R. c. Hibbert, 2002 CSC 39 (25 avril 2002)

R. c. Hibbert, [2002] 2 R.C.S. 445, 2002 CSC 39

Kenneth Roydon Hibbert Appelant

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié : R. c. Hibbert

Référence neutre : 2002 CSC 39.

No du greffe : 28021.

2001 : 10 octobre; 2002 : 25 avril.

Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.

en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (2000), 134 B.C.A.C. 281, [2000] B.C.J. No. 392 (QL), 2000 BCCA 144, qui a rejeté l’appel de l’accusé contre sa déclaration de culpabilité de tentative de meurtre. Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné, les juges L’Heureux‑Dubé et Bastarache sont dissidents.

J. M. Peter Firestone et Catherine Tyhurst, pour l’appelant.

Kate Ker, pour l’intimée.

Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges Gonthier, Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et LeBel rendu par

Le juge Arbour —

I. Introduction

1 L’appelant se pourvoit contre sa déclaration de culpabilité de tentative de meurtre prononcée par un jury. La principale question qui se pose en l’espèce concerne l’application du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 (la « disposition réparatrice »). Le ministère public reconnaît que la juge du procès a commis une erreur dans ses directives au jury concernant le moyen de défense fondé sur un alibi. Il s’agit de savoir si cette erreur, en soi ou combinée à d’autres erreurs alléguées par la défense, nécessite la tenue d’un nouveau procès, ou si, comme l’a conclu la Cour d’appel, la preuve du ministère public était à ce point concluante que le jury aurait inévitablement prononcé un verdict de culpabilité en l’absence de l’erreur en cause.

2 À mon avis, on ne peut pas en l’espèce avoir recours au sous‑al. 686(1)b)(iii) pour maintenir la déclaration de culpabilité et le verdict du jury doit être annulé. Comme c’est généralement le cas dans ce type d’affaires, il faut procéder à un examen assez détaillé de la preuve pour déterminer la nature des erreurs contenues dans l’exposé au jury et en évaluer l’incidence probable.

II. Synthèse

3 Le 24 octobre 1993, Janet McLeod, une agente immobilière, a été agressée sauvagement pendant une visite libre qu’elle avait organisée au 151, rue Campbell, à Duncan (Colombie‑Britannique). Un homme coiffé, selon elle, d’une casquette de feutre de type anglais (décrite dans un autre témoignage comme une casquette de style « Andy Capp ») est arrivé seul vers 15 h pour visiter la maison. Pendant la visite de la maison, l’homme a communiqué à Mme McLeod de nombreux détails personnels. Il lui a notamment confié qu’il habitait tout près, sur le chemin Trunk, avec sa femme et ses deux filles âgées de 13 et 15 ans, qu’il avait quitté l’Ontario pour déménager à Duncan et qu’il allait toucher une pension de service militaire. Madame McLeod a emmené l’homme dans le garage pour lui expliquer comment il pouvait être converti en chambre à coucher supplémentaire. Elle s’apprêtait à brancher une lampe lorsque l’homme l’a frappée par derrière, l’a battue et l’a étranglée jusqu’à ce qu’elle perde conscience. Madame McLeod a été sauvagement et très violemment battue au moyen d’un objet contondant. La preuve indique qu’après avoir battu la victime l’agresseur est sorti du garage pour aller se laver dans la maison et qu’il est ensuite revenu enrouler un cordon électrique autour du cou de la victime. Les voisins, alertés par le bruit, ont trouvé cette dernière gisant dans une mare de sang. L’agression a été d’une rare violence et les blessures subies par Mme McLeod ont fait craindre pour sa vie.

4 L’appelant, M. Hibbert, a été interrogé par la police dans la matinée du 3 novembre 1993. Il a été arrêté le même jour et un mandat de perquisition a été exécuté à sa résidence. Il a été libéré puis arrêté de nouveau le 14 décembre 1993. Il est détenu depuis cette date.

5 Le 20 décembre 1994, M. Hibbert a été déclaré coupable de tentative de meurtre par un jury à l’issue d’un procès présidé par le juge Hutchison de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. Monsieur Hibbert en a appelé de cette déclaration de culpabilité pour le motif que le juge du procès n’avait pas donné au jury des directives suffisantes sur les faiblesses de la preuve d’identification et l’importance de la preuve d’alibi. L’appel a été accueilli et la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a refusé d’appliquer le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel pour remédier à l’erreur. La cour a annulé la déclaration de culpabilité et ordonné la tenue d’un nouveau procès.

6 Lors d’un second procès présidé par la juge Dorgan en mars 1997, M. Hibbert a de nouveau été déclaré coupable. Il a interjeté appel contre cette déclaration de culpabilité en alléguant encore une fois les faiblesses de la preuve d’identification et les erreurs commises dans les directives au jury portant sur la preuve d’identification. En outre, il a soutenu que la juge du procès avait commis une erreur en disant au jury qu’il pouvait inférer d’un alibi auquel il n’ajoutait pas foi que l’accusé était coupable, alors qu’il n’existait aucune preuve extrinsèque de fabrication ou d’invention récente. Le ministère public a reconnu que les directives de la juge du procès sur ce dernier point étaient erronées, mais la Cour d’appel a appliqué la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) et a rejeté l’appel : (2000), 134 B.C.A.C. 281, 2000 BCCA 144. Monsieur Hibbert en appelle de cette décision devant la Cour en faisant valoir que la Cour d’appel s’est trompée en ne concluant pas que la juge du procès a commis une erreur justifiant une annulation de sa condamnation dans son exposé au jury relativement à l’identification et, après avoir statué que la directive au jury concernant l’alibi était entachée d’une erreur, en décidant d’appliquer la disposition réparatrice.

III. La preuve

7 La preuve du ministère public était en grande partie circonstancielle. Aucun mobile n’a jamais été avancé pour expliquer cette agression gratuite et soudaine. Essentiellement, la force probante de la preuve du ministère public résidait dans la connaissance qu’avait la victime des détails de la vie personnelle de l’appelant, l’identification de l’appelant à l’audience par Mme McLeod et par une voisine qui avait vu l’agresseur quitter la résidence, une preuve génétique reliant l’appelant et la victime à une casquette trouvée accrochée à un arbre sur la route empruntée par l’agresseur pour s’enfuir, ainsi que divers autres éléments de preuve circonstancielle qui, cumulativement, indiquaient que l’appelant était l’agresseur. Toutefois, M. Hibbert a présenté des explications, certaines plus solides que d’autres, au sujet de chaque élément de preuve présenté par le ministère public. J’examinerai maintenant plus en détail ces éléments de preuve.

A. La preuve d’identification

(1) La victime -- Janet McLeod

8 Madame McLeod pouvait à peine parler à son arrivée à l’hôpital au cours de l’après‑midi du 24 octobre. Elle a décrit au médecin traitant l’homme qui l’avait agressée et lui a relaté les détails personnels qu’il lui avait communiqués. Une infirmière en service a consigné, dans le dossier d’hospitalisation, la description donnée par la victime. Madame McLeod a décrit l’agresseur comme étant un homme de 55 ans mesurant cinq pieds et huit pouces, pesant 180 livres, ayant les cheveux gris et portant un chandail gris, qui lui a dit qu’il avait une femme et deux filles, qu’il habitait sur le chemin Trunk ou près de là, qu’il venait de l’Ontario et qu’il avait fait carrière dans l’armée. Madame McLeod a également donné une description physique de son agresseur à un policier venu la rencontrer dans la salle de traitement au cours de l’après‑midi du 24 octobre 1993. Elle a alors décrit son agresseur comme étant un homme de race blanche âgé de 55 ans, sans accent, mesurant cinq pieds et huit pouces, pesant 180 livres, ayant les cheveux gris et les sourcils épais grisonnants, portant une casquette de feutre brun de type anglais, un chandail brun et peut‑être une chemise blanche en dessous, et des pantalons brun foncé. Madame McLeod a aussi donné une description physique de son agresseur à un autre policier le 28 octobre 1993, elle l’a alors décrit comme étant un homme de 55 ans ou plus, mesurant cinq pieds et huit pouces, trapu, ayant le visage rond, de grosses mains et de gros doigts, et portant une casquette brune de style « Andy Capp » ainsi qu’un blouson ou un chandail brun; toutefois, elle ne se rappelait pas s’il avait un accent. Le 31 octobre 1993, peu après qu’on lui eut retiré ses pansements aux yeux, Mme McLeod et un dessinateur de la police ont préparé un portrait‑robot. Elle a accordé une note de 6 ou 7 sur 10 pour la ressemblance du portrait‑robot.

9 Le 4 novembre 1993, on a montré à Mme McLeod une série de huit photos dont celle de l’appelant, à des fins d’identification, alors qu’elle était encore hospitalisée. La photo de M. Hibbert portait le numéro 7. Madame McLeod n’a identifié personne formellement et n’a rien écrit sur sa fiche d’identification. Pendant qu’elle examinait la série de photos, elle a dit qu’elle pensait avoir déjà vu la personne figurant sur la septième photo, ajoutant qu’elle avait [traduction] « l’impression d’avoir déjà eu une conversation avec lui ». Elle a ajouté qu’il se pouvait que cette conversation ait eu lieu non pas le jour de l’agression, mais quelque temps auparavant. Le jour où elle a participé à cette séance d’identification, Mme McLeod était fatiguée, très souffrante et sous l’effet de la morphine.

10 Au moment de la seconde arrestation de M. Hibbert le 14 décembre 1993, une station de nouvelles locales a diffusé des séquences le montrant alors qu’il faisait son entrée au palais de justice, escorté par des shérifs et menotté.

11 Informés par une station de nouvelles télévisées qu’on avait procédé à une arrestation relativement à son dossier, Mme McLeod et son mari ont regardé au téléjournal de début de soirée des séquences montrant M. Hibbert au palais de justice sous garde policière. Madame McLeod a demandé à son mari d’enregistrer le segment du téléjournal de fin de soirée montrant les mêmes séquences. Le lendemain matin, ils ont visionné l’enregistrement ensemble et ils ont arrêté l’image sur M. Hibbert en état d’arrestation pour l’examiner. Ce matin‑là, l’un des policiers affectés à l’affaire a téléphoné aux McLeod pour les informer de l’état du dossier et a appris que ceux‑ci avaient vu et enregistré une séquence filmée de l’arrestation. Madame McLeod lui a dit qu’ils avaient [traduction] « arrêté la bonne personne ». Le policier s’est rendu chez les McLeod et a visionné l’enregistrement avec eux. Il a ensuite saisi la bande.

12 Madame McLeod a identifié M. Hibbert à l’audience, tant à l’enquête préliminaire qu’au premier procès, comme étant son agresseur. Lors du second procès, on lui a demandé si elle était capable de reconnaître l’homme qui l’avait agressée parmi les gens se trouvant dans la salle d’audience. L’avocat du ministère public a ajouté : [traduction] « Il est important que le jury sache, Mme McLeod, si vous êtes ou non en mesure d’identifier votre agresseur, et non pas quelqu’un que vous avez vu par la suite, vous comprenez? » Madame McLeod a identifié l’appelant.

(2) Témoin -- Carol Baker

13 Carol Baker habitait la maison voisine de celle où avait lieu la visite libre et où est survenue l’agression. Vers 15 h, alors qu’elle était à l’extérieur, elle a entendu un appel à l’aide provenant de la maison où avait lieu la visite libre, de même que ce qui lui a semblé être des coups sur la porte du garage. Afin d’en savoir davantage, elle est entrée chez elle pour regarder par la fenêtre de sa maison dans la fenêtre du garage du 151, rue Campbell. Son regard a croisé celui d’un homme se trouvant dans le garage. Elle a témoigné que cet homme [traduction] « l’avait dévisagée ». Elle l’a perdu de vue, mais il est réapparu à la fenêtre peu après. Ce même après‑midi, Mme Baker a fourni à la police une description de l’homme qu’elle avait vu, précisant qu’il mesurait entre cinq pieds et huit pouces et cinq pieds et dix pouces, qu’il était de race blanche, qu’il était âgé d’une cinquantaine d’années, qu’il était de carrure moyenne et qu’il portait un [traduction] « genre de béret » de couleur brun clair. Madame Baker a par la suite parlé de la casquette comme étant de style « Andy Capp » après que le policier avec qui elle s’entretenait l’eut décrite de cette façon. Pendant son contre‑interrogatoire, Mme Baker a reconnu que son estimation de la taille de l’homme était très approximative puisqu’elle n’avait vu qu’une partie de son corps par la fenêtre.

