R. c. Khan, 2001 CSC 86 (7 décembre 2001)

R. c. Khan, [2001] 3 R.C.S. 823, 2001 CSC 86

Mohamed Ameerulla Khan Appelant

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié : R. c. Khan

Référence neutre : 2001 CSC 86.

No du greffe : 27395.

2000 : 12 décembre; 2001 : 7 décembre.

Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Major, Binnie, Arbour et LeBel.

en appel de la cour d’appel du manitoba

Droit criminel -‑ Appels -‑ Pouvoirs d’une cour d’appel -‑ Erreur de droit -‑ Erreur judiciaire ‑- Disposition réparatrice ‑- Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en refusant d’annuler le procès alors que le jury avait reçu une transcription contenant des arguments présentés en l’absence du jury? ‑- Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 686(1).

L’accusé a été déclaré coupable du meurtre au premier degré de son épouse au terme d’un procès devant juge et jury. Au cours de ses délibérations, le jury a demandé la transcription de la déposition du pathologiste. Environ six heures et demie après que la transcription eut été transmise au jury, l’avocat de la défense a découvert qu’elle contenait par mégarde le compte rendu de questions débattues en son absence au cours d’un voir‑dire. Étant donné que ces questions auraient dû être supprimées, l’avocat de la défense a demandé l’annulation du procès au motif que la procédure était viciée et que le procès était inéquitable. La défense a fait valoir que le jury avait appris que l’accusé avait fait des commentaires jugés inadmissibles. Selon la défense, le jury émettrait des hypothèses concernant ces commentaires et tirerait une inférence défavorable à l’accusé. La juge du procès a rejeté la requête en annulation du procès. La transcription irrégulière a été retirée et des copies épurées ont été fournies au jury La juge du procès a averti le jury qu’il ne devait se fier qu’à la preuve qui lui avait été soumise. Lorsque le jury a rendu un verdict de culpabilité pour meurtre au premier degré, la juge du procès a demandé aux parties de lui présenter des arguments supplémentaires sur la possibilité d’annuler le procès. Après avoir entendu les arguments des deux avocats, la juge du procès a de nouveau refusé d’annuler le procès. La Cour d’appel a rejeté l’appel interjeté par l’accusé.

Arrêt : Le pourvoi est rejeté.

Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Major, Binnie et Arbour : La question à trancher ne consiste pas à savoir si la communication au jury de la transcription non épurée constituait une erreur judiciaire ou une irrégularité de procédure, mais à déterminer si la juge du procès a commis une erreur de droit en refusant d’annuler le procès.

Abstraction faite des verdicts déraisonnables, la plupart des appels à l’encontre d’une déclaration de culpabilité sont fondés sur des erreurs de droit au sens du sous‑al. 686(1)a)(ii) du Code criminel. Dans certains cas, lorsque le tribunal a conclu que l’erreur reprochée constituait tout au plus une erreur mixte de fait et de droit, il a décrit la question comme visée par le sous‑al. 686(1)a)(iii), c’est‑à‑dire comme une erreur judiciaire. En pareil cas, il n’est évidemment pas possible de recourir à la disposition réparatrice énoncée au sous‑al. 686(1)(b)(iii) et l’appel doit être accueilli. Ce sont les sous‑al. 686(1)a)(ii) et 686(1)b)(iii) qui régissent entièrement le présent pourvoi. Il existe essentiellement deux catégories d’erreurs qui enclenchent, à bon droit, l’application de la disposition réparatrice : les « erreurs inoffensives », ou les erreurs négligeables qui n’ont aucune incidence sur le verdict; et les erreurs graves qui justifieraient la tenue d’un nouveau procès, si ce n’était que la preuve présentée est accablante au point qu’aucun tort important ni erreur judiciaire grave ne s’est produit malgré l’erreur. Dans tous les cas, si la cour d’appel conclut que l’erreur a privé l’accusé d’un procès équitable, elle peut à bon droit statuer qu’il y a eu erreur judiciaire; aucune disposition réparatrice ne s’applique alors et l’appel doit être accueilli.

