutôt pourquoi le droit a adopté une conception précise de l’obligation de l’avocat qui repose sur le mandat. Notre droit impose à juste titre aux avocats des obligations fiduciaires strictes, tout en reconnaissant la nécessité de faire en sorte que ces obligations demeurent réalistes et utiles eu égard aux réalités de la pratique moderne.
139 S’exprimant au nom de la Cour, le juge Binnie a cerné ainsi ces réalités dans l’arrêt Neil, par. 29 :
. . . une ligne de démarcation très nette est requise. Cette ligne de démarcation très nette est tracée par la règle générale interdisant à un avocat de représenter un client dont les intérêts sont directement opposés aux intérêts immédiats d’un autre client actuel . . . [Je souligne.]
140 Pour déterminer si un intérêt est « directement » opposé aux intérêts « immédiats » d’un autre client, il faut se reporter aux obligations que les mandats pertinents imposent à l’avocat. Cette précision protège les clients tout en permettant aux avocats et aux cabinets d’avocats de fournir leurs services à divers clients du même secteur. Il est dans l’intérêt public qu’il en soit ainsi. Comme l’a fait remarquer le juge Binnie dans l’arrêt Neil, par. 15 :
Un élargissement inutile de ce devoir pourrait, tout autant que son atténuation, entraver le bon fonctionnement du système judiciaire. Le problème consiste toujours à déterminer quelles règles sont nécessaires et raisonnables et quel est le meilleur moyen d’atteindre un bon équilibre entre des intérêts divergents.
141 Cette façon d’envisager la question n’entre pas en conflit avec la perception traditionnelle de l’obligation fiduciaire de l’avocat envers son client. L’obligation fiduciaire qui existe entre un avocat et son client trouve sa source dans le contrat qui les lie. Elle renforce le contrat en imposant un devoir de loyauté à l’égard des obligations contractées, mais elle ne change rien aux conditions du contrat. Au contraire, elle doit être adaptée à ces conditions. L’énoncé classique du juge Mason de la Haute Cour d’Australie dans la décision Hospital Products Ltd. c. United States Surgical Corp. (1984), 156 C.L.R. 41, p. 97, a été approuvé par le Conseil privé dans l’arrêt Kelly c. Cooper, [1993] A.C. 205, p. 215 (lord Browne‑Wilkinson), et dans l’arrêt Hilton, par. 30 :
[traduction] . . . l’existence d’une relation contractuelle de base a, dans de nombreux cas, servi de fondement à l’établissement d’une relation fiduciaire. Dans ces cas, c’est le fondement contractuel qui importe, car c’est le contrat qui régit les droits et obligations fondamentaux des parties. Si elle doit exister, la relation fiduciaire doit s’adapter aux conditions du contrat de façon à être compatible avec celles‑ci et à s’y conformer. Elle ne peut pas se superposer au contrat de façon à modifier l’effet qu’il est censé avoir selon son sens véritable. [Je souligne.]
142 Pour ces motifs, j’estime que, pour décider si un conflit d’intérêts a pris naissance dans un cas donné, il faut commencer par examiner le mandat liant l’avocat et la partie plaignante. Il s’agit alors de déterminer si ces obligations entraient en conflit soit avec les obligations que l’avocat avait envers un deuxième client soit avec les intérêts personnels de cet avocat. Dans l’affirmative, il y a manquement au devoir de loyauté de l’avocat et l’existence d’un manquement à une obligation fiduciaire est établie. Tel est le point de vue que la jurisprudence a adopté et que les tribunaux doivent suivre. Il est évident que cela n’empêche pas les barreaux d’imposer à leurs membres des obligations déontologiques supplémentaires. Ils sont plus au fait que les tribunaux des réalités modernes de la pratique du droit et des besoins des clients. S’il se révèle nécessaire d’élargir au‑delà des limites existantes les obligations des avocats, il appartient à ces organismes, et non aux tribunaux, de le faire.