14 Le lendemain de l’attaque, Mme Baker a travaillé avec un dessinateur de la police (autre que celui avec qui Mme McLeod a travaillé subséquemment) à dresser un portrait‑robot de l’agresseur, le montrant de face et de profil. Elle a estimé que les portraits‑robots méritaient, au plus, une note de 5 sur 10 sur le plan de la ressemblance avec l’homme qu’elle avait vu.

15 Le 4 novembre 1993, on a présenté à Carol Baker la même série de huit photos que celle montrée à Janet McLeod. Sur la fiche d’identification, elle a noté que la photo de l’appelant ressemblait à l’homme qu’elle avait vu, mais qu’elle était incapable d’affirmer catégoriquement que c’était bien lui. Au moment de la séance d’identification, on lui a posé la question suivante : [traduction] « si vous étiez en présence de la personne, penseriez‑vous être capable de la reconnaître avec certitude, c’est‑à‑dire si vous voyiez une photo semblable à celles‑ci, seriez‑vous capable de la reconnaître? » Elle a répondu : [traduction] « Je ne sais pas si je pourrais le faire ou non, il se pourrait que je sois capable de la reconnaître. »

16 Madame Baker a également visionné les séquences présentées au téléjournal et montrant M. Hibbert menotté au moment de son arrestation. Elle l’a identifié formellement lors de l’enquête préliminaire et du premier procès comme étant l’homme qu’elle avait aperçu le jour de l’agression. Comme dans le cas de Janet McLeod, lors du second procès, on a demandé à Mme Baker si elle reconnaissait la personne qu’elle avait vue ce jour‑là, non pas comme étant quelqu’un qu’elle avait vu sur des photos, au téléjournal ou à tout autre moment, mais comme étant bien l’homme qu’elle avait vu le jour de l’agression. Madame Baker a déclaré qu’elle reconnaissait l’appelant : [traduction] « Je le reconnais au banc des accusés. »

(3) Témoin -- Heather Visscher

17 Heather Visscher marchait en compagnie de ses parents le long d’une digue près de la maison où avait lieu la visite libre quand elle a remarqué un homme qui marchait à une distance d’une largeur de rue. Il ne lui a pas paru être à sa place parce qu’il avait l’air [traduction] « moins amical » que les autres marcheurs ce jour‑là. À un moment donné, l’homme est passé à dix pieds d’elle et a emprunté le chemin Trunk. Elle l’a décrit comme étant dans la cinquantaine, mesurant environ cinq pieds et dix pouces ou cinq pieds et onze pouces et comme ayant un visage large, une épaisse chevelure poivre et sel et des sourcils épais. Elle ne se rappelait pas s’il portait des lunettes ou un couvre‑chef, mais elle a dit que ses vêtements étaient trempés par ce qui pouvait être de la sueur et qu’il avait un blouson enroulé autour de la taille. Elle n’était pas certaine de l’heure qu’il était, mais elle a estimé qu’il devait être entre 14 h 30 et 15 h 30.

18 Lors de la séance d’identification à l’aide de photos, elle a coché la photo de l’appelant sur sa fiche d’identification comme étant celle qui ressemblait le plus à l’homme en question et elle a inscrit dans la section réservée aux commentaires : [traduction] « J’en suis venue à cette conclusion en procédant par élimination. Je ne suis pas tout à fait certaine qu’il s’agit de l’homme que j’ai vu, mais c’est celui qui ressemble le plus à l’image que j’ai de l’homme que j’ai aperçu ce jour‑là. Le teint, les sourcils et la forme générale de son visage m’amènent à croire que c’est lui. »

19 Lors du procès, on a demandé à Mlle Visscher si elle pensait être capable de reconnaître l’homme qu’elle avait vu sur la digue ce jour‑là si elle le revoyait. Elle a répondu par l’affirmative. Lorsqu’on lui a demandé si elle pouvait identifier l’homme qu’elle a vu ce jour‑là parmi les gens se trouvant dans la salle d’audience, elle a répondu par la négative. Lorsque l’avocat de la défense a montré du doigt M. Hibbert au banc des accusés et qu’il lui a demandé s’il s’agissait de la personne qu’elle avait vue lorsqu’elle était sur la digue, elle a dit : [traduction] « Je ne le crois pas vraiment. »

(4) Témoin -- Bobby Johnson

20 Bobby Johnson habitait au 147, rue Campbell, et réparait son camion dans l’entrée lorsqu’il a vu un homme qui tenait quelque chose contre son abdomen arriver en courant des alentours de la maison où avait lieu la visite libre. Il l’a vu sauter une clôture. Selon la description qu’il en a donnée, l’homme mesurait six pieds, pesait entre 170 et 180 livres, avait les cheveux grisonnants, portait une chemise à manches courtes de couleur brun clair et des pantalons de ville gris avec des taches rouges à la hauteur des mollets. Selon lui, il était entre 13 h et 13 h 30. Il ne portait toutefois pas de montre. Il a été incapable d’identifier l’homme en question lors du procès.

(5) Position de la défense concernant la preuve d’identification

21 Suivant la position adoptée par la défense et largement acceptée par les tribunaux d’instance inférieure, la preuve d’identification avait une valeur probante très faible parce qu’elle avait été altérée par les journaux télévisés, mais aussi à cause de la non‑fiabilité de ce type de preuve en général.

22 La défense a fait remarquer que M. Hibbert a une cicatrice apparente au visage. Aucun témoin n’a parlé d’une cicatrice sur le visage de l’agresseur. À la demande de l’avocat de la défense, la juge du procès a donné au jury de nouvelles directives lui rappelant qu’aucune des descriptions données ne faisait état d’une cicatrice. De plus, M. Hibbert a témoigné qu’il portait régulièrement des lunettes. Son épouse a affirmé qu’il les portait de 75 à 98 pour 100 du temps. Au moment de son arrestation, il portait des lunettes. Les descriptions données par Mmes McLeod et Baker ne font pas état de lunettes.

(6) Autres personnes dont le signalement correspondait à celui de l’appelant

23 Une fois que la police eut disposé d’un portrait‑robot, elle en a distribué un grand nombre aux journaux et aux agences immobilières de l’endroit. Des douzaines de dossiers d’informations ont été ouverts au cours de l’enquête. Personne n’a appelé la police pour dire que l’appelant correspondait au portrait‑robot. Bon nombre des dossiers d’informations contenaient des renseignements provenant de personnes ayant identifié un individu qui ressemblait au portrait‑robot ou qui correspondait au signalement, et qui venait tout juste d’arriver de l’Ontario. Dans aucun cas l’appelant n’a été identifié. Un témoin de la défense a témoigné qu’il avait appelé la GRC pour dire que le portrait‑robot correspondait en tous points à un homme qu’il avait vu marcher sur la digue à cinq ou six reprises au cours des six ou sept derniers mois ayant précédé septembre 1993. Il avait conversé avec l’homme et ce dernier lui avait dit qu’il était un employé en congé autorisé du chantier naval, qu’il travaillait au service des incendies et qu’il vivait à Duncan près de la digue. Selon le témoin, l’agent de la GRC ayant pris son appel [traduction] « n’a pas trop cru ce que je lui disais parce que, selon lui, les gens peuvent regarder ces portraits‑robots et y voir des visages différents, on en est donc à peu près resté là ».

B. La preuve circonstancielle

24 La preuve du ministère public comprenait la preuve d’identification susmentionnée et divers éléments de preuve circonstancielle reliant l’appelant à l’agression.

(1) La connaissance personnelle

25 L’enquête qui, au départ, a conduit la GRC à l’appelant était fondée sur les renseignements qui, aux dires de Mme McLeod, lui avaient été communiqués par son agresseur juste avant l’agression. Elle a raconté à la police que l’homme qui l’avait agressée lui avait communiqué plusieurs détails personnels précis, notamment qu’il habitait sur le chemin Trunk, qu’il était un militaire retraité et qu’il allait toucher une pension, qu’il venait de déménager de l’Ontario et qu’il avait deux filles âgées de 13 et 15 ans. Au moment de l’agression, tous ces détails valaient autant pour l’appelant.

26 Cependant, on a demandé à Mme McLeod, en interrogatoire principal, si elle avait déjà rencontré l’agresseur avant le jour de l’agression. Elle a répondu ceci :

[traduction] Euh, excusez‑moi, non, je ne l’avais jamais vu auparavant, mais il m’a raconté qu’il venait de l’Ontario et qu’il attendait de toucher sa pension de service militaire avant d’acheter quelque chose, et je l’ai en quelque sorte regardé parce que j’avais parlé au téléphone avec cette dame qui venait de l’Ontario avec sa famille et ils attendaient de toucher une somme d’argent au cours de l’année à venir avant de pouvoir acheter quelque chose. Donc -- et ils se sont présentés à une visite libre que j’avais organisée. J’avais organisé une visite libre dans une petite maison du chemin Marchmount, et, euh, j’ai seulement -- lorsque j’ai entendu que cet homme venait de l’Ontario, je l’ai en quelque sorte regardé de nouveau pour voir s’il s’agissait de la même personne qui s’était présentée à ma visite libre et j’ai réalisé que ce n’était pas le cas parce que l’homme que j’avais rencontré lors de cette visite libre était très, très petit et que cet homme était beaucoup plus gros.

Il ressort donc clairement du témoignage de Mme McLeod que les renseignements personnels communiqués par son agresseur lui ont rappelé un autre homme qu’elle avait rencontré quelques semaines auparavant à l’occasion d’une autre visite libre et qui avait des antécédents similaires. Monsieur et madame Hibbert ont tous deux témoigné qu’ils avaient participé à une visite libre organisée par Mme McLeod sur le chemin Marchmount quelques semaines avant l’agression, et que Mme Hibbert avait donné à l’agente immobilière les renseignements personnels en question à leur sujet.

(2) Les chaussures

27 Des traces de pas sanglantes ont été découvertes sur les lieux de l’agression. De l’avis d’un expert en chaussures de la police, l’empreinte de chaussure prélevée sur les lieux du crime était identique dans l’ensemble, y compris le dessin de la semelle, à celle de la chaussure de sport « Venture », une marque commerciale du magasin Zellers. L’empreinte laissée sur les lieux du crime était celle d’une chaussure de pointure onze. Monsieur Hibbert avait déjà possédé une paire de chaussures de sport « Venture » noires achetée chez Zellers et il avait déjà acheté plusieurs paires de chaussures chez Zellers au fil des ans. Sa pointure de chaussures variait entre onze et douze; sa femme a témoigné qu’il chaussait du onze et demi ou douze. Lors du procès, il portait des chaussures de pointure douze. Monsieur et madame Hibbert ont tous deux témoigné qu’ils s’étaient départis de ses chaussures de sport « Venture » quelques semaines avant l’agression. L’une des belles‑filles de l’appelant croyait que les chaussures avaient été mises au rebut peu après leur arrivée à Duncan, soulignant que [traduction] « l’orteil sortait d’une chaussure et le talon de l’autre; elles étaient tout juste bonnes à jeter ». Le ministère public n’a été en mesure de relier l’empreinte de chaussure à aucune des chaussures appartenant à l’appelant. L’enquête policière n’a pas permis de retrouver la chaussure à l’origine de l’empreinte laissée sur les lieux du crime.