La situation en l’espèce n’exige pas une appréciation de la valeur globale de la preuve présentée par le ministère public au procès. Lorsqu’on a demandé à la juge du procès de déclarer le procès nul, on lui a essentiellement demandé si le fait que le jury a été exposé à la transcription irrégulière a pu vraisemblablement l’influencer au point de compromettre le procès en entier et de ne laisser, à titre de réparation, que la possibilité de la tenue d’un nouveau procès. Lu en entier, le passage irrégulier figurant dans la transcription remise au jury renvoie à plusieurs questions qui ne faisaient pas partie de la preuve au moment où la discussion a eu lieu en l’absence du jury. Une évaluation objective de l’influence que la transcription a pu avoir sur les jurés doit reposer sur la présomption que ceux‑ci ont lu la transcription et qu’ils ont compris que l’avocat de l’accusé craignait qu’ils apprennent que l’accusé avait fait des déclarations jugées inadmissibles par le tribunal. C’est ce que la juge du procès a compris et c’est pourquoi elle a mis le jury en garde comme elle l’a fait. Elle n’a pas précisé quels étaient les passages visés de manière à ne pas aggraver le préjudice, le cas échéant, mais elle a clairement demandé aux jurés de faire abstraction de toute mention d’une question qui ne leur avait pas été régulièrement soumise en preuve. La juge du procès s’inquiétait manifestement des conséquences de ce qui s’était passé et elle a pris au sérieux la requête en annulation du procès. Toutefois, elle n’a pas commis d’erreur en rejetant la requête dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire et elle n’a pas non plus commis d’erreur en refusant de déclarer le procès nul après le verdict du jury. La juge du procès se trouvait dans une position privilégiée pour évaluer l’impact possible de l’erreur sur le jury, de même que l’efficacité de sa mise en garde ferme. Aucun élément ne permet d’affirmer qu’elle a commis une erreur en rendant sa décision sur cette question. L’information révélée au jury constituait tout au plus une insinuation. En supposant le pire du point de vue de l’accusé, la mise en garde adressée au jury par la juge du procès suffisait à remédier à tout effet préjudiciable que la transcription non épurée aurait pu avoir sur le jury. Comme la juge du procès n’a pas commis d’erreur en rejetant la requête en annulation du procès, il n’y a pas lieu de s’interroger sur l’application de la disposition réparatrice.

Le juge LeBel : La Cour doit décider si la déclaration de culpabilité devrait être annulée du fait qu’une « erreur de droit » ou une « erreur judiciaire » est survenue et, dans l’affirmative, si la disposition réparatrice devrait s’appliquer. Pour qu’un verdict de culpabilité soit écarté par application du sous‑al. 686(1)a)(ii) du Code, il ne suffit pas de démontrer qu’une erreur de droit est survenue. Le jugement doit plutôt être fondé ou pouvoir être fondé sur cette erreur, de manière à causer un préjudice à l’accusé. Les autres situations susceptibles de justifier l’intervention d’une cour d’appel tombent dans une catégorie résiduelle. Le sous‑alinéa 686(1)a)(iii) renvoie à la notion d’erreur judiciaire, qui s’étend aux irrégularités qui sont distinctes des erreurs de droit mentionnées au sous‑al. 686(1)a)(ii) et qui ont pu rendre le procès inéquitable ou ont créé une apparence d’iniquité envers l’accusé. Quoique les sous‑al. 686(1)a)(ii) et 686(1)a)(iii) soient distincts, ils demeurent étroitement liés. Ils visent tous les deux des situations dans lesquelles une irrégularité s’est produite au cours du procès. Que le vice entachant le procès paraisse constituer une erreur de droit ou une irrégularité relevant de la catégorie résiduelle de l’erreur judiciaire, il faut tenir compte des circonstances pour déterminer si l’erreur a pu jouer un rôle important quant à la validité du verdict, en droit, ou rendre le procès inéquitable, dans les faits ou en apparence, ou si elle n’a joué qu’un rôle accessoire. Si l’erreur de droit ne pouvait causer aucun préjudice à l’accusé, la déclaration de culpabilité sera maintenue. Pour tirer une conclusion à cet égard, il faut soupeser les circonstances de l’affaire et plus particulièrement la nature et les conséquences de l’erreur de droit. À cet égard, l’analyse effectuée en application du sous‑al. 686(1)a)(ii) fait parfois appel à des critères analogues à ceux applicables en vertu du sous‑al. 686(1)a)(iii).