143 En l’espèce, le juge de première instance a eu raison de commencer par se demander ce que le contrat obligeait M. Strother à faire pour Monarch. Peu importe ce qu’il entreprenait de faire, il devait le faire en toute loyauté conformément à son obligation fiduciaire. Il devait s’abstenir d’assumer d’autres obligations envers d’autres clients ou d’acquérir des intérêts personnels susceptibles d’entrer en conflit avec les obligations qu’il avait envers Monarch aux termes du mandat. Mais, du même coup, il pouvait assumer des obligations envers d’autres clients ou acquérir des intérêts personnels qui n’étaient pas directement opposés aux obligations qu’il avait envers Monarch aux termes du mandat que cette dernière avait confié au cabinet d’avocats.
144 Comme nous l’avons vu, le juge de première instance a conclu qu’après la fin de 1997 il existait un nouveau mandat limité avec Monarch. Le juge a estimé que ce mandat était, à un certain nombre d’égards importants, [traduction] « nettement différent » de celui de 1997. Monarch avait complètement cessé ses activités dans le domaine des abris fiscaux, de sorte que toute la raison d’être du mandat antérieur à 1998 avait disparu. Monsieur Strother n’avait aucune obligation contractuelle de donner à Monarch des conseils qu’elle n’avait pas expressément sollicités et plus rien n’obligeait Monarch à rémunérer le cabinet Davis pour des conseils non sollicités expressément. Aux termes de ce nouveau mandat, M. Strother était uniquement tenu de faire ce que Monarch lui demandait expressément de faire et ce que lui‑même acceptait de faire. Il n’existait aucune obligation continue de fournir des conseils sur des changements intéressants et aucune rémunération n’était prévue pour la fourniture de tels conseils sur une base continue. Monsieur Strother n’avait aucune obligation contractuelle d’agir exclusivement pour le compte de Monarch et il était libre de représenter des clients qui étaient ses concurrents.
145 Le juge de première instance n’a pas mal saisi la preuve et il n’y a donc aucune raison d’écarter ses conclusions. Une fois admise la nature limitée du mandat liant le cabinet Davis et Monarch à laquelle a conclu le juge de première instance, il reste à se demander si l’obligation de M. Strother envers M. Darc et Sentinel Hill ou l’acquisition par le premier d’un intérêt personnel dans les profits de Sentinel Hill entrait directement en conflit avec ses obligations envers Monarch. Le juge de première instance a eu raison de répondre à cette question par la négative. Le mandat permettait à M. Strother de prendre de nouveaux clients ou d’acquérir de nouveaux intérêts. Ce n’est que si Monarch avait expressément demandé à M. Strother de la conseiller au sujet de nouvelles possibilités d’abri fiscal dans le domaine cinématographique et si celui‑ci avait accepté de le faire que M. Strother aurait pu être tenu de donner de tels conseils à Monarch, ce qui l’aurait placé en situation de conflit d’intérêts avec Sentinel Hill. Selon les conclusions du juge de première instance, cela ne s’est jamais produit. Contrairement au juge Binnie, je retiens les conclusions de fait du juge de première instance et je conclus qu’il n’y avait pas de conflit entre ce que M. Strother a accepté de faire pour Monarch et ce qu’il faisait pour M. Darc et lui‑même avec Sentinel Hill. Vu la nature nouvelle de la relation avocat‑client, il n’y a aucune raison de conclure que la capacité de M. Strother de s’acquitter avec loyauté et zèle des obligations très limitées qu’il avait envers Monarch aux termes du mandat verbal de 1998 était compromise par le fait qu’il avait acquis un intérêt personnel dans Sentinel Hill.