28 Lors du procès, un expert a témoigné qu’en ce qui concerne les chaussures de sport vendues dans les grands magasins (c’est‑à‑dire celles de marque économique et non de marque prestigieuse comme Nike ou Reebok), les fabricants étrangers, surtout dans les pays en développement, produisent une grande quantité de semelles génériques qui sont vendues puis assemblées avec l’empeigne de la chaussure par un autre fabricant qui peut se trouver dans un autre pays. Lors du contre‑interrogatoire, l’expert a signalé qu’il avait été incapable de retracer le fabricant de la semelle et qu’il ne pouvait être certain que cette semelle n’était pas vendue comme marque de magasin pour d’autres sociétés. En outre, à la différence des chaussures de marque connue dont les semelles constituent une partie distinctive de l’image, les chaussures de sport de grands magasins, telles que les « Venture », peuvent voir le dessin de leur semelle changer chaque année.

29 Les traces de pas laissaient croire que quelqu’un avait trébuché ou perdu pied dans les marches conduisant à la maison. Monsieur Hibbert a déclaré en contre‑interrogatoire s’être tordu le genou le matin du 24 octobre 1993.

(3) Les morsures

30 Madame McLeod a témoigné avoir mordu [traduction] « fort » la main de son agresseur. Monsieur Hibbert avaient de petites marques sur les mains au moment de son arrestation. Un dentiste convoqué par le ministère public a été incapable d’affirmer qu’il s’agissait d’une morsure.

(4) L’ADN

31 Le 24 octobre 1993, le chien pisteur d’une agente de la GRC a découvert une odeur récente sur une casquette bleue de style « Andy Capp » accrochée à une branche d’arbre, près de la digue et du lieu de l’agression. Selon le témoignage de la policière qui a saisi la casquette, il y avait sur celle‑ci deux petites taches rouges semblables à des taches de sang. En contre‑interrogatoire, la policière a admis qu’elle n’avait pas pris note des deux taches de sang au moment où elle a saisi la casquette. Cette dernière a été expédiée au laboratoire judiciaire le 2 novembre 1993. L’analyse médico‑légale effectuée sur la casquette a permis de constater la présence de deux petites surfaces tachées de sang sur la partie supérieure extérieure de la casquette. L’expert en matière d’ADN a témoigné qu’à son avis l’une des taches de sang correspondait au profil génétique de Mme McLeod et l’autre, à celui de l’appelant.

32 Monsieur Hibbert a reconnu avoir déjà possédé une casquette semblable. Sa femme et lui ont dit que la casquette avait été mise au rebut en même temps qu’une boîte de vieux vêtements en septembre 1993, au moment où ils défaisaient les boîtes du déménagement de l’Ontario. La casquette trouvée sur la branche d’arbre près de la digue avait, à l’intérieur, un morceau de ruban‑cache portant l’inscription « 25 cents ». Monsieur et madame Hibbert ont témoigné que cet autocollant n’était pas sur la casquette lorsqu’ils l’ont mise au rebut.

33 Monsieur Hibbert a dit souffrir d’une forme de dermatite causant une sécheresse de la peau des mains, qui se fendille et saigne. C’est ainsi qu’il a expliqué certaines petites écorchures sur ses mains au moment de son arrestation, ainsi que la présence d’une petite quantité de son sang sur la casquette.

34 Dans son exposé au jury, la juge Dorgan a dit que l’agente chargée des pièces à conviction avait omis de noter dans son carnet la présence des taches de sang et de l’autocollant. La défense a fait valoir que cette agente était nouvelle et qu’elle n’avait pas manipulé soigneusement les pièces, de sorte que celles‑ci avaient été altérées, et elle a souligné que le carnet comportait des erreurs. La défense a prétendu que le sang de la victime trouvé sur la casquette pouvait provenir d’un autre vêtement saisi par la police à l’hôpital ou des mains des enquêteurs ayant manipulé les éléments de preuve.

(5) Les cheveux

35 Plusieurs cheveux trouvés sur la casquette ont également été examinés par une experte en comparaison de cheveux. Celle‑ci en a examiné six (quatre cheveux et deux fragments de cheveu). Elle a déclaré qu’un des fragments de cheveu prélevés sur la casquette provenait de l’appelant, la possibilité qu’il provienne d’une autre personne étant de 5 pour 100. Deux cheveux ne correspondaient pas à ceux de M. Hibbert et la possibilité qu’ils proviennent de lui a été écartée. Quatre cheveux ne correspondaient ni à ceux de l’appelant ni à ceux de Mme McLeod, mais parce qu’ils présentaient des similitudes avec l’échantillon de cheveu de l’appelant, la possibilité qu’ils proviennent de lui n’a pas pu être écartée. On a trouvé également sur la casquette six poils d’origine non humaine semblant provenir d’un chien, ainsi que deux poils d’origine non humaine semblant provenir d’un lapin.

C. Les éléments de preuve trouvés sur les lieux du crime

36 Sur les lieux du crime commis au 151, rue Campbell, on n’a trouvé aucun élément de preuve médico‑légale reliant l’appelant à cet endroit. À la résidence de M. Hibbert ou sur ses vêtements, on n’a trouvé aucun élément de preuve médico‑légale le reliant à Mme McLeod et au crime commis. Au 151, rue Campbell, on a trouvé une grande quantité de sang qui n’était pas celui de M. Hibbert. Le sang prélevé sur les lieux du crime correspondait au profil génétique de Mme McLeod. On a trouvé du sang sur le robinet et le bec du robinet du bain, sur la serrure et le chambranle de la porte de la salle de bain, et il y avait sur les marches des traces de pas sanglantes partant du garage et se rendant jusqu’à la buanderie. Il y avait du sang dans les siphons d’évier du 151, rue Campbell, ce qui permettait de déduire que l’agresseur s’était lavé sur les lieux du crime. L’eau du robinet coulait au moment où la police est arrivée.

D. Les éléments de preuve soumis par l’appelant

37 Monsieur Hibbert a pris sa retraite comme caporal‑chef en 1993, après 26 ans de service militaire. À l’époque de l’agression, il écoulait ses congés de maladie et ses vacances accumulés jusqu’au moment où il commencerait à toucher sa pension en mars 1994. Il n’avait ni casier judiciaire ni dossier disciplinaire militaire. Les Hibbert ont déménagé d’Ottawa (lieu de sa dernière affectation) à Duncan en août 1993 et ils ont loué une maison sur le chemin Trunk, qui est situé à environ 10 minutes de marche des lieux du crime. L’appelant avait deux belles‑filles adolescentes. Monsieur et madame Hibbert ont participé à un certain nombre de visites libres en septembre et en octobre 1993. Ils ont tous deux affirmé qu’ils avaient participé à une visite libre organisée par Janet McLeod en septembre 1993. Comme nous l’avons vu, le témoignage de Mme McLeod confirme qu’un couple, dont les caractéristiques personnelles correspondent à celles des Hibbert, a participé à cette visite libre en septembre.

38 Monsieur Hibbert soutient que, le matin du 24 octobre 1993, il a conduit sa femme à un cours et est revenu à la maison. Il a témoigné qu’il portait des pantalons gris, un polo vert et des bottes de randonnée. Au cours de l’après‑midi, il a conduit et accompagné ses belles‑filles à une cérémonie de lever du drapeau organisée par les cadets. La cérémonie a débuté à 13 h 30. Après la cérémonie, M. Hibbert a attendu pendant que les cadets bavardaient entre eux. Il s’est rendu, en compagnie de ses belles‑filles, à la caserne des cadets située à 10 minutes de là, afin de permettre à l’officier instructeur de mesurer l’une des filles en vue de lui remettre un uniforme et de l’équipement. D’après M. Hibbert, ses belles‑filles et lui sont revenus à la maison ou ont quitté la caserne des cadets à 14 h 30. Selon l’officier instructeur des cadets, M. Hibbert et ses belles‑filles sont arrivés à la caserne entre 14 h 15 et 14 h 20 et en sont repartis 10 ou 20 minutes plus tard. Rachel Edwards, belle‑fille de l’appelant, a raconté qu’ils étaient arrivés à la caserne à 14 h 15, qu’ils y étaient restés pendant 20 minutes et étaient revenus à la maison à 14 h 45. Un trajet de 10 minutes en voiture sépare la caserne de leur résidence du chemin Trunk. Selon le témoignage de l’appelant, confirmé par sa belle‑fille Rachel, à son retour à la maison, il a préparé le souper et a travaillé à sculpter une canne. Rachel a reconnu qu’étant donné qu’elle gardait une petite fille ce jour‑là, elle n’avait pas été en contact avec l’appelant pendant tout l’après‑midi. À 17 h, M. Hibbert est allé chercher sa femme. Madame Hibbert a témoigné que son mari affichait un comportement normal, qu’il portait les mêmes vêtements qu’au moment où il l’avait quittée le matin et que ses vêtements étaient en ordre. Madame Hibbert a également témoigné qu’il portait des bottes de randonnée lorsqu’il l’a déposée le matin et qu’il portait les mêmes bottes lorsqu’il est revenu la chercher.

39 L’alibi de l’appelant a été corroboré en partie par sa femme, ses belles‑filles et d’autres témoins de la défense, tel l’instructeur des cadets. Sa belle‑fille, Rachel Edwards, a dit que l’appelant était resté à la maison entre le moment où ils étaient revenus de leur visite chez les cadets et celui où il était allé chercher sa femme, à l’exception de la période de 10 minutes pendant laquelle il avait sculpté sa canne sur le perron avant. Mademoiselle Edwards a dit se rappeler l’avoir aperçu sur le perron à 15 h 15 et l’avoir vu rentrer dans la maison 10 minutes plus tard. Au procès, la belle‑fille a affirmé qu’elle aurait entendu l’appelant s’il avait quitté la maison. Lors du contre‑interrogatoire, elle a déclaré qu’elle ne portait pas de montre. Cependant, en novembre 1993, Mlle Edwards avait déclaré à la police que, le jour de l’agression, elle jouait au Nintendo et écoutait de la musique et qu’il était possible que son père soit sorti à son insu. Au procès, elle a expliqué cette contradiction par le fait qu’elle était [traduction] « fatiguée et bouleversée » lorsqu’elle a parlé à la police. Les autres témoins ont été incapables de dire que M. Hibbert était chez lui entre son retour de la cérémonie des cadets et le moment où il est allé chercher sa femme, mais leurs témoignages concordaient avec le compte rendu que le défendeur avait fait de sa journée. La famille a reconnu avoir discuté, après l’arrestation de l’appelant, de la chronologie de ses allées et venues le jour de l’agression.

40 Lors de sa première arrestation, M. Hibbert a coopéré avec la police, a fait une déclaration enregistrée de deux heures et demie, a fait prendre ses empreintes digitales, a été photographié et a fourni de plein gré des cheveux pour un test d’ADN.

IV. Les questions en litige

41 L’appelant formule ainsi les questions en litige :

[traduction]

La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a‑t‑elle commis une erreur de droit en appliquant la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel du Canada, après avoir conclu que la juge du procès avait commis une erreur de droit en disant au jury qu’il pouvait inférer d’un faux alibi que l’accusé était coupable?

La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a‑t‑elle commis une erreur en concluant que les directives que la juge du procès a données au jury sur la question de l’identification ne comportaient aucune erreur justifiant une annulation?

V. Les dispositions législatives pertinentes

42 Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46

686. (1) Lors de l’audition d’un appel d’une déclaration de culpabilité [. . .], la cour d’appel :

a) peut admettre l’appel, si elle est d’avis, selon le cas :

. . .

(ii) que le jugement du tribunal de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit,

(iii) que, pour un motif quelconque, il y a eu erreur judiciaire;

b) peut rejeter l’appel, dans l’un ou l’autre des cas suivants :

. . .

(iii) bien qu’elle estime que, pour un motif mentionné au sous‑alinéa a)(ii), l’appel pourrait être décidé en faveur de l’appelant, elle est d’avis qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit;

VI. Analyse

43 Afin de bien aborder la question centrale de l’application de la disposition réparatrice, j’estime préférable de commencer par examiner le caractère suffisant de l’exposé de la juge du procès sur la question de l’identification, pour ensuite analyser la nature et l’effet de ce qu’on admet être une erreur commise dans ses directives concernant le moyen de défense fondé sur un alibi, et enfin évaluer la force probante de la preuve du ministère public à l’intérieur du cadre approprié du sous‑al. 686(1)b)(iii).

A. Les directives relatives à l’identification

44 L’appelant soutient que les directives que la juge du procès a données au jury sur la preuve d’identification étaient insuffisantes. C’est pour ce motif que l’appel relatif au premier procès a été accueilli. En l’espèce, toutefois, les directives sur la preuve d’identification n’étaient pas insuffisantes au point de constituer une erreur de droit. Cela dit, je vais en profiter pour souligner les problèmes que pose la preuve d’identification en l’espèce et les risques qu’une telle preuve comporte en général.

45 La preuve d’identification était à la fois directe et circonstancielle. Les préoccupations exprimées par l’appelant concernent la preuve directe et, en particulier, le caractère qu’il prétend insuffisant de l’exposé relatif aux identifications faites à l’audience.

46 Comme l’a fait observer la Cour d’appel, il est vrai que la juge du procès a traité des faiblesses de la preuve d’identification. Au milieu d’un passage soulignant plusieurs raisons possibles de douter de la fiabilité de l’identification par témoin oculaire, la juge du procès a dit :

[traduction] Cependant, vous devez tenir compte de la possibilité que Mme McLeod ait identifié l’accusé à l’audience en fonction du souvenir qu’elle avait soit des photos qui lui avaient été montrées soit des nouvelles télévisées, au lieu de le faire en fonction du souvenir qu’elle avait de la personne qu’elle avait aperçue au 151, rue Campbell, le 24 octobre 1993. Vous devez tenir compte de la même possibilité en ce qui concerne l’identification de l’accusé faite à l’audience par Mme Baker.

Je vous rappelle également que Mmes McLeod et Baker ont toutes les deux identifié formellement l’accusé pour la première fois lorsqu’on a demandé à chacune d’elles de l’identifier dans la salle d’audience à l’enquête préliminaire, au premier procès et au présent procès, et la loi prévoit que peu de poids doit être accordé à l’identification de l’accusé faite pour la première fois dans la salle d’audience par une personne qui ne l’a pas identifié formellement lors d’une séance d’identification à l’aide de photos.

47 L’appelant soutient que cette directive n’était pas suffisante pour atténuer l’effet psychologique qu’a sur le jury l’identification de l’accusé faite à l’audience par la victime d’une agression violente et inexplicable ayant fait craindre pour sa vie. La défense s’est opposée à ce que le ministère public demande à Mme McLeod si l’accusé était vraiment l’auteur de l’agression [traduction] « et non pas quelqu’un que vous avez vu par la suite ». En examinant la preuve, la juge du procès a mentionné les occasions que Mme McLeod avait eues de voir l’appelant avant le procès (à la télévision au moment de son arrestation, à l’enquête préliminaire et au premier procès) et elle a rappelé au jury que celle‑ci avait affirmé que l’appelant était son agresseur et non simplement l’homme qu’elle avait vu lors de ces occasions précédentes.

48 L’appelant soutient qu’en demandant à Mmes McLeod et Baker de faire une telle distinction, le ministère public demandait l’impossible : ces témoins ne pouvaient simplement plus dire pourquoi elles reconnaissaient l’appelant. En outre, l’appelant allègue qu’étant donné que, même après avoir eu autant d’occasions de voir l’appelant, ni l’une ni l’autre ne l’avaient identifié formellement avant la diffusion de la nouvelle de son arrestation à la télévision, aucun poids ne doit être accordé à l’identification qu’elles ont faite de lui à l’audience.

49 On pourrait se demander, si tel était le cas, pourquoi l’identification à l’audience devrait être permise. En l’espèce, comme dans la plupart des cas, cette identification a évidemment servi à confirmer que l’accusé était, de l’avis de Mmes McLeod et Baker, l’homme qu’elles avaient vu tout au long de la suite des événements (depuis l’arrestation jusqu’au deuxième procès). Dans ce sens, malgré son absence quasi totale de valeur comme identification formelle fiable, on peut accorder un certain poids à la déposition des témoins dans ce but tout au moins. De plus, si on ne demandait pas à un témoin d’identifier un accusé, à l’audience, comme étant l’auteur du crime, un jury pourrait se préoccuper de cette lacune et faire alors une inférence injustifiée défavorable au ministère public. Par surcroît, il faut accorder un certain poids à l’incapacité d’un témoin d’identifier l’accusé, à l’audience, comme étant l’auteur du crime. En réalité, c’est ce qui s’est produit en l’espèce dans le cas de Mlle Visscher qui, comme la juge du procès l’a rappelé au jury, a été incapable d’identifier l’accusé, à l’audience, comme étant l’homme qu’elle avait aperçu sur la digue.

50 Je suis d’avis que, dans les circonstances de la présente affaire, la juge du procès aurait dû prévenir de façon plus ferme le jury qu’il était très difficile de considérer l’identification que Mmes McLeod et Baker ont faite de l’accusé à l’audience comme une identification directe fiable de l’auteur de l’infraction. Il importe, à mon avis, de se rappeler que le danger que présente l’identification par témoin oculaire à l’audience est qu’elle donne l’illusion d’être crédible, surtout parce qu’elle est honnête et sincère. L’effet dramatique qu’a l’identification faite à l’audience en présence du jury peut augmenter la valeur dénaturée que le jury risque de lui accorder. Je ne suis pas convaincue que la directive susmentionnée, selon laquelle « peu de poids » doit être accordé à une telle identification, soit suffisante pour écarter le risque que le jury lui accorde un poids qu’elle ne mérite pas.

51 Le risque de condamnation injustifiée que présente une identification par témoin oculaire erronée mais apparemment convaincante est bien documenté. Dernièrement, l’honorable Peter deC. Cory, agissant en qualité de commissaire dans l’enquête concernant Thomas Sophonow, a formulé des recommandations touchant les séances d’identification à l’aide d’individus et de photos, et il a demandé que le jury reçoivent des mises en garde plus fermes que celles qui ont été faites en l’espèce (Peter deC. Cory, The Inquiry Regarding Thomas Sophonow : The Investigation, Prosecution and Consideration of Entitlement to Compensation (2001) (« enquête Sophonow »), p. 31‑34.

52 Bien qu’il soit inutile d’examiner ces recommandations en détail, je partage la préoccupation exprimée par le commissaire et, dans la présente affaire en particulier, je crois qu’il aurait été prudent d’insister, pour le bénéfice du jury, sur le fait que le lien existant entre le niveau de confiance d’un témoin et l’exactitude de son témoignage est très ténu (enquête Sophonow, p. 28). En outre, on aurait également dû mettre l’accent en l’espèce sur l’impossibilité d’annuler l’effet qu’a eu sur Mme McLeod le fait d’avoir vu l’appelant être arrêté par la police à titre d’auteur présumé de l’agression dont elle avait été victime. De même, on ne pouvait pas s’attendre à ce qu’elle puisse dissocier le souvenir antérieur qu’elle avait de son agresseur de l’image mentale qu’elle s’était formée après avoir vu l’appelant à la télévision.

53 Les conditions nécessaires pour écarter le risque que le jury accorde à une identification par témoin oculaire un poids qu’elle ne mérite pas varient selon les faits de chaque affaire. En l’espèce, lors du deuxième procès, j’estime qu’il aurait convenu de faire une mise en garde plus ferme compte tenu de l’historique de l’identification.

B. Les directives concernant l’alibi

54 Quelques jours avant que la juge du procès termine ses directives au jury en l’espèce, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a rendu son arrêt R. c. Tessier (1997), 113 C.C.C. (3d) 538, dans lequel elle a statué qu’une directive au jury, pratiquement identique à celle donnée en l’espèce, était erronée. Compte tenu de cet arrêt, le ministère public admet que les directives données en l’espèce étaient déficientes.

55 La première partie des directives que la juge du procès a données au sujet de la façon d’aborder la preuve produite à l’appui du moyen de défense fondé sur un alibi était juste :

[traduction] Rappelez‑vous trois choses : si vous acceptez la preuve à l’appui du moyen de défense fondé sur un alibi, vous devez prononcer un verdict d’acquittement si vous estimez que, d’après cette chronologie, l’accusé n’a tout simplement pas eu le temps de commettre les actes reprochés. Si vous n’acceptez pas la preuve à l’appui du moyen de défense fondé sur un alibi, mais que vous avez un doute raisonnable à son sujet, vous devez prononcer un verdict d’acquittement. Même si vous n’avez aucun doute raisonnable au sujet de la preuve produite à l’appui du moyen de défense fondé sur un alibi, vous devez tout de même vous demander si, compte tenu de l’ensemble de la preuve, l’accusé est coupable.

56 La juge du procès a ensuite donné la directive habituelle qui, à l’époque, était proposée dans un manuel de directives destinées au jury dans une affaire criminelle (G. A. Ferguson et J. C. Bouck, Canadian Criminal Jury Instructions (2e éd. (feuilles mobiles)), vol. 2, p. 8.04‑1 à 8.04‑4) :

[traduction] Si, par ailleurs, vous décidez hors de tout doute raisonnable que l’alibi est faux et qu’il a été présenté dans le but de vous induire en erreur, vous pouvez en inférer, si vous le voulez, que l’accusé est coupable. Un faux alibi ne constitue pas en soi une preuve concluante de culpabilité. Vous devez examiner l’ensemble de la preuve pour décider si l’alibi est simplement faux ou s’il a été fabriqué ou inventé de manière à dissimuler la culpabilité. Rappelez‑vous qu’une personne peut raconter une histoire fausse pour un autre motif que celui d’essayer de cacher sa culpabilité, que le ministère public en l’espèce ne vous laisse pas entendre que la chronologie mentionnée relativement à l’alibi invoqué comme moyen de défense a été inventée. Le ministère public laisse plutôt entendre que l’emploi du temps mentionné dans les témoignages a été reconstitué à partir des conversations intervenues entre l’accusé, Mme Hibbert et les filles. Le ministère public conteste donc la valeur probante de la chronologie mentionnée par l’accusé et les membres de sa famille dans leurs témoignages, et vous incite à ne pas accorder trop de poids à cette preuve. [Je souligne.]

57 Dans l’arrêt Tessier, la Cour d’appel a statué qu’en l’absence d’une preuve de fabrication, un alibi auquel on n’ajoute pas foi n’a aucune valeur probante et ne saurait constituer une preuve incriminante irréfutable. Cela est conforme à la position qu’ont également adoptée les tribunaux d’appel du Québec et de l’Ontario (R. c. Davison (1974), 20 C.C.C. (2d) 424 (C.A. Ont.); R. c. Witter (1996), 105 C.C.C. (3d) 44 (C.A. Ont.); R. c. Coutts (1998), 16 C.R. (5th) 240 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi refusée, [1999] 1 R.C.S. xii; R. c. Krishantharajah (1999), 133 C.C.C. (3d) 157 (C.A. Ont.); R. c. Carey (1996), 113 C.C.C. (3d) 74 (C.A. Qué.)). Comme je vais l’évoquer plus en détail ci‑après, il n’y a en l’espèce aucune preuve de fabrication. Par conséquent, selon cette jurisprudence, le passage souligné dans l’exposé susmentionné constituerait une erreur.

58 Le premier arrêt de principe sur la question est Davison, précité. Le juge Martin a clairement énoncé le principe applicable, à la p. 428 :

[traduction] L’inférence qui doit émaner de la fabrication d’un faux alibi ne découle pas, toutefois, du simple fait que le jury rejette la preuve relative à l’alibi.

À mon avis, le principe applicable est correctement énoncé dans Wigmore on Evidence (3e éd. 1940), vol. 2, p. 126 :

[traduction] En particulier, il faut distinguer le défaut d’établir l’alibi invoqué du recours au parjure ou à la subornation de témoin dans une tentative ratée de prouver l’« alibi »; le recours au parjure ou à la subornation de témoin permet de faire l’inférence générale habituelle de fraude, tandis que le défaut d’établir l’alibi invoqué n’équivaut à rien de plus qu’à l’incapacité de prouver le fait même de l’« alibi ».

Le simple fait de ne pas ajouter foi à l’alibi invoqué ne constitue pas une preuve qu’il est faux, en ce sens qu’il a été fabriqué. [En italique dans l’original.]

Cette position a été constamment suivie dans la jurisprudence précitée et le seul doute qui plane au sujet de sa justesse émane d’une courte phrase tirée du jugement oral de la Cour R. c. Michaud, [1996] 2 R.C.S. 458. Alors qu’il confirmait pour d’autres motifs un arrêt de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick, le juge Sopinka a souligné que l’intimé avait reconnu que la Cour d’appel avait commis une erreur sur une question n’ayant rien à voir avec l’affaire, et il a alors ajouté : « Nous concluons que l’exposé ne comporte aucune erreur relativement à ce moyen ni relativement à la preuve d’alibi » (par. 3 (je souligne)). C’est ce dernier passage qui a créé une certaine incertitude étant donné que la Cour d’appel avait décidé, dans l’affaire Michaud, que la directive que le juge du procès avait donnée relativement à l’alibi, en recourant à la formulation habituelle également utilisée en l’espèce, était erronée. Les tribunaux d’appel ont commenté l’effet de l’arrêt Michaud, en soulignant que ce commentaire du juge Sopinka était une observation incidente (Krishantharajah, précité, p. 164-165, le juge Carthy), et que la Cour suprême pouvait avoir été d’avis qu’il existait, dans cette affaire, une preuve de fabrication suffisante pour permettre la directive (Tessier, précité, p. 551, la juge Rowles, p. 555‑556, la juge Ryan; Krishantharajah, précité, p. 165, le juge Carthy qui a ajouté que ce commentaire pouvait par ailleurs avoir été fait par inadvertance).

59 L’arrêt Michaud ne devrait pas être considéré comme dérogeant à la position bien établie exprimée et suivie par les tribunaux d’appel dans les affaires susmentionnées. Il n’est pas nécessaire, en l’espèce, de déterminer la nature et la portée de la preuve nécessaire pour établir que l’alibi a été fabriqué de façon à autoriser des directives permettant d’inférer une conscience de culpabilité. Il suffit de dire que la jurisprudence a constamment souligné qu’il doit y avoir une preuve reliant l’accusé à la fabrication, et que cette preuve ne peut découler du simple rejet de l’alibi invoqué. Plusieurs ont parlé de la nécessité d’une preuve de fabrication « indépendante » allant au‑delà de la conclusion que l’alibi est faux. (Voir la juge Ryan dans Tessier, précité, p. 556.)

60 Le ministère public concède qu’au procès il n’a pas fait valoir que l’alibi avait été fabriqué. Il concède aussi, comme il l’a fait devant la Cour d’appel, que les directives de la juge du procès étaient erronées en l’absence de preuve que l’accusé avait participé à la présentation d’un alibi fabriqué.

61 Ces concessions étaient appropriées. On peut rejeter un alibi, notamment lorsque la preuve de la poursuite est accablante du seul fait que les personnes ayant témoigné à l’appui de cet alibi ont manqué de précision ou étaient indécises, que leur mémoire n’était pas fiable, ou qu’elles se sont simplement trompées. En pareil cas, leur témoignage doit être écarté, sans plus.

62 Même si l’alibi est invoqué par l’accusé lui‑même et est rejeté, la conclusion que l’alibi est faux ne peut pas servir à corroborer ou à compléter la preuve de la poursuite ni, à plus forte raison, permettre d’inférer que l’accusé est coupable.

63 Si l’on arrivait à la conclusion que les personnes ayant témoigné à l’appui de l’alibi ont délibérément menti, leur tentative d’induire le jury en erreur ne devrait pas être imputée à l’accusé à moins que ce dernier n’ait participé à leur manège. Si, par contre, il existait une preuve que l’accusé a tenté de fabriquer un moyen de défense, cette tentative, apparentée à une tentative de soudoyer ou de menacer un témoin ou un juré, pourrait être présentée comme une preuve de conscience de culpabilité.

64 En l’espèce, le ministère public reconnaît qu’il n’existait aucune preuve de fabrication. Hormis le fait que, après son arrestation, l’appelant a discuté avec son épouse et ses belles‑filles de ses allées et venues pendant l’après‑midi où le crime a été commis, rien n’indiquait qu’il était partie à une tentative de fabrication d’alibi ou qu’il avait demandé à des membres de sa famille de faire de faux témoignages à ce sujet.

65 Par ailleurs, lors du procès, l’avocat du ministère public a suggéré -- à Mme Hibbert notamment -- qu’elle avait tenté d’aider ses filles et son époux à reconstituer la chronologie de leurs activités respectives pendant l’après‑midi où l’agression a été commise. Vu les directives erronées, le jury pouvait avoir présumé à tort qu’il s’agissait là d’une preuve de fabrication leur permettant non seulement de rejeter l’alibi, mais encore de tirer de ce rejet une conclusion de culpabilité. Dans l’arrêt Tessier, précité, p. 556, la juge Ryan décrit bien la fausseté et le danger de ce raisonnement :

[traduction] Selon moi, la raison pour laquelle nous recherchons une preuve indépendante que l’accusé a fabriqué son histoire est double. En premier lieu, comme ma collègue la juge Rowles l’a souligné, le raisonnement est circulaire en l’absence de preuve indépendante : « La preuve du ministère public est incontestable, donc l’accusé ne dit pas la vérité. L’accusé ne dit pas la vérité, donc la preuve du ministère public est incontestable. » En deuxième lieu, puisque le ministère public peut utiliser contre l’accusé la preuve qu’il a fabriqué une histoire, il faut faire montre de circonspection en concluant que l’alibi a été inventé. La fabrication doit reposer sur une preuve concluante. Il n’est pas déraisonnable d’exiger que cette preuve soit indépendante des autres éléments de preuve du crime.

S’il fallait trouver la preuve de fabrication seulement dans les éléments qui prouvent l’infraction, alors dans chaque affaire où l’accusé témoigne (peu importe qu’il invoque ou non un alibi), il n’y aurait aucune raison d’interdire à un jury d’utiliser sa conclusion que l’accusé a menti comme élément de la preuve à charge qui pèse contre lui. Cela ne concorde avec aucune règle de droit que je connaisse.

66 Ce passage fait ressortir la gravité de la directive erronée qui a été donnée, en l’espèce, au sujet du moyen de défense fondé sur un alibi. Cette directive a ouvert au jury une voie directe et erronée vers une déclaration de culpabilité. Elle laissait entendre que le jury pouvait conclure à l’existence d’une preuve de fabrication, ce qu’il ne pouvait pas faire compte tenu du présent dossier, et qu’il lui était permis ensuite, s’il rejetait l’alibi, d’inférer que l’accusé était coupable.

67 Avant d’aborder la question de l’application de la disposition réparatrice à la lumière de ce qui précède, il peut être utile de résumer brièvement l’état du droit en ce qui concerne le rejet d’un alibi invoqué comme moyen de défense.

-- En l’absence d’une preuve d’invention (fabrication délibérée), l’alibi auquel on n’ajoute pas foi n’a aucune valeur probante.

-- Un alibi auquel on n’ajoute pas foi n’est pas suffisant pour étayer une conclusion d’invention ou de fabrication délibérée. Il doit y avoir d’autres éléments de preuve qui permettraient à un jury raisonnable de conclure que l’alibi a été fabriqué délibérément et que l’accusé a participé à cette tentative d’induire le jury en erreur. C’est la tentative d’induire en erreur, et non le rejet de l’alibi, qui justifie une inférence de conscience de culpabilité.

-- Dans les cas où cela est indiqué, notamment lorsqu’il y a plusieurs accusés, le jury devrait être informé que l’alibi fabriqué peut être utilisé pour situer l’accusé sur les lieux du crime, mais qu’il se peut qu’il ne permette pas de l’impliquer directement dans la perpétration du crime.

-- Lorsqu’il existe une preuve qu’un alibi a été fabriqué, à l’instigation de l’accusé ou à sa connaissance et avec son approbation, cette preuve peut être utilisée par le jury pour étayer une inférence de conscience de culpabilité.

-‑ Dans les cas où une telle inférence est possible, le jury devrait être informé qu’il peut, et non qu’il doit, la faire.

-- Un alibi fabriqué n’est pas une preuve concluante de culpabilité.

C. L’application du sous‑al. 686(1)b)(iii)

68 Je vais maintenant examiner le principal moyen d’appel. Lors de l’appel interjeté contre le premier procès en l’espèce, la Cour d’appel a statué que les directives au jury n’avaient pas suffisamment traité des faiblesses de la preuve d’identification et elle a refusé d’appliquer la disposition réparatrice. Le juge Legg a souligné, au nom de la cour, que l’erreur commise dans les directives sur l’identification était grave mais que la preuve circonstancielle soumise par le ministère public était concluante. Il a toutefois conclu qu’un jury ayant reçu des directives appropriées aurait pu avoir un doute raisonnable (R. c. Hibbert (1996), 78 B.C.A.C. 277).

69 En l’espèce, la Cour d’appel a conclu le contraire et elle a appliqué la disposition réparatrice malgré les directives erronées concernant l’effet d’un alibi rejeté.

70 À mon avis et en toute déférence pour l’opinion contraire de la Cour d’appel en l’espèce, on ne saurait recourir à la disposition réparatrice pour faire abstraction des directives sur l’inférence de culpabilité résultant de l’alibi rejeté qui ont à tort ouvert au jury une voie directe vers une déclaration de culpabilité.

71 La Cour a énoncé à maintes reprises le critère d’application de la disposition réparatrice (voir Colpitts c. The Queen, [1965] R.C.S. 739; Wildman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 311; R. c. B. (F.F.), [1993] 1 R.C.S. 697; R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599; R. c. Charlebois, [2000] 2 R.C.S. 674, 2000 CSC 53). Il appartient à la Cour de déterminer s’il existe « une possibilité raisonnable que le verdict eût été différent en l’absence de l’erreur en question » (Bevan, précité, p. 617). L’application de la disposition réparatrice a récemment été examinée dans l’arrêt R. c. Khan, [2001] 3 R.C.S. 823, 2001 CSC 86. Comme je l’ai indiqué dans cette affaire, la jurisprudence établit une distinction entre les erreurs négligeables, ou erreurs n’ayant aucune incidence sur le verdict, et les erreurs de droit graves qui ont pu vicier la déclaration de culpabilité. Dans le premier cas, la disposition réparatrice peut s’appliquer aisément. Dans le dernier cas, elle ne devrait s’appliquer que si la preuve de culpabilité est à ce point accablante que tout autre jury raisonnable conclurait inévitablement à la culpabilité.

72 Le ministère public reconnaît que les directives de la juge du procès étaient erronées. Il ne s’agissait pas en l’espèce d’une erreur négligeable ni d’une erreur qui n’aurait vraisemblablement eu aucune incidence sur le verdict. Comme nous l’avons vu, les directives erronées de la juge du procès laissaient entendre que le jury pouvait conclure à l’existence d’une preuve de fabrication lui permettant d’inférer que l’accusé était coupable. Il s’agit là d’une erreur grave qui a ouvert au jury une voie directe vers une déclaration de culpabilité. Malgré la preuve circonstancielle qui tend à prouver la culpabilité de l’accusé, je ne crois pas que l’on puisse dire en toute confiance qu’une déclaration de culpabilité est inéluctable en ce sens que tout autre jury raisonnable conclurait inévitablement à la culpabilité. Les délibérations du jury ont été longues dans les deux procès. En l’espèce, le jury a délibéré pendant plusieurs jours.

73 Il est évident que le jury avait besoin de directives adéquates à la suite d’un procès dont le résultat n’était pas acquis d’avance. Non seulement les directives erronées concernant l’alibi ont‑elles pu jouer un rôle dans la déclaration de culpabilité, mais sans le bénéfice d’une véritable audition de la preuve et faute de pouvoir apprécier la crédibilité des témoins de la défense, j’estime qu’il n’est pas possible de conclure que tout autre jury raisonnable aurait inévitablement conclu à la culpabilité.

74 Pour conclure à la culpabilité, le jury doit surmonter certains aspects troublants de l’affaire : l’absence de mobile, l’occasion limitée de commettre le crime, même si l’on rejette en partie la preuve d’alibi, et l’absence de preuve reliant l’appelant aux lieux du crime. Le jury devra également surmonter l’étrange confirmation par la victime elle‑même qu’elle avait en fait rencontré, lors d’une précédente visite libre, un homme qui partageait plusieurs des caractéristiques personnelles de l’appelant — lui et sa famille étaient arrivés récemment à Duncan en provenance de l’Ontario, il était à la recherche d’une maison en attendant de toucher sa pension — en réalité, ces détails personnels lui ont paru assez semblables pour qu’elle se demande, dès que son agresseur lui a fait part de ces renseignements, s’il s’agissait du même homme. Elle a conclu que ce n’était pas le cas. Bien sûr, elle peut avoir commis une erreur et, le cas échéant, cette erreur viendrait mettre sérieusement en doute l’exactitude de l’ensemble de sa preuve d’identification. Par contre, si elle a raison, il s’agit d’une coïncidence disculpatoire, qui peut être aussi convaincante que certaines coïncidences inculpatoires. Le jury devra prendre en compte d’innombrables détails pour tirer la conclusion qu’il est, en définitive, appelé à tirer — la fréquence du port de lunettes par l’appelant, l’importance de la cicatrice sur son visage, que n’ont pas remarqué les témoins en matière d’identification, l’autocollant portant l’inscription « 25 cents » sur la casquette de style « Andy Capp », le fait que Mme McLeod a constamment décrit la casquette portée par l’agresseur comme étant brune alors que celle trouvée sur la digue était bleue, et les cheveux prélevés sur cette casquette qui n’étaient pas ceux de l’appelant. Pour conclure à la culpabilité, un jury raisonnable devra aborder ces questions à la lumière de son appréciation de la crédibilité des témoins, dont l’appelant qui a lui‑même témoigné.

75 Ce sont toutes des questions qu’il appartient au jury de trancher.

VII. Dispositif

76 Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès.

Version française des motifs des juges L’Heureux-Dubé et Bastarache rendus par

77 Le juge Bastarache (dissident) -- Je conviens que la juge du procès n’a commis aucune erreur dans les directives qu’elle a données au jury relativement à la preuve d’identification, mais je ne suis pas d’accord pour dire qu’il convenait de faire une mise en garde plus ferme dans les circonstances de la présente affaire. En outre, j’estime que l’erreur contenue dans les directives que la juge a données au sujet de l’alibi n’était pas grave au point d’empêcher la Cour d’appel d’appliquer le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 (la « disposition réparatrice »), pour y remédier. Ces deux questions sont analysées à tour de rôle ci‑après.

I. Le caractère suffisant de la mise en garde de la juge du procès relativement à la preuve d’identification

78 Je conviens avec ma collègue que les directives que la juge du procès a données au jury relativement à la preuve d’identification ne constituent pas une erreur de droit. De plus, j’estime que la mise en garde qu’elle a formulée à cet égard est suffisante. Notre Cour a reconnu les faiblesses de la preuve d’identification. Cependant, elle a également admis que, si on soustrait à l’appréciation du jury une preuve directe d’identification lorsque la qualité de cette preuve est douteuse, on risque de supprimer la ligne de démarcation claire qui existe entre les fonctions du juge et celles du jury. Comme l’a affirmé le juge McIntyre dans Mezzo c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 802, p. 844, « [l]es questions de la crédibilité et du poids qu’il faut accorder à un témoignage relèvent exclusivement de la compétence du jury. » À mon avis, dans la directive qu’elle a donnée au jury, la juge du procès a fait ressortir les problèmes généraux et spécifiques que pose la preuve d’identification tout en respectant le rôle du jury qui était de soupeser la preuve dont il était saisi à bon droit.

79 La juge du procès s’est clairement acquittée de son obligation de souligner la faiblesse inhérente de la preuve d’identification et d’expliquer les facteurs qui y contribuent : voir Mezzo, précité, p. 845, citant R. c. Turnbull, [1976] 3 All E.R. 549; voir également Canning c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 991. À cet égard, elle a formulé la mise en garde générale suivante :

[traduction] Je vous mets particulièrement en garde contre les dépositions des témoins oculaires. Comme vous le savez, la question de l’identité est très importante en l’espèce. Il arrive parfois, devant nos tribunaux, qu’une personne soit déclarée coupable d’une infraction malgré son innocence, et lorsque cela se produit, c’est souvent à cause d’une erreur commise par un seul ou plusieurs témoins oculaires. Il est facile de voir comment cela peut arriver. Il vous est sans doute déjà arrivé à vous‑mêmes de croire que vous avez reconnu quelqu’un, pour ensuite réaliser que cette personne n’était pas celle que vous pensiez. Un témoin oculaire peut être très convaincant lorsqu’il croit sincèrement que l’accusé est la personne qu’il a vue. Le sens de l’observation et la mémoire peuvent être sujets à caution lorsqu’il s’agit d’identifier des personnes, du fait que les gens commettent des erreurs de bonne foi. Ainsi, lorsque vous examinerez les dépositions des témoins oculaires, il pourrait être utile, et je vous incite à suivre les directives suivantes, que vous prêtiez une attention particulière à l’occasion que chaque témoin oculaire a eue d’observer la personne décrite ou identifiée.

80 La juge du procès a alors dégagé plusieurs éléments des faits, dont le laps de temps pendant lequel le témoin a observé la personne identifiée, la distance à laquelle il se trouvait lorsque l’observation a été faite, les conditions d’éclairage et la présence d’obstacles, le temps écoulé depuis l’identification de la personne, la vue et la mémoire des témoins, ainsi que la cohérence et l’incohérence des dépositions des témoins oculaires. Elle a ensuite fait une autre mise en garde :

[traduction] Rappelez‑vous que, même si l’identification faite par un témoin peut corroborer celle d’un autre témoin, bon nombre de témoins sincères peuvent se tromper.

81 Dans l’arrêt Canning, précité, notre Cour a confirmé qu’en plus de faire une mise en garde générale sur les faiblesses de la preuve d’identification, le juge du procès doit également établir un lien entre la nécessité de faire montre de circonspection et les faits particuliers de l’affaire. À mon avis, la juge du procès a bien fait la mise en garde requise à cet égard en relevant et en analysant minutieusement certains points faibles de la preuve d’identification. Elle s’est demandé : [traduction] « Le témoin oculaire a‑t‑il vu une photo de la personne décrite avant de l’identifier? » Elle a répondu à cette question en examinant la preuve suivante :

[traduction] En l’espèce, vous avez la preuve que Mmes McLeod et Baker ont toutes les deux vu une photo de l’accusé lors d’une séance d’identification à l’aide de photos, avant de l’identifier à l’audience. Mademoiselle Visscher a également vu une photo de l’accusé et elle a été incapable de l’identifier à l’audience comme étant l’homme qu’elle avait vu sur la digue. Mesdames McLeod et Baker ont toutes les deux vu un reportage télévisé dans lequel l’accusé quittait le palais de justice après avoir été inculpé. De même, vous disposez du témoignage de Janet McLeod selon lequel elle a regardé le bulletin d’information trois fois, en arrêtant sur l’image de l’accusé. On a évoqué la question de l’image figée. Elle a dit avoir regardé les nouvelles le 14 décembre 1993, pour s’assurer qu’il s’agissait de la bonne personne. Ce sont là ses propres mots. Son mari et elle ont fait un arrêt sur l’image de l’accusé présentée dans le bulletin d’information, elle l’a examinée et elle a alors affirmé et continue maintenant d’affirmer que l’accusé est la bonne personne.

82 La juge du procès a alors donné au jury une explication claire de l’importance de cette preuve :

[traduction] . . . vous devez tenir compte de la possibilité que Mme McLeod ait identifié l’accusé à l’audience en fonction du souvenir qu’elle avait soit des photos qui lui avaient été montrées soit des nouvelles télévisées, au lieu de le faire en fonction du souvenir qu’elle avait de la personne qu’elle avait aperçue au 151, rue Campbell, le 24 octobre 1993. Vous devez tenir compte de la même possibilité en ce qui concerne l’identification de l’accusé faite à l’audience par Mme Baker.

83 Après avoir explicitement mis le jury en garde contre la possibilité que l’identification à l’audience soit viciée et l’avoir prévenu qu’il fallait, de toute façon accorder peu de poids à cette preuve vu l’incapacité des témoins d’identifier l’accusé parmi les photos leur ayant été montrées, la juge du procès a résumé ainsi sa directive sur la preuve d’identification :

[traduction] Vous pouvez conclure que la preuve d’identification visuelle du ministère public est fragile pour certains des motifs exposés et en appliquant les directives que je vous ai données.

84 L’appelant fait valoir que la juge du procès aurait dû dire au jury qu’il ne devait accorder aucun poids à l’identification faite à l’audience par Mmes McLeod et Baker, vu la possibilité que ces témoins aient fondé leur identification sur des observations subséquentes de l’appelant (à la télévision, à l’enquête préliminaire, au premier procès) plutôt que sur le souvenir qu’elles avaient de lui sur les lieux du crime. Il soutient de plus que le fait que les témoins ne l’aient pas identifié formellement avant de le voir à la télévision et à l’audience renforce l’argument selon lequel aucun poids ne doit être accordé à l’identification faite à l’audience.

85 Ma collègue rejette l’argument de l’appelant selon lequel la juge du procès aurait dû dire au jury de n’accorder aucun poids à l’identification faite à l’audience. Elle est d’avis qu’il faut accorder un certain poids à cette identification. Elle fait remarquer à cet égard que l’identification faite à l’audience a servi à confirmer que l’accusé était, de l’avis de Mmes McLeod et Baker, l’homme qu’elles avaient vu tout au long de la suite des événements (depuis l’arrestation jusqu’au deuxième procès). De plus, elle fait observer que, si on ne demandait pas à un témoin d’identifier un accusé, à l’audience, comme étant l’auteur du crime, un jury pourrait se préoccuper de cette lacune et faire alors une inférence défavorable au ministère public. Par surcroît, l’identification faite à l’audience a son utilité puisqu’il faut accorder un certain poids à l’incapacité d’un témoin d’identifier l’accusé, à l’audience, comme étant l’auteur du crime.

86 Ma collègue n’aurait pas exigé de la juge du procès qu’elle informe le jury qu’il ne fallait accorder aucun poids à l’identification faite à l’audience, mais elle aurait préféré qu’elle dise au jury qu’il ne pourrait pas considérer l’identification faite à l’audience comme une identification directe fiable de l’auteur de l’infraction. Pour les motifs exposés ci‑après, j’estime qu’une mise en garde de cette nature n’était ni nécessaire ni souhaitable.

87 Le premier problème que pose, à mon avis, la directive proposée par ma collègue est qu’elle semble contradictoire et risque donc de semer la confusion dans l’esprit des jurés. D’une part, on dit au jury que l’identification faite à l’audience a une certaine utilité et, notamment, qu’elle peut servir à réfuter la théorie du ministère public selon laquelle l’accusé est l’auteur du crime, si le témoin est incapable de l’identifier à l’audience comme étant l’auteur du crime. D’autre part, on dit au jury de ne pas considérer l’identification formelle de l’accusé à l’audience comme une preuve directe fiable de l’identification de l’auteur du crime. À mon avis, un jury trouverait ces deux avis déroutants et contradictoires et aurait tendance à ne tenir aucun compte de l’identification faite à l’audience. L’approche proposée par la juge du procès en l’espèce était préférable. Plutôt que de dire au jury de ne pas tenir compte de l’identification de l’accusé à l’audience, elle l’a prévenu qu’il fallait accorder peu de poids à cette preuve et elle a accompagné cette mise en garde d’une explication claire de la raison pour laquelle il fallait accorder peu de poids à la preuve en question dans les circonstances particulières de l’affaire.

88 La directive proposée par ma collègue pose un problème peut‑être plus grave en ce qu’elle empiète sur la fonction essentielle du jury qui est d’agir comme juge des faits. Une fois qu’il a été décidé de soumettre un élément de preuve à l’appréciation du jury, c’est à ce dernier qu’il revient, en fin de compte, de décider du poids à accorder à cette preuve. Bien que notre Cour reconnaisse qu’il faut attirer l’attention du jury sur certaines faiblesses liées à la preuve d’identification, une preuve d’identification admise à bon droit ne doit pas, dans les faits, être soustraite à l’appréciation du jury au moyen d’une directive du juge du procès. Comme l’affirme la juge Weiler dans l’arrêt R. c. Gagnon (2000), 136 O.A.C. 116, par. 91 :

[traduction] Le juge du procès a eu raison de déclarer que, selon l’état du droit, tel qu’il est généralement reconnu, lorsque la preuve est viciée, soit parce que l’identification a été suggérée par la présence de l’accusé sur le banc des accusés ou par suite de procédures policières irrégulières, elle ne devient pas de ce fait inadmissible. La preuve d’un vice est un facteur qui influence le poids à accorder aux éléments de preuve, dont l’appréciation relève exclusivement du jury. Voir R. c. Mezzo, [1986] 1 R.C.S. 802, 68 N.R. 1, 43 Man. R. (2d) 161, 27 C.C.C. (3d) 97; R. c. Miaponoose (A.) (1996), 93 O.A.C. 115, 110 C.C.C. (3d) 445, p. 458 (C.A.); R. c. Buric (G.J.) et al. (1996), 90 O.A.C. 321, 106 C.C.C. (3d) 97, p. 112 (C.A.), le juge Labrosse, dont les motifs ont été confirmés dans (1997), 209 N.R. 241, 98 O.A.C. 398, 114 C.C.C. (3d) 95 (C.S.C.). [Je souligne.]

En l’espèce, le jury pouvait conclure que Mmes McLeod et Baker avaient été capables d’identifier l’accusé à l’audience parce qu’elles l’avaient reconnu comme étant l’auteur du crime. La juge du procès a prévenu le jury des dangers liés à cette conclusion sans empiéter indûment sur la fonction du jury qui est de soupeser la preuve.

89 Le dernier problème que pose, selon moi, la directive proposée par ma collègue est qu’elle semble créer un éventail de mises en garde parmi lesquelles le juge du procès doit choisir lorsqu’il donne au jury des directives sur l’identification faite à l’audience. Bien que, dans certains cas, il puisse convenir que le juge du procès dise au jury d’accorder « peu de poids » à l’identification faite à l’audience, dans d’autres cas, le juge du procès doit informer le jury que l’identification faite à l’audience ne devrait pas être considérée comme étant une preuve « d’identification directe fiable », une norme qui se situe probablement quelque part entre « peu de poids » et « aucun poids ». À mon avis, créer une myriade de mises en garde appropriées allant du « peu de poids » à « aucun poids » est inutile et déroutant, en plus d’avoir pour effet non souhaité de créer un nouveau moyen d’appel.

90 En outre, lorsque notre Cour conclut que la mise en garde faite par le juge du procès était suffisante compte tenu des circonstances de l’affaire, il n’est pas nécessaire de proposer une autre méthode préférable de mise en garde du jury. Comme je l’ai affirmé dans l’arrêt R. c. Charlebois, [2000] 2 R.C.S. 674, 2000 CSC 53, par. 24 :

Même si le juge du procès aurait pu s’exprimer de façon plus claire, « la norme qu’applique une cour d’appel qui examine un exposé au jury n’est pas celle de la perfection » (R. c. Malott, [1998] 1 R.C.S. 123, au par. 15). Dans R. c. Jacquard, [1997] 1 R.C.S. 314, notre Cour reconnaît (au par. 2) que, même si le droit à un jury ayant reçu des directives appropriées existe, « (i)l n’existe (. . .) aucune obligation que les directives au jury soient parfaites » (soulignement omis). Force nous est d’accepter qu’il n’incombe pas au juge du procès de présenter un argument favorable à la défense ou un exposé au jury qui profite à celle‑ci (voir R. c. Dickhoff (1998), 130 C.C.C. (3d) 494 (C.A. Sask.)).

91 Dans l’arrêt R. c. Edwardson (1993), 77 B.C.L.R. (2d) 362, par. 39‑41, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a repris, dans le contexte particulier des directives sur la preuve d’identification, le principe susmentionné qui évite l’approche fondée sur l’application d’une formule en matière d’exposé du juge au jury :

[traduction] Comme je l’ai fait observer, notre cour et les autres tribunaux d’appel sont réticents à adopter une règle générale comme celle établie dans l’affaire Turnbull. Cette réticence est sans doute motivée par la crainte que, dans certains cas, une directive spéciale sur les faiblesses inhérentes de l’identification par témoin oculaire incite les jurés à rejeter des identifications exactes et à acquitter un accusé qu’ils auraient dû déclarer coupable.

Mais il est possible de régler ce problème en formulant la directive spéciale dans des termes adaptés aux circonstances. La remarque qui a maintes fois été réitérée est qu’il n’existe aucune formule rigide pour une telle directive. Chaque directive devrait renvoyer spécifiquement à la preuve qui appuie l’identification par témoin oculaire ou jette un doute à cet égard . . .

Dans tous les cas, on devrait dire au jury qu’il ne doit pas s’abstenir de se fonder sur une identification par témoin oculaire si, après avoir tenu compte des diverses faiblesses qui lui ont été soulignées par le juge et l’avocat, et avoir fait preuve de la prudence nécessaire, il est néanmoins convaincu hors de tout doute raisonnable que l’identification est exacte. [Je souligne.]

92 Pour les motifs qui précèdent, je crois également que les propositions faites par ma collègue, au par. 52, sont inutiles et, dans certains cas, non souhaitables. Ma collègue fait valoir que la juge du procès aurait dû insister « sur le fait que le lien existant entre le niveau de confiance d’un témoin et l’exactitude de son témoignage est très ténu ». À mon avis, la juge du procès a communiqué cette idée au jury en expliquant qu’un témoin oculaire peut être très convaincant lorsqu’il croit sincèrement que l’accusé est la personne qu’il a vue, mais que [traduction] «[l]e sens de l’observation et la mémoire peuvent être sujets à caution lorsqu’il s’agit d’identifier des personnes, du fait que les gens commettent des erreurs de bonne foi. »

93 Au même paragraphe (par. 52), ma collègue affirme que la juge du procès aurait dû souligner que Mme McLeod ne pouvait pas avoir dissocié le souvenir antérieur qu’elle avait de son agresseur de l’image mentale qu’elle s’était formée après avoir vu l’appelant être arrêté par la police à la télévision. Je ne considère pas que la juge du procès aurait dû donner une mise en garde de cette nature. Comme nous l’avons vu, la question de savoir si Mme McLeod était capable d’identifier l’accusé comme étant son agresseur, ou si elle l’a simplement identifié comme étant l’homme qu’elle a vu en état d’arrestation et lors des audiences précédentes, est une question qu’il appartient au jury de trancher en définitive.

II. Application de la disposition réparatrice aux directives erronées que la juge du procès a données au sujet de l’alibi

94 Notre Cour a établi que, pour décider si le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel s’applique, il faut se demander s’il existe une possibilité raisonnable que le verdict eût été différent en l’absence de l’erreur en question : R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599, p. 616; R. c. Jacquard, [1997] 1 R.C.S. 314, par. 58; Charlebois, précité, par. 11; R. c. Jolivet, [2000] 1 R.C.S. 751, 2000 CSC 29, par. 48; R. c. Khan, [2001] 3 R.C.S. 823, 2001 CSC 86, par. 28.

95 Pour répondre à la question susmentionnée, la force probante de la preuve du ministère public, c’est‑à‑dire « la preuve légalement admissible non viciée par l’erreur », n’est qu’un des facteurs à considérer au même titre que la gravité de l’erreur en question et l’effet qu’elle a vraisemblablement eu sur le processus d’inférence du jury (Jolivet, précité, par. 54). Je conviens avec la Cour d’appel que la preuve du ministère public était concluante. Cependant, j’estime que ce sont les deux derniers facteurs qui sont décisifs en l’espèce. La juge du procès a atténué la gravité de l’erreur contenue dans les directives qui étaient alors habituellement données au jury en adaptant la directive aux circonstances particulières de l’affaire. Lorsqu’on examine l’erreur qu’elle a commise dans les directives sur l’alibi en fonction de l’ensemble de l’exposé et du procès, il est évident qu’il n’y avait aucune possibilité raisonnable que cette erreur ait influé sur le raisonnement du jury.

96 Je conviens avec ma collègue que la jurisprudence dans laquelle la disposition réparatrice est appliquée établit une distinction entre les erreurs négligeables, ou erreurs n’ayant eu aucune incidence sur le verdict, et les erreurs de droit graves qui ont pu vicier la déclaration de culpabilité. Lorsqu’on juge que l’erreur est « grave », la disposition réparatrice ne devrait s’appliquer que si la preuve de la culpabilité non viciée par l’erreur est à ce point accablante que tout autre jury raisonnable conclurait inévitablement à la culpabilité (Khan, précité, par. 26). Ma collègue laisse entendre que l’erreur commise en l’espèce était grave de par sa nature même. À mon avis, aucun critère indépendant ne permet d’évaluer la gravité de l’erreur. Comme le juge McIntyre l’a fait remarquer dans l’arrêt Mahoney c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 834, p. 852, « [l]a cour d’appel doit examiner les erreurs en fonction de l’ensemble du procès. » La question de savoir si une erreur est « négligeable » ou si elle est « grave » dépend de la mesure dans laquelle on peut dire qu’elle a influé sur la décision du jury.

97 La question de savoir si l’erreur commise en l’espèce était « grave » oblige à en examiner la nature et l’incidence probable sur le raisonnement du jury. L’erreur de la juge du procès a consisté à donner la directive habituelle sur les faux alibis, contenue dans l’ouvrage de G. A. Ferguson et J. C. Bouck, Canadian Criminal Jury Instructions (2e éd. (feuilles mobiles)), vol. 2, p. 8.04‑1 à 8.04‑4. Ces directives ont été jugées erronées dans l’arrêt R. c. Tessier (1997), 113 C.C.C. (3d) 538 (C.A.C.-B.), dont ne bénéficiait pas la juge du procès lorsqu’elle a donné ses directives au jury. Suivant l’arrêt Tessier, en l’absence d’une preuve d’invention réelle, un alibi auquel on n’ajoute pas foi n’a aucune valeur probante et ne peut pas être pris en considération pour prononcer un verdict de culpabilité. Il est donc erroné de dire au jury, en l’absence d’une preuve indépendante d’invention, qu’il peut inférer d’un alibi auquel il n’ajoute pas foi que l’accusé est coupable. L’erreur est décrite ainsi dans l’arrêt R. c. Krishantharajah (1999), 133 C.C.C. (3d) 157 (C.A. Ont.), p. 163‑164 :

[traduction] Notre cour a constamment jugé qu’en l’absence de preuve d’invention (le ministère public ne laisse pas entendre qu’il y a invention en l’espèce) un alibi auquel on n’ajoute pas foi n’a aucune valeur probante. On ne devrait pas l’ajouter aux autres éléments de preuve pour prononcer un verdict de culpabilité. [. . .] Comme l’a expliqué le juge Doherty dans la décision Coutts, la logique seule ne saurait justifier cela car, dans bien des cas, l’inférence d’invention et, par conséquent, la conscience de culpabilité peuvent découler naturellement de l’omission d’ajouter foi. Cependant, cette garantie est nécessaire pour empêcher le jury de court‑circuiter l’obligation du ministère public d’établir la culpabilité hors de tout doute raisonnable en passant directement de l’omission d’ajouter foi à un alibi à un verdict de culpabilité.

98 Dans la présente affaire, la juge du procès a dit ceci au jury : [traduction] « Si [. . .] vous décidez hors de tout doute raisonnable que l’alibi est faux et qu’il a été présenté dans le but de vous induire en erreur, vous pouvez en inférer, si vous le voulez, que l’accusé est coupable. » Pour agir de façon inacceptable en s’appuyant sur cette directive, le jury aurait dû commencer par décider que l’alibi de l’accusé était inventé. De plus, le jury aurait dû utiliser cette inférence pour prononcer directement un verdict de culpabilité sans examiner l’ensemble de la preuve. Pour les motifs énoncés ci‑après, j’estime qu’il est fort improbable que le jury ait raisonné de cette façon.

99 Si le jury avait tenu compte des directives de la juge du procès, il n’aurait vraisemblablement pas conclu que l’alibi de l’accusé était inventé. Dans la partie des directives suivant immédiatement la directive erronée concernant l’alibi, la juge du procès a fait cette mise en garde :

[traduction] Vous devez examiner l’ensemble de la preuve pour décider si l’alibi est simplement faux ou s’il a été fabriqué ou inventé de manière à dissimuler la culpabilité. Rappelez‑vous qu’une personne peut raconter une histoire fausse pour un autre motif que celui d’essayer de cacher sa culpabilité, que le ministère public en l’espèce ne vous laisse pas entendre que la chronologie mentionnée relativement à l’alibi invoqué comme moyen de défense a été inventée. Le ministère public laisse plutôt entendre que l’emploi du temps mentionné dans les témoignages a été reconstitué à partir des conversations intervenues entre l’accusé, Mme Hibbert et les filles. Le ministère public conteste donc la valeur probante de la chronologie mentionnée par l’accusé et les membres de sa famille dans leurs témoignages, et vous incite à ne pas accorder trop de poids à cette preuve. [Je souligne.]

Je conviens avec l’intimée que ce passage [traduction] « ne pouvait avoir que neutralisé l’effet du passage erroné de la directive étant donné qu’il le soustrayait aussitôt à l’appréciation du jury ».

100 Ma collègue affirme que, malgré la directive claire de la juge du procès selon laquelle le ministère public ne laissait pas entendre que l’alibi était inventé, le contre‑interrogatoire de Mme Hibbert par le ministère public aurait pu néanmoins permettre au jury d’arriver à cette conclusion. Selon moi, rien dans ce contre‑interrogatoire ne donne à penser que les témoins mentaient. En contre‑interrogeant Mme Hibbert, le ministère public laisse simplement entendre que Mme Hibbert a aidé les membres de sa famille à se rappeler la chronologie des événements survenus le jour du crime. Ce faisant, le ministère public fait valoir qu’il existait une [traduction] « certaine confusion » concernant la chronologie des événements. Le ministère public n’a pas non plus laissé entendre, dans sa plaidoirie finale, que l’alibi avait été inventé ou qu’il était faux.

101 Même dans le cas improbable où le jury aurait inféré que l’alibi a été inventé, il semble peu probable qu’il se serait servi de cette inférence pour prononcer directement un verdict de culpabilité sans examiner l’ensemble de la preuve. Immédiatement avant la directive erronée, la juge du procès a donné au jury les directives complètes suivantes :

[traduction] Vous pouvez examiner l’incidence qu’ont eu, le cas échéant, les conversations intervenues entre les différents membres de la famille et l’accusé sur la chronologie qu’ils ont mentionnée dans leurs témoignages, et il vous revient de décider du poids à accorder à la preuve de la chronologie des différents événements. Le moyen de défense fondé sur un alibi et les questions de crédibilité sont de toute évidence étroitement liés, et vous devez savoir qu’il incombe au ministère public de prouver hors de tout raisonnable que le moyen de défense fondé sur l’alibi ne peut pas être retenu. L’accusé n’a rien à prouver.

Rappelez‑vous trois choses : si vous acceptez la preuve à l’appui du moyen de défense fondé sur un alibi, vous devez prononcer un verdict d’acquittement si vous estimez que, d’après cette chronologie, l’accusé n’a tout simplement pas eu le temps de commettre les actes reprochés. Si vous n’acceptez pas la preuve à l’appui du moyen de défense fondé sur un alibi, mais que vous avez un doute raisonnable à son sujet, vous devez prononcer un verdict d’acquittement. Même si vous n’avez aucun doute raisonnable au sujet de la preuve produite à l’appui du moyen de défense fondé sur un alibi, vous devez tout de même vous demander si, compte tenu de l’ensemble de la preuve, l’accusé est coupable. [Je souligne.]

À mon avis, le jury s’inspirerait probablement de ces directives complètes pour apprécier la preuve d’alibi et non pour faire une inférence de culpabilité fondée sur une théorie d’invention qui ne lui a pas été soumise, comme a pris soin de le rappeler la juge du procès.

102 Ma collègue affirme qu’il ne s’agissait absolument pas d’une affaire dont le résultat était acquis d’avance et elle fait remarquer que le jury avait délibéré pendant plusieurs jours (par. 72‑73). À mon avis, le fait que le jury a délibéré pendant plusieurs jours indique qu’il n’a pas agi en fonction de l’idée erronée qu’il pouvait passer directement du rejet de l’alibi de l’accusé à un verdict de culpabilité de ce dernier. Fait peut‑être plus important, après trois jours de délibérations le jury a demandé à la juge du procès de lui relire les directives concernant la preuve circonstancielle. Cette demande du jury indique qu’après avoir rejeté le moyen de défense fondé sur un alibi il a ensuite décidé si l’accusé était coupable en s’appuyant sur la preuve circonstancielle produite par le ministère public. Si le jury avait estimé que l’alibi était inventé et suivi la directive erronée selon laquelle il pouvait, de ce seul fait, inférer que l’accusé était coupable, il n’aurait pas demandé d’autres explications sur la différence entre la preuve directe et la preuve circonstancielle.

103 Vu l’ensemble de l’exposé de la juge du procès et les circonstances particulières de la présente affaire, je conclus que le risque d’erreur judiciaire résultant de sa directive erronée sur l’alibi était [traduction] « plus théorique que réel » (Tessier, précité, p. 562). Le critère d’application de la disposition réparatrice est de savoir non pas s’il est théoriquement possible que le verdict eût été différent en l’absence de l’erreur, mais plutôt s’il existe une possibilité raisonnable que le verdict eût été différent compte tenu de l’ensemble du procès. Comme l’a déjà fait observer la Cour d’appel de l’Ontario, [traduction] « [i]l n’existera probablement jamais d’exposé parfait ou irréprochable aux yeux d’un avocat se livrant à un travail monacal d’exégèse » (R. c. Demeter (1975), 25 C.C.C. (2d) 417, p. 436). Bien que le critère d’application de la disposition réparatrice soit strict, il reconnaît néanmoins que, même si l’accusé a droit à ce que le jury reçoive des directives appropriées, il n’y a aucune obligation que ces directives soient parfaites (Jacquard, précité, par. 2).

104 Ma collègue fait observer que, lors de l’appel interjeté contre le premier procès en l’espèce, la Cour d’appel a statué que les directives au jury n’avaient pas suffisamment traité des faiblesses de la preuve d’identification et qu’elle a refusé d’appliquer la disposition réparatrice pour remédier à cette erreur (voir par. 68, citant R. c. Hibbert (1996), 78 B.C.A.C. 277). À mon avis, appliquer la disposition réparatrice dans les circonstances du présent procès, même si elle ne l’a pas été lors du premier procès, n’a rien de contradictoire. En ce qui concerne le premier procès, la Cour d’appel a fait, au par. 63, un long commentaire sur la gravité de l’omission du juge du procès de faire une mise en garde suffisante concernant la preuve d’identification :

[traduction] La preuve à charge qui pesait contre l’appelant était, en fait, une preuve circonstancielle concluante et, dans son exposé, l’avocat de l’appelant avait souligné la faiblesse de la preuve d’identification peu avant que le juge ne donne ses directives. À mon avis, toutefois, il était important que le juge traite des faiblesses de la preuve d’identification et qu’il évite de donner au jury l’impression que Mmes McLeod et Baker avaient identifié l’appelant comme étant l’auteur de l’agression. Cela était particulièrement important en l’espèce parce que l’appelant avait témoigné, avec l’appui de son épouse et ses deux belles‑filles, qu’il n’était pas celui qui avait pénétré dans la maison et agressé Mme McLeod. Il était possible que Mme McLeod se soit embrouillée dans son témoignage quant au moment où elle avait appris que l’appelant avait fait carrière dans l’armée. De plus, rien ne prouvait que l’appelant avait une raison d’agresser Mme McLeod. La crédibilité de l’appelant et celle de Mme Hibbert et de ses deux filles étaient des questions importantes que le jury devait prendre en considération et soupeser, au même titre que les faiblesses de la preuve d’identification, pour décider s’il était convaincu hors de tout doute raisonnable que l’appelant était l’auteur du crime. Si le juge avait mis le jury en garde contre les faiblesses de la preuve d’identification, ce dernier aurait pu avoir un doute raisonnable quant à savoir si le ministère public avait prouvé que l’appelant était l’auteur de l’agression. [Je souligne.]

105 Tandis que la Cour d’appel a conclu que l’erreur commise par le juge lors du premier procès était grave, je conclus que l’erreur commise par la juge lors du deuxième procès n’était pas grave, compte tenu de l’ensemble des circonstances. À mon avis, un motif impérieux sous‑tend la règle voulant que, lorsqu’il applique la disposition réparatrice, le tribunal examine l’erreur et se demande si elle peut avoir influé sur le jury. Si le tribunal devait examiner seulement la preuve dans son ensemble et se demander si n’importe quel jury l’aurait jugée accablante, il s’ensuivrait que les procès seraient repris chaque fois que l’exposé du juge au procès comporterait une erreur, si minime soit‑elle.

106 Comme je l’ai affirmé au départ, je suis d’avis que la disposition réparatrice devrait s’appliquer en l’espèce du fait que l’erreur commise par la juge du procès n’était pas grave dans les circonstances et qu’elle n’a vraisemblablement pas influencé le jury. Cette conclusion est néanmoins inextricablement liée à celle que la preuve du ministère public était accablante et je ne rejette pas la conclusion de la Cour d’appel à cet égard. Après avoir conclu à l’absence de possibilité réelle que l’erreur en question ait influencé le raisonnement du jury, il n’est que logique de conclure que l’accusé a été déclaré coupable parce que la preuve pesant contre lui était accablante.

107 J’appliquerais donc la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) et je rejetterais le pourvoi.

Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné, les juges L’Heureux‑Dubé et Bastarache sont dissidents.

Procureurs de l’appelant : Firestone & Tyhurst, Victoria.

Procureur de l’intimée : Le ministère du Procureur général, Vancouver.

| R. c. Hibbert, 2002 CSC 39 (25 avril 2002)

Synthèse

Analyses

Parties

Références :

Origine de la décision