On peut affirmer qu’une irrégularité constitue une erreur judiciaire lorsqu’elle est grave au point de rendre le procès inéquitable ou de créer une apparence d’iniquité. Contrairement à l’analyse qui prévaut en application de la disposition réparatrice, on ne met pas ici l’accent tant sur le verdict final et la valeur globale de la preuve produite contre l’accusé que sur la gravité de l’irrégularité et les conséquences de celle‑ci sur l’équité ou sur l’apparence d’équité du procès. La gravité des irrégularités qui peuvent survenir doit inévitablement être appréciée par les tribunaux au cas par cas. Cela dit, certains éléments peuvent servir de points de référence sur la question de savoir si une erreur judiciaire a été commise. Premièrement, il faut se demander si l’irrégularité est liée à une question qui était cruciale quant à la preuve produite contre l’accusé. Une irrégularité liée à un aspect crucial de l’affaire est plus susceptible d’être fatale qu’une autre touchant un aspect purement accessoire. Deuxièmement, la cour d’appel devrait prendre en compte la gravité relative de l’irrégularité : Dans quelle mesure a‑t‑elle pu influencer le verdict? Quelle est la possibilité que l’effet préjudiciable redouté de l’irrégularité se soit effectivement produit? À quel point ces effets préjudiciables ont‑ils pu nuire à la cause de l’accusé? Lorsqu’elle apprécie la gravité de l’erreur, la cour devrait également prendre en considération l’effet cumulatif éventuel de plusieurs irrégularités survenues au cours du procès. Troisièmement, il faut garder à l’esprit le fait qu’il s’agissait d’un procès devant jury ou devant un juge siégeant seul. Les irrégularités peuvent parfois avoir des conséquences plus graves sur l’équité du procès lorsqu’elles surviennent au cours d’un procès devant juge et jury. Quatrièmement, il faut se demander s’il a pu être remédié à l’irrégularité en tout ou en partie lors du procès. Cinquièmement, il faut tenir compte de la conséquence de l’irrégularité sur l’équité et sur l’apparence d’équité du procès. Sixièmement, l’attitude que l’avocat de la défense adopte en prenant connaissance de l’irrégularité, le cas échéant, peut jouer. Le fait que l’avocat de la défense a eu l’occasion de s’opposer à l’irrégularité et s’en est abstenu milite en faveur d’une conclusion portant que le procès n’était pas inéquitable.

Le deuxième volet de l’analyse concerne l’application de la disposition réparatrice. Pour se prévaloir du sous‑al. 686(1)b)(iii), le ministère public doit démontrer que tout juge ou jury raisonnable aurait rendu le même verdict. Même si une erreur de droit grave a pu influencer la décision, il ne conviendrait pas d’annuler la déclaration de culpabilité lorsque la preuve contre l’accusé est à ce point accablante qu’elle mènerait inévitablement au même résultat. De manière analogue, lorsque la cour d’appel estime que la preuve contre l’accusé aurait inévitablement mené au même résultat, elle peut confirmer la déclaration de culpabilité même en ayant conclu qu’une irrégularité de procédure n’équivalant pas à une erreur judiciaire s’est produite. Que la disposition réparatrice serve à remédier à une erreur de droit ou à une irrégularité de procédure n’équivalant pas à une erreur judiciaire, on ne peut y recourir que lorsque la déclaration de culpabilité était inévitable.

La divulgation de la transcription irrégulière au jury constituait assurément une erreur ou une irrégularité. Cette erreur ne semble pas être de la nature d’une erreur de droit. La juge n’a pas rendu une décision sur une question de droit fondant en partie la déclaration de culpabilité. Cette erreur s’apparentait davantage à une irrégularité procédurale de nature accidentelle. Comme le pourvoi ne relève pas clairement de la catégorie de l’erreur de droit, il doit être examiné en fonction de la catégorie résiduelle de l’irrégularité de procédure. L’irrégularité n’équivalait pas à une erreur judiciaire. Premièrement, elle ne se rapportait pas à un point particulièrement crucial, quant aux faits ou au droit, de la preuve produite contre l’accusé. Deuxièmement, l’irrégularité ne revêtait pas une importance particulière. Le fait que le procès a eu lieu devant juge et jury milite en faveur d’une conclusion d’iniquité. Toutefois, tout doute relatif à l’iniquité ou à l’apparence d’iniquité du procès s’estompe lorsque nous nous attardons à la réparation qu’a choisie la juge du procès après s’être rendu compte de la divulgation de la transcription irrégulière au jury.

Comme aucune erreur judiciaire n’a été commise, il n’est pas nécessaire de déterminer si la disposition réparatrice aurait permis de confirmer la déclaration de culpabilité.