146 Les constatations de fait qui commandent cette conclusion pouvaient être tirées par le juge de première instance et elles n’ont pas été contestées. La Cour d’appel était tenue de se fonder sur ces constatations, sauf s’il y avait erreur manifeste et dominante : Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235, 2002 CSC 33. La cour a voulu le faire (par. 3), mais, en toute déférence, elle a en ce faisant commis des erreurs déterminantes. En effet, elle a estimé que M. Strother avait envers Monarch un devoir de loyauté qui débordait le cadre du mandat. Au lieu de se demander quelles étaient les obligations que l’avocat avait envers Monarch aux termes du mandat, la Cour d’appel s’est seulement demandé si M. Strother [traduction] « agissait encore pour le compte de » Monarch lorsqu’il a commencé à faire affaire avec Sentinel Hill (par. 3). Elle ne s’est pas demandé — comme elle aurait dû le faire selon la jurisprudence analysée plus haut — si les obligations réelles que M. Strother avait envers Monarch et Sentinel Hill, respectivement, entraient en conflit. Elle s’est plutôt simplement demandé si, de manière générale, M. Strother et le cabinet Davis « agissaient » en même temps pour le compte de Monarch et pour celui de Sentinel Hill. Contrairement à ce qu’exigeait la jurisprudence, la Cour d’appel n’a pas non plus adapté aux conditions du mandat le devoir de loyauté de M. Strother; elle a plutôt pris en compte un devoir de loyauté abstrait qui empêcherait un avocat de représenter deux clients concurrents, même si, en fait, ses obligations particulières envers chacun d’eux n’entraient pas en conflit. En fondant son raisonnement sur la mauvaise question et en sortant le devoir de loyauté de son contexte contractuel, la Cour d’appel est forcément arrivée à la conclusion erronée que M. Strother avait manqué à son obligation fiduciaire envers Monarch.
147 Devant notre Cour, le juge Binnie souscrit pour l’essentiel à ce raisonnement, quoiqu’il insiste davantage sur l’intérêt de M. Strother dans Sentinel Hill, qui, selon lui, en faisait un concurrent de Monarch, pour le compte de qui M. Strother « agissait encore ». Cependant, j’estime que cela pose le même problème fondamental qu’en Cour d’appel : dans ses motifs, le juge Binnie se demande non pas s’il existait un conflit direct entre les obligations de M. Strother aux termes de son mandat avec Monarch et ce que M. Strother faisait, mais plutôt si, dans l’abstrait, il avait pu exister un conflit ou s’il pourrait en exister un.
148 Le juge Binnie tente de régler la question des constatations du juge de première instance sur les obligations limitées de M. Strother envers Monarch en affirmant que le mandat n’était pas consigné par écrit et en indiquant qu’« aucune exclusion n’[avait été] convenue », ce qui l’amène à conclure que « la portée du mandat peut être ambiguë » — situation dans laquelle on « ne devrait pas s’efforcer de dissiper les ambiguïtés d’une manière favorable à l’avocat, au détriment du client » (par. 40). Selon lui, le juge de première instance a commis une erreur en s’efforçant de faire cela (par. 41). Cependant, le juge de première instance a expressément conclu que des exclusions avaient été convenues et il n’a décelé aucune ambiguïté. Comme il a tiré des conclusions claires et nettes sur la portée précise du mandat, on peut difficilement lui reprocher d’avoir dissipé de la mauvaise façon des ambiguïtés inexistantes. En fin de compte, les conclusions du juge de première instance sont solides et incontestées et elles doivent être reconnues comme constituant les assises de l’affaire.
149 Le juge Binnie soutient que M. Strother a eu tort d’acquérir une participation dans l’entreprise d’un concurrent alors que son cabinet d’avocats avait travaillé pour Monarch dans le passé et qu’il continuait, en fait, de lui fournir des services de règlement de questions en suspens. Le fait que M. Strother avait la possibilité de gagner beaucoup d’argent en raison de l’intérêt financier qu’il avait acquis dans Sentinel Hill pourrait bien faire craindre que son intérêt personnel l’ait amené à se montrer moins diligent qu’il devait l’être à l’égard de concurrents potentiels comme Monarch. Un examen attentif est justifié lorsqu’un avocat acquiert un intérêt personnel dans un secteur dans lequel un client faisait antérieurement affaires. La difficulté à laquelle se bute Monarch réside dans le fait que le juge de première instance a examiné attentivement la conduite de M. Strother et n’a relevé aucune faute dans les rapports que celui‑ci a eus avec cette société. Il a estimé que M. Strother avait, de façon honnête et compétente, avisé Monarch que les activités relatives aux abris fiscaux dans le domaine de la production cinématographique n’étaient plus possibles à l’automne de 1997. Il a conclu que M. Strother s’était alors exprimé de façon sincère et que cet avis concordait avec celui que d’autres conseillers donnaient à l’époque. Il a ajouté que [traduction] « MM. Darc et Strother ont décrit pour l’essentiel l’origine du concept “abri fiscal‑crédit d’impôt” de Sentinel Hill, qui sous‑tend la demande présentée par celle‑ci en vue d’obtenir une décision anticipée en matière d’impôt fondée sur l’exception prévue à l’al. 15b) » (par. 91), et qu’il s’agissait d’une idée nouvelle de M. Darc, une idée que personne n’avait eue auparavant. Ce n’est que lorsque la décision en matière d’impôt a été rendue que M. Strother a pris connaissance de l’exception (par. 94). Enfin, il a conclu qu’après l’expiration du mandat en 1997 M. Strother n’était plus tenu d’informer Monarch de l’existence d’occasions d’affaires et que les seules discussions qu’il avait eues avec elle avaient porté sur d’autres sujets, Monarch ayant alors déjà cessé d’œuvrer dans le domaine des abris fiscaux relatifs à la production cinématographique. Qu’on approuve ou non la décision de M. Strother d’acquérir une participation dans l’entreprise de M. Darc au lieu d’exiger des honoraires, cette décision ne change rien à la conclusion du juge de première instance selon laquelle M. Strother s’était entièrement acquitté de son obligation envers Monarch et était libre de se lancer dans la nouvelle entreprise avec M. Darc et Sentinel Hill.
150 J’estime que les constatations du juge de première instance demeurent valides et que, selon le droit applicable, il a eu raison de conclure que M. Strother n’a pas manqué à son obligation contractuelle ou fiduciaire envers Monarch.
B. Réparation
151 La Cour d’appel a ordonné à M. Strother de rendre compte de tous les profits découlant de sa participation dans Sentinel Hill. Elle s’est alors fondée sur l’obligation traditionnelle de reddition de compte à laquelle est tenu, en equity, le fiduciaire qui utilise à des fins personnelles les biens du bénéficiaire, conformément à la règle générale selon laquelle le [traduction] « fiduciaire qui récolte un bénéfice en raison d’un manquement au devoir de loyauté qu’il a envers le mandant peut faire l’objet d’une action en reddition de compte relative aux profits qu’il a réalisés » : P. D. Maddaugh et J. D. McCamus, The Law of Restitution (éd. feuilles mobiles), § 27:500.
152 Compte tenu de la conclusion que M. Strother n’a pas manqué à son obligation contractuelle ou fiduciaire, il n’est pas nécessaire de se demander si la réparation ordonnée par la Cour d’appel était convenable. Toutefois, il n’est peut‑être pas inopportun d’affirmer qu’il est loin d’être clair qu’une reddition de compte relative à des profits soit la réparation convenable pour le manquement reproché par Monarch. Pour les motifs qui suivent, et sans trancher cette question, je tiens simplement à préciser que l’affaire n’est peut‑être pas aussi claire que ce qu’a supposé la Cour d’appel.
153 Après avoir examiné attentivement la preuve, le juge de première instance a conclu que, même si M. Strother avait agi comme il aurait dû le faire, selon ce que prétend Monarch, et même s’il n’avait jamais acquis une participation dans Sentinel Hill, Monarch aurait été dans la même situation que celle dans laquelle elle se trouve aujourd’hui. Même s’il était établi, le manquement reproché n’a causé aucune perte à Monarch, étant donné que de toute façon celle‑ci n’aurait pas exercé les activités en question. La question est de savoir si la réparation consistant à rendre compte des profits et à les restituer est convenable dans un cas où le manquement ne découlait pas de la gestion de biens, où il n’a causé aucune perte au demandeur et où, dans les mêmes circonstances, ce dernier n’aurait rien recouvré en vertu du droit des contrats.
154 La première question consiste à se demander si la reddition de compte est une réparation appropriée lorsque le manquement reproché concernait non pas la gestion des biens du demandeur, mais plutôt une occasion qui s’offrait à lui en sa qualité de fiduciaire.
155 Il existe des doutes à cet égard. Il est clair qu’un recours en reddition de compte relative à des profits peut être exercé pour manquement à une obligation fiduciaire dans le cas classique de la gestion de biens. [traduction] « Cependant, lorsque le profit du fiduciaire résulte non pas du bien en fiducie, mais d’une occasion qui s’offre à lui en sa qualité de fiduciaire, [. . .] plusieurs se sont demandé s’il était juste ou équitable que les bénéficiaires de la fiducie aient à l’égard de ce profit un intérêt propriétal (plutôt qu’un simple recours personnel) » (D. Hayton, « Unique Rules for the Unique Institution, the Trust », dans S. Degeling et J. Edelman, dir., Equity in Commercial Law (2005), 279, p. 284). Lorsqu’un fiduciaire utilise les biens du demandeur pour réaliser un profit personnel, la logique de la réparation que constitue la reddition de compte est claire; on présume que, n’eût été le manquement, c’est le demandeur qui aurait réalisé les profits réalisés par le fiduciaire. Le demandeur ne fait que réclamer ce qui lui revient de droit. On peut soutenir que le lien entre le manquement et la réparation que constitue la reddition de compte est moins clair lorsque le manquement consiste à utiliser des renseignements ou à saisir une occasion dont le demandeur n’aurait de toute façon pas profité (comme dans le cas du profit que M. Strother a tiré de l’idée de M. Darc). De plus, comme l’ont souligné Hayton et d’autres auteurs, cela peut avoir pour effet de conférer au demandeur priorité de rang sur d’autres créanciers en cas d’insolvabilité du fiduciaire, et d’accroître l’iniquité de la réparation que constitue la reddition de compte accordée dans ces circonstances. Voir R. Goode, « Proprietary Restitutionary Claims », dans W. R. Cornish et autres, dir., Restitution : Past, Present and Future (1998), 63, p. 69; S. Worthington, Equity (2003), p. 125‑126. Par conséquent, on peut se demander si une action non fondée sur un droit de propriété, comme celle de Monarch, peut donner lieu à une reddition de compte relative à des profits.
156 Ce débat particulier s’inscrit dans un débat plus large, à l’échelle du Commonwealth, sur le rôle que la causalité et d’autres facteurs limitatifs utilisés en common law devraient jouer dans la conception de réparations convenables pour le manquement à une obligation d’equity ou fiduciaire, particulièrement lorsque, comme en l’espèce, l’obligation fiduciaire découle des mêmes faits qu’une obligation contractuelle concomitante. L’élément qui sous‑tend ce débat est la tension entre, d’une part, la nécessité de dissuader les fiduciaires d’abuser de la fiducie dont ils sont responsables et, d’autre part, l’objectif de trouver une réparation juste pour toutes les parties visées. Ce qui complique la présente analyse, c’est l’idée que, si une reddition de compte est ordonnée sans que le demandeur ait subi une perte correspondante, la somme accordée s’apparente alors à des dommages‑intérêts punitifs. Lorsqu’il est nécessaire de dissuader davantage, il vaut mieux accorder des réparations comme des dommages‑intérêts exemplaires qui, contrairement à une reddition de comptes, peuvent être adaptés à la situation particulière.
157 En Angleterre, on fait maintenant une distinction entre les obligations contractuelles d’aptitude et de diligence et les obligations fiduciaires dont elle peuvent être assorties : Bristol and West Building Society c. Mothew, [1996] 4 All E.R. 698 (C.A.); Armitage c. Nurse, [1997] 2 All E.R. 705 (C.A.), lord Millett. Cette position, maintenant considérée comme « proche de l’orthodoxie », a été décrite comme étant, [traduction] « sur le plan doctrinal, le premier pas essentiel vers l’application à l’indemnisation en equity des mécanismes de contrôle de la common law », situation qui ouvre la voie à « l’application de règles semblables pour jauger la causalité et calculer les dommages‑intérêts » : J. Getzler, « Am I My Beneficiary’s Keeper? Fusion and Loss‑Based Fiduciary Remedies », dans Equity in Commercial Law, 239, p. 251. Lord Millett a lui‑même affirmé :
[traduction] Nous ne devrions pas intégrer l’equity et la common law en les fusionnant; nous devrions plutôt chercher à les harmoniser chaque fois que c’est possible. [. . .] Rien ne justifie que l’on retienne des règles différentes pour traiter de la même situation factuelle, ce qui peut arriver lorsque l’affaire relève également de l’equity. [Je souligne.]
(P. Millett, « Proprietary Restitution », dans Equity in Commercial Law, 309, p. 311)
158 Au Canada, notre Cour a également insisté, dans des arrêts récents, sur la nécessité d’harmoniser les réparations de common law et d’equity lorsque les mêmes faits donnent naissance à des obligations concurrentes en equity et en common law. Dans l’arrêt Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534, le juge La Forest, qui s’exprimait au nom des juges majoritaires, a rejeté l’indemnisation complète fondée sur l’equity au profit d’un mode de calcul des dommages‑intérêts fondé sur la responsabilité délictuelle pour le délit de dol, alors que, dans des motifs dissidents, la juge McLachlin a insisté sur l’existence d’un lien de causalité entre l’acte fautif et l’indemnité accordée en equity. Le juge La Forest a confirmé cette méthode juste et souple dans l’arrêt Hodgkinson où l’indemnité pour manquement à une obligation fiduciaire a été accordée sur une base contractuelle, conformément au principe selon lequel la partie lésée a le droit d’être placée dans une situation aussi avantageuse que celle dans laquelle elle se serait trouvée n’eût été le manquement. Ces arrêts portaient sur l’indemnisation en equity et non sur la reddition de compte en tant que réparation en equity. Mais ils soulèvent à tout le moins la question de savoir si, à l’instar de l’indemnisation en equity, la reddition de compte devrait être harmonisée avec des réparations de common law lorsque les faits justifient des recours concurrents fondés sur l’equity et la common law. Comme Monarch n’aurait rien recouvré en common law en raison de la conclusion du juge de première instance selon laquelle le manquement reproché ne lui avait fait subir aucune perte, l’harmonisation aurait pour résultat de priver Monarch de la réparation que constituent la reddition de compte et la restitution de profits.
C. Autres questions
159 Compte tenu de ma conclusion selon laquelle l’existence d’un manquement à une obligation fiduciaire ayant fait subir une perte à Monarch n’a pas été établie, il n’est nécessaire d’examiner la position du cabinet Davis. J’aimerais toutefois aborder une question d’interprétation relative à la Partnership Act, R.S.B.C. 1996, ch. 348.
160 L’article 12 de la Partnership Act prévoit :
[traduction]
12 Si, à la suite d’un acte ou d’une omission fautifs d’un associé agissant dans le cours normal des affaires de l’entreprise ou avec l’autorisation de ses coassociés, une perte ou un préjudice est causé à une personne qui n’est pas un associé de l’entreprise ou encore une pénalité est imposée, l’entreprise est responsable de cette perte, de ce préjudice ou de cette pénalité dans la même mesure que l’associé qui a ainsi agi ou omis d’agir.
161 Je souligne d’abord que, en l’absence d’une perte ou d’un préjudice, le cabinet Davis ne peut faire l’objet d’aucun recours fondé sur l’art. 12. Le juge de première instance a conclu que Monarch n’avait subi aucune perte ni aucun préjudice (par. 186) et que, même si l’entreprise avait connu la décision anticipée en matière d’impôt en 1998, sa situation serait la même aujourd’hui (par. 180 et suiv.). Sa conclusion est incontestée. La question de savoir si le cabinet Davis est responsable du fait d’autrui devient en conséquence théorique.
162 Cependant, il n’est peut‑être pas inutile d’ajouter quelques mots au sujet de l’approche adoptée par le juge Binnie. Dans l’examen de la question de la responsabilité du cabinet Davis au regard de la Partnership Act, le juge Binnie évoque les principes de la responsabilité du fait d’autrui que notre Cour a établis dans l’arrêt Bazley c. Curry, [1999] 2 R.C.S. 534, et d’autres arrêts subséquents. À mon humble avis, il n’est peut‑être pas utile ou nécessaire de considérer ces principes dans l’examen de la responsabilité de la société de personnes au regard de la Partnership Act. Dans l’arrêt Bazley et les autres arrêts mentionnés par le juge Binnie, la Cour se demandait dans quels cas, en common law, l’employeur doit être tenu responsable du fait d’autrui des actes accomplis par ses employés. En l’espèce, cependant, le fondement de la responsabilité du fait d’autrui de la société de personnes à l’égard d’un acte accompli par un associé est prévu par le texte de loi.
163 Pour déterminer si M. Strother agissait dans le cours normal des affaires du cabinet Davis au moment de l’acte ou de l’omission fautifs qu’on lui reproche, c’est la nature de l’activité — et non la manière de l’exercer — qui détermine si cette activité se situe dans le cours normal des affaires du cabinet. Comme le font observer les auteurs dans Lindley & Banks on Partnership (18e éd. 2002), p. 308, [traduction] « [i]l est tout à fait possible qu’un avocat commette une fraude ou une autre faute dans le cours normal des affaires de son cabinet »; c’est la nature de l’opération en cause qui est cruciale. Voir également R. Burgess et G. Morse, Partnership Law and Practice (1980), p. 118‑119.
164 Pour ce qui est du pourvoi incident, je partage l’opinion de la Cour d’appel et du juge Binnie.
IV. Conclusion
165 Je suis d’avis d’accueillir les pourvois et de rétablir l’ordonnance du juge de première instance rejetant toutes les demandes présentées contre M. Strother et le cabinet Davis. Je suis également d’avis de rejeter le pourvoi incident de Monarch et d’accorder à M. Strother et au cabinet Davis leurs dépens devant notre Cour et devant les juridictions inférieures.
Pourvois accueillis en partie, la juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, LeBel et Abella sont dissidents en partie. Pourvoi incident rejeté avec dépens.
Procureurs de l’appelante/intimée Davis & Company, société de personnes : Nathanson, Schachter & Thompson, Vancouver.
Procureurs de l’intimée/appelante 3464920 Canada Inc. (auparavant connue sous le nom de Monarch Entertainment Corporation) : Holmes & King, Vancouver.
Procureurs de l’appelant/intimé Robert C. Strother, des appelantes Strother Family Trust (Trust No. 1) et University Hill Holdings Inc. (auparavant connue sous le nom de 589918 British Columbia Ltd.) (Company No. 1), et des intimées Partnership No. 1, Partnership No. 2, Partnership No. 3, Partnership No. 4, Partnership No. 5, Partnership No. 6, Partnership No. 7, Partnership No. 8, Partnership No. 9, Partnership No. 10, Trust No. 1, Trust No. 2, Trust No. 3, Trust No. 4, Trust No. 5, Trust No. 6, Trust No. 7, Trust No. 8, Trust No. 9 et Trust No. 10 : Farris, Vaughan, Wills & Murphy, Vancouver.
Procureurs des intimés J. Paul Darc, Pacific Cascadia Capital Corporation, Sentinel Hill Entertainment Corporation, Sentinel Hill Productions Corporation, Sentinel Hill Productions II Corporation, Sentinel Hill Management Corporation, J. Paul Darc et Leslie Marie Darc, fiduciaires de Darc Family Trust, et ledit Darc Family Trust, Company No. 1, Company No. 2, Company No. 3, Company No. 4, Company No. 5, Company No. 6, Company No. 7, Company No. 8, Company No. 9 et Company No. 10 : Macaulay McColl, Vancouver.
Procureurs des intimées Sentinel Hill Productions (1999) Corporation, Sentinel Hill 1999‑1 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑2 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑3 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑4 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑5 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1999‑6 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1998 Master Limited Partnership, Sentinel Hill 1998‑2 Master Limited Partnership, Sentinel Hill Productions No. 5 Limited Partnership, Sentinel Hill Productions No. 7 Limited Partnership, Sentinel Hill 1999 Master Limited Partnership, Sentinel Hill Ventures Corporation, Sentinel Hill Alliance Atlantis Equicap Millenium Limited Partnership, Sentinel Hill Productions III Corporation, Sentinel Hill Alliance Atlantis Equicap Limited Partnership et Sentinel Hill GP Corporation : Hunter Litigation Chambers Law Corporation, Vancouver.
Procureurs de l’intervenante l’Association du Barreau canadien : Lax O’Sullivan Scott, Toronto.