Jurisprudence

Citée par le juge Arbour

Arrêts mentionnés : Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; R. c. Cloutier (1988), 43 C.C.C. (3d) 35; R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91; R. c. Fenton (1984), 11 C.C.C. (3d) 109; R. c. Karpinski, [1957] R.C.S. 343; R. c. Simons (1976), 30 C.C.C. (2d) 162; R. c. Sarazin (1978), 39 C.C.C. (2d) 131; R. c. Dwyer, [1980] 1 R.C.S. 481, inf. (1978), 42 C.C.C. (2d) 83; Brodie c. The King, [1936] R.C.S. 188; R. c. Vallee, [1969] 3 C.C.C. 293; R. c. Major, [1977] 1 R.C.S. 826; R. c. Côté, [1978] 1 R.C.S. 8; Elliott c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 393; Kipp c. Attorney‑General for Ontario, [1965] R.C.S. 57; R. c. Sheets, [1971] R.C.S. 614; R. c. Meunier, [1966] R.C.S. 399; R. c. Barrow, [1987] 2 R.C.S. 694; R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1; Korponay c. Procureur général du Canada, [1982] 1 R.C.S. 41; Trenholm c. Attorney‑General of Ontario, [1940] R.C.S. 301; Doyle c. La Reine, [1977] 1 R.C.S. 597; R. c. Krannenburg, [1980] 1 R.C.S. 1053; R. c. Joinson (1986), 32 C.C.C. (3d) 542; Bell (Re), [1988] B.C.J. No. 1897 (QL); Fanjoy c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 233; R. c. B. (L.C.) (1996), 104 C.C.C. (3d) 353; R. c. Silvini (1991), 68 C.C.C. (3d) 251; R. c. Cameron (1991), 64 C.C.C. (3d) 96; Colpitts c. The Queen, [1965] R.C.S. 739; Wildman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 311; R. c. B. (F.F.), [1993] 1 R.C.S. 697; R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599; Chibok c. The Queen (1956), 24 C.R. 354; R. c. Tran, [1994] 2 R.C.S. 951; R. c. Jolivet, [2000] 1 R.C.S. 751, 2000 CSC 29; R. c. Stone, [1999] 2 R.C.S. 290; R. c. Ménard, [1998] 2 R.C.S. 109; R. c. Jacquard, [1997] 1 R.C.S. 314; R. c. Rockey, [1996] 3 R.C.S. 829; R. c. MacGillivray, [1995] 1 R.C.S. 890; R. c. Haughton, [1994] 3 R.C.S. 516; United Nurses of Alberta c. Alberta (Procureur général), [1992] 1 R.C.S. 901; Gunn c. La Reine, [1974] R.C.S. 273; R. c. Klatt (1994), 94 C.C.C. (3d) 147; R. c. Wong (1992), 12 B.C.A.C. 211; R. c. S. (P.L.), [1991] 1 R.C.S. 909; R. c. Nijjar, [1998] 1 R.C.S. 320; Alward c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 559; Ambrose c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 717; Dufresne c. La Reine, [1988] R.J.Q. 38; R. c. Welch (1980), 5 Sask. R. 175.

Citée par le juge LeBel

Arrêts mentionnés : R. c. Duke (1985), 22 C.C.C. (3d) 217; R. c. Watson (1991), 4 B.C.A.C. 253; R. c. Armstrong, [1970] 1 C.C.C. 136; R. c. R. (R.) (1994), 91 C.C.C. (3d) 193; Emkeit c. La Reine, [1974] R.C.S. 133; R. c. Paterson (1998), 102 B.C.A.C. 200; R. c. Cameron (1991), 64 C.C.C. (3d) 96; Fanjoy c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 233; R. c. Joanisse (1995), 102 C.C.C. (3d) 35; R. c. Curragh Inc., [1997] 1 R.C.S. 537; R. c. Find, [2001] 1 R.C.S. 863, 2001 CSC 32; R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80; R. c. G. (S.G.), [1997] 2 R.C.S. 716; R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562; R. c. Hertrich (1982), 67 C.C.C. (2d) 510; Olbey c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 1008; Cathro c. The Queen, [1956] R.C.S. 101; R. c. Ferguson (2000), 142 C.C.C. (3d) 353, inf. par [2001] 1 R.C.S. 281, 2001 CSC 6; R. c. Martineau, [1986] A.Q. no 2049 (QL); Lessard c. La Reine, [1992] R.J.Q. 1205; R. c. Taillefer (1995), 40 C.R. (4th) 287; R. c. Siu (1998), 124 C.C.C. (3d) 301; Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Tobiass, [1997] 3 R.C.S. 391; R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411; R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670; Imrich c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 622; Lewis c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 821; R. c. Jacquard, [1997] 1 R.C.S. 314; R. c. Arcangioli, [1994] 1 R.C.S. 129; R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520, 2000 CSC 22; R. c. Terceira (1998), 123 C.C.C. (3d) 1, conf. par [1999] 3 R.C.S. 866; R. c. P. (G.) (1996), 112 C.C.C. (3d) 263; R. c. Chambers, [1990] 2 R.C.S. 1293; R. c. Brooks, [2000] 1 R.C.S. 237, 2000 CSC 11; R. c. Cleghorn, [1995] 3 R.C.S. 175; R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599; R. c. S. (P.L.), [1991] 1 R.C.S. 909; Meunier c. The Queen (1965), 48 C.R. 14, conf. par [1966] R.C.S. 399; R. c. Cloutier (1988), 43 C.C.C. (3d) 35; R. c. Simard (1989), 36 Q.A.C. 74; R. c. Fabre (1990), 46 Q.A.C. 133; Bombiski-Deyardin c. La Reine, [1997] R.J.Q. 2367; Primeau c. La Reine, [2000] R.J.Q. 696; Taillefer c. La Reine, [1989] R.J.Q. 2023.

Lois et règlements cités

Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 440.1 [maintenant l’art. 485].

Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 686(1) [mod. ch. 27 (1er suppl.), art. 145; mod. 1991, ch. 43, art. 9 (Ann., art. 8)].

Loi de 1985 modifiant le droit pénal, L.R.C. 1985, ch. 27 (1er suppl.), art. 145.

Doctrine citée

Béliveau, Pierre, et Martin Vauclair. Traité général de preuve et de procédure pénales, 8e éd. Montréal : Thémis, 2001.

Cohen, Stanley A. « Controlling the Trial Process : The Judge and the Conduct of Trial » (1977), 36 C.R.N.S. 15.

Ewaschuk, E. G. Criminal Pleadings & Practice in Canada, vol. 2, 2nd ed. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 1987 (loose‑leaf updated August 2001, release 49).

McKinnon, Gil D. The Criminal Lawyers’ Guide to Appellate Court Practice. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 1997.

Mewett, Alan W. « No Substantial Miscarriage of Justice ». In Anthony N. Doob and Edward L. Greenspan, eds., Perspectives in Criminal Law. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 1985, 81.

Price, Ronald R., et Paula W. Mallea. « “Pas seulement avec des mots” : La règle concernant le doute raisonnable et l’absence de tort important ou d’erreur judiciaire grave dans les décisions des cours d’appel canadiennes en droit pénal ». Dans Vincent M. Del Buono, dir., Procédure pénale au Canada. Montréal : Wilson & Lafleur, 1983, 521.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Manitoba (1999), 138 Man. R. (2d) 23, 202 W.A.C. 23, [1999] 10 W.W.R. 207, 136 C.C.C. (3d) 391, [1999] M.J. No. 278 (QL), rejetant l’appel interjeté par l’accusé à l’encontre de sa déclaration de culpabilité pour meurtre au premier degré. Pourvoi rejeté.

Martin D. Glazer, pour l’appelant.

Richard A. Saull, pour l’intimée.

Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges L’Heureux-Dubé, Gonthier, Major, Binnie et Arbour rendu par

Le juge Arbour --

I. Introduction

1 Dans ses motifs, mon collègue le juge LeBel a fait un examen des faits pertinents. Seules quelques précisions sur les faits concernant la question qui est au cœur du présent pourvoi me paraissent nécessaires.

2 Quelques heures après le début de ses délibérations dans cette affaire de meurtre, le jury a demandé la transcription d’une partie de la preuve afin d’examiner certains témoignages. À ce moment, ni les avocats ni la juge du procès ne se sont rendu compte que la transcription n’avait pas été révisée pour en supprimer les arguments présentés en l’absence du jury. Le jury a eu cette version entre les mains pendant environ six heures et demie, jusqu’à ce que l’avocat de la défense prenne connaissance du contenu de la transcription et informe la cour du problème.

3 En tout, le jury a reçu environ 350 pages contenant la preuve offerte par quatre témoins différents. On apprend vers le début de la transcription que, lors de l’interrogatoire principal du Dr MacDonald, l’avocat de la défense a indiqué qu’il avait certaines réserves à exprimer et qu’il valait mieux en traiter en l’absence du jury. Le dossier indique qu’on a alors demandé au jury de se retirer. Immédiatement après cette mention, la transcription révèle ce qui suit :

[traduction]

LA COUR : Oui. Était-ce votre crainte?

Me GLAZER : Non. Ma crainte -- autant l’exprimer tout de suite -- est que j’espère que mon collègue ne demandera pas au témoin de révéler le ouï-dire sur lequel il s’est fondé et qui n’a pas été produit en preuve, car ce serait inadmissible. Par exemple, si certaines photos n’ont pas été déposées et que le témoin affirme s’être fondé sur des photos qui n’ont pas été déposées, c’est inadmissible. S’il affirme que son opinion se fonde sur la température qu’il croit avoir été prise, mais que celle-ci n’a pas été produite comme pièce ou en preuve lors du procès, on doit alors aviser le jury qu’il doit en faire abstraction.

LA COUR : En définitive, cela -- je veux dire, j’ignore ce que le ministère public a l’intention de faire, mais il est certainement loisible au médecin de révéler sur quels éléments repose son opinion, et si ces éléments ne sont pas prouvés par la suite à l’appui de son opinion que --

Me GLAZER : Permettez-moi, votre Honneur, d’exprimer mon désaccord. Le droit prévoit, à ma connaissance -- par exemple, votre Honneur avait statué que certains commentaires faits par l’accusé étaient inadmissibles. Si, lors de sa déposition, le témoin se référait à ces commentaires comme fondant en partie son opinion, il y aurait là un motif d’annulation du procès. Il ne peut se référer qu’aux éléments soumis au jury; il ne peut se référer à un élément de preuve qui n’a pas été soumis au jury. [Je souligne.]

4 Dès que l’on a retiré la transcription remise au jury, l’avocat de la défense a présenté une requête en annulation du procès, mais il ne s’est pas opposé en particulier à l’extrait reproduit ci-dessus. Il a plutôt mentionné des renseignements contenus au voir‑dire, qui faisaient allusion à un procès antérieur. Après avoir entendu les arguments, la juge du procès a rendu la décision suivante :

[traduction] Bien, à cette étape-ci de l’instance, ce que je vous propose de faire, et j’apprécie vos commentaires et je partage les réserves que vous avez exprimées, mais en même temps nous en sommes à cette étape, donc je vous propose de ramener les jurés ici et de leur indiquer -- sans pointer le témoignage ni préciser les extraits en cause -- mais simplement de leur dire que les transcriptions contiennent certaines questions qui ne leur ont pas été soumises de façon appropriée et qu’ils ne devraient pas en tenir compte. Il me faudra également les mettre en garde à cet égard et leur indiquer, une fois de plus, que seule la preuve qui leur a été soumise de façon appropriée doit être prise en compte; leur indiquer, aussi, que nous conserverons toutes les transcriptions ici jusqu’à ce que nous soyons en mesure de leur remettre des copies épurées dont le contenu correspond exactement à la preuve qui leur a été présentée.

5 Après que le jury eut rendu un verdict de culpabilité, la juge du procès a demandé au jury de se retirer pour qu’elle puisse s’adresser uniquement aux avocats. En l’absence du jury, la juge a indiqué qu’elle voulait, avant l’inscription formelle du verdict, soulever la question de la transcription que le jury avait reçue par mégarde au cours de ses délibérations. Elle a affirmé qu’elle envisageait encore la possibilité d’annuler le procès à cette étape et qu’elle aimerait entendre les arguments des avocats sur la question. L’avocat de la défense a alors mentionné le passage reproduit ci-dessus comme laissant croire que le jury n’avait pu faire autrement que supposer que son client avait fait un aveu [traduction] « ou quelque chose de cette nature ». Après avoir entendu les arguments, la juge du procès a conclu qu’elle n’était pas certaine d’avoir compétence pour annuler le procès une fois qu’un verdict avait été rendu par le jury. Elle a ensuite déclaré [traduction] « avec une certaine réticence » qu’elle rappellerait le jury. À la demande de la défense, on a demandé à chacun des jurés de faire connaître son verdict et le verdict initial a été confirmé.

6 Dans le présent pourvoi, il nous incombe de qualifier correctement ce moyen d’appel au regard de l’art. 686 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, et de décider quelle incidence il devrait avoir sur l’issue du pourvoi.

7 À mon sens, si l’erreur liée à la transcription non épurée n’avait été détectée qu’après le procès, il aurait peut-être été possible d’envisager ce moyen d’appel en application du sous-al. 686(1)a)(iii). Cette question a toutefois été soulevée devant la juge du procès, qui a examiné à deux occasions la possibilité d’annuler le procès. À mon avis, la question en litige dans le présent pourvoi consiste à déterminer si la juge du procès a commis une erreur de droit en refusant de prononcer l’annulation du procès à la suite de la requête initiale ou après le verdict. Si nous arrivons à la conclusion qu’il y a eu erreur de droit, nous devrons ensuite envisager l’application de la disposition réparatrice prévue au sous-al. 686(1)b)(iii) pour décider si, malgré l’erreur, il y a lieu de rejeter le pourvoi au motif qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit.

8 Les cours d’appel, de même que notre Cour, ont suivi cette méthode d’analyse de façon constante pour déterminer la nature des erreurs qui se seraient produites au cours du procès, ainsi que la réparation appropriée imposée par le Code criminel. C’est également la démarche que la Cour d’appel du Manitoba a adoptée en l’espèce.

9 À mon avis, dans le présent pourvoi, il ne s’agit pas de savoir si la communication au jury de la transcription non épurée constituait une « erreur judiciaire » ou une « irrégularité de procédure ». Il s’agit de savoir si la juge du procès a commis une erreur de droit en ne prononçant pas l’annulation du procès à la suite de l’incident. À titre préliminaire, j’expliquerai donc plus en détail la raison pour laquelle j’estime que le sous-al. 686(1)b)(iv) ne s’applique pas en l’espèce. Je passerai ensuite en revue les principes directeurs édictés dans les sous-al. 686(1)a)(ii) et 686(1)b)(iii).

II. Les dispositions législatives pertinentes

10 Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46

686. (1) Lors de l’audition d’un appel d’une déclaration de culpabilité ou d’un verdict d’inaptitude à subir son procès ou de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux, la cour d’appel :

a) peut admettre l’appel, si elle est d’avis, selon le cas :

(i) que le verdict devrait être rejeté pour le motif qu’il est déraisonnable ou ne peut pas s’appuyer sur la preuve,

(ii) que le jugement du tribunal de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit,

(iii) que, pour un motif quelconque, il y a eu erreur judiciaire;

b) peut rejeter l’appel, dans l’un ou l’autre des cas suivants :

(i) elle est d’avis que l’appelant, bien qu’il n’ait pas été régulièrement déclaré coupable sur un chef d’accusation ou une partie de l’acte d’accusation, a été régulièrement déclaré coupable sur un autre chef ou une autre partie de l’acte d’accusation,

(ii) l’appel n’est pas décidé en faveur de l’appelant pour l’un des motifs mentionnés à l’alinéa a),

(iii) bien qu’elle estime que, pour un motif mentionné au sous‑alinéa a)(ii), l’appel pourrait être décidé en faveur de l’appelant, elle est d’avis qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit,

(iv) nonobstant une irrégularité de procédure au procès, le tribunal de première instance était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions dont fait partie celle dont l’appelant a été déclaré coupable et elle est d’avis qu’aucun préjudice n’a été causé à celui‑ci par cette irrégularité;

III. Analyse

A. Le sous-alinéa 686(1)b)(iv) du Code criminel

11 Suivant l’interprétation qu’il convient de lui donner en conformité avec les principes énoncés dans l’arrêt Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, ce sous-alinéa élargit les pouvoirs des cours d’appel en matière de réparation en autorisant le rejet d’un appel fondé sur toute irrégularité de procédure, auparavant perçue comme donnant lieu à une perte de compétence au procès, pourvu que l’accusé ne subisse aucun préjudice et que le tribunal de première instance demeure compétent « à l’égard de la catégorie d’infractions ». Je souscris à l’analyse du juge Goodman de la Cour d’appel sur la portée de cette disposition dans R. c. Cloutier (1988), 43 C.C.C. (3d) 35 (C.A. Ont.), adoptée par le juge Gonthier dans R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91 (dissident, avec l’appui du juge Iacobucci et du juge McLachlin, maintenant Juge en chef). Dans l’arrêt Cloutier, le juge Goodman a fait un survol de l’historique législatif de cette disposition, indiquant qu’elle avait été déposée initialement à la Chambre des communes le 7 février 1984 et finalement adoptée et mise en vigueur le 4 décembre 1985. Son dépôt est survenu sept jours après le prononcé de l’arrêt R. c. Fenton (1984), 11 C.C.C. (3d) 109 de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, le 31 janvier 1984, qui déplorait que le Code ne prévoie aucun redressement dans le cas d’erreurs de compétence de la nature de celles découlant de l’exclusion de l’accusé, même par inadvertance, pendant de courtes parties de son procès, au cours desquelles il ne s’était parfois rien passé.

12 Même si le juge Goodman a laissé entendre que cette disposition avait peut-être été adoptée en réponse à la jurisprudence menant à l’arrêt Fenton, précité, il ne ressort pas clairement, à mon avis, que cette disposition visait exclusivement le cas de l’irrégularité de procédure découlant de l’absence de l’accusé à son procès. De nombreuses autres irrégularités de procédure dans le processus pénal entraînaient une perte de compétence sur la personne, voire sur l’infraction dont l’accusé était inculpé. Il semble que l’adoption du sous-al. 686(1)b)(iv), en 1985, visait véritablement à mettre un terme à la jurisprudence voulant qu’on ne puisse remédier, même en appel, aux erreurs de procédure ayant causé la perte de compétence des tribunaux de première instance.

13 En effet, avant l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés, la procédure criminelle avait engendré une pléthore de décisions complexes établissant une distinction entre les diverses conséquences, sur le plan de la compétence, des erreurs de procédure commises avant l’instruction, au procès et à l’étape postérieure à la déclaration de culpabilité. Cette jurisprudence portait notamment sur les questions suivantes : la question de savoir si l’expiration du délai de prescription applicable à la poursuite d’une infraction par procédure sommaire constituait un moyen de défense ou entraînait une perte de compétence (R. c. Karpinski, [1957] R.C.S. 343); des questions de compétence territoriale (R. c. Simons (1976), 30 C.C.C. (2d) 162 (C.A. Ont.); R. c. Sarazin (1978), 39 C.C.C. (2d) 131 (C.S.Î.-P.-É.)); la question de la validité de l’enquête préliminaire, contestée pour des motifs de compétence par voie de brefs de prérogative, et la question de la forme de la dénonciation ou de l’acte d’accusation (R. c. Dwyer, [1980] 1 R.C.S. 481, inf. (1978), 42 C.C.C. (2d) 83 (C.A. Ont.)); la question de savoir si une juridiction d’appel pouvait ou devait remédier aux actes d’accusation défectueux (Brodie c. The King, [1936] R.C.S. 188); la question de savoir s’il peut être remédié en appel aux dénonciations ou actes d’accusation [traduction] « ne révélant aucune infraction existant en droit » (R. c. Vallee, [1969] 3 C.C.C. 293 (C.A.C.-B.), p. 295; R. c. Major, [1977] 1 R.C.S. 826; R. c. Côté, [1978] 1 R.C.S. 8, et Elliott c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 393); la possibilité de recourir aux brefs de prérogative et à la procédure d’appel aux fins de l’examen des décisions relatives à la forme inappropriée de l’acte d’accusation (Kipp c. Attorney-General for Ontario, [1965] R.C.S. 57. Voir également R. c. Sheets, [1971] R.C.S. 614).

14 Outre les décisions ayant examiné les conséquences, sur le plan de la compétence, d’une contravention à l’art. 650 du Code criminel qui exige que l’accusé soit présent au procès (voir R. c. Meunier, [1966] R.C.S. 399, et R. c. Barrow, [1987] 2 R.C.S. 694), de nombreuses autres irrégularités de procédure ont été qualifiées d’erreurs touchant la compétence -- plutôt que de simples « erreurs de droit » -- soulevant de ce fait la question de savoir s’il pouvait y être remédié en appel par le recours au sous-al. 686(1)b)(iii). (Voir à titre d’exemple l’examen des irrégularités dans la sélection du jury, R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.), ou celui des conséquences découlant des erreurs commises dans le cadre de la procédure de choix du mode de procès par l’accusé dans Korponay c. Procureur général du Canada, [1982] 1 R.C.S. 41.) La question était d’autant plus complexe que les tribunaux faisaient une distinction entre la perte de compétence sur la personne de l’accusé, à laquelle il était possible de remédier, et la perte de compétence sur l’infraction, à laquelle il n’était pas possible de remédier (voir Trenholm c. Attorney-General of Ontario, [1940] R.C.S. 301; Doyle c. La Reine, [1977] 1 R.C.S. 597; R. c. Krannenburg, [1980] 1 R.C.S. 1053).

15 Le législateur s’est attaqué pour la première fois à la question de la perte irrémédiable de compétence en adoptant, en 1976, l’art. 440.1 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, devenu l’art. 485 actuel à la suite d’une autre modification. La disposition initiale ne permettait de remédier qu’au défaut de se conformer aux dispositions du Code en matière d’ajournement et de remises, ce qui était déjà à l’époque une importante source de « perte de compétence ». En effet, avant l’adoption de l’art. 440.1, les remises de plus de huit jours sans le consentement de l’accusé pouvaient entraîner une perte de compétence. Notre Cour a néanmoins statué dans l’arrêt Krannenburg, précité, p. 1056, que cette nouvelle disposition ne pouvait toujours pas remédier à une « perte de juridiction sur l’infraction ». En 1985, dans le projet de loi établissant aussi le sous‑al. 686(1)b)(iv), l’art. 440.1 a été modifié de nouveau pour arriver au libellé qu’on lui connaît aujourd’hui. Dans les arrêts R. c. Joinson (1986), 32 C.C.C. (3d) 542 (C.A.C.-B.), p. 548, et Bell (Re), [1988] B.C.J. No. 1897 (QL) (C.S.), les juges Macfarlane et Shaw ont fait ressortir le parallèle entre le sous-al. 686(1)b)(iv) et l’art. 485 du Code criminel. L’article 485 prévoit maintenant que la compétence du tribunal de première instance à l’égard d’une infraction n’est pas atteinte par le défaut « d’exercice de sa compétence ou du fait que certaines exigences en matière d’ajournement ou de renvoi n’ont pas été observées ».

16 Bref, le sous-al. 686(1)b)(iv) du Code a été adopté à un moment où la jurisprudence devenait de plus en plus technique et complexe, et où elle en était venue à limiter considérablement la possibilité pour les cours d’appel de conclure qu’une erreur commise au procès ne justifiait pas l’annulation du verdict. Le recours à cette disposition est rare, car le sous-al. 686(1)b)(iii) du Code permet de régler de façon appropriée les irrégularités de procédure résultant d’une erreur de droit, qui représentent la plupart des irrégularités de procédure. Avant l’adoption du sous-al. 686(1)b)(iv) en 1985, certaines irrégularités de procédure, qui constituaient pourtant des erreurs de droit, ont été qualifiées d’irrégularités touchant la compétence et les tribunaux ont statué qu’on ne pouvait y remédier en recourant à la disposition réparatrice, parce qu’il y avait eu perte de compétence. Dans ce contexte, il est clair que la nouvelle disposition ne visait pas des irrégularités de procédure anodines qui, dans la mesure où elles constituaient des erreurs de droit, auraient pu de toute façon être corrigées par le recours à la disposition réparatrice. Je souscris à l’opinion exprimée par le juge Goodman dans l’arrêt Cloutier, selon laquelle le sous‑al. 686(1)b)(iv) a été adopté afin de remédier à de graves irrégularités de procédure, par ailleurs assimilables à des erreurs de droit, dans les cas où, selon la jurisprudence de l’époque, il y avait eu perte de compétence sur la personne, mais non sur l’infraction. Puisque la nouvelle disposition devait viser des irrégularités de procédure graves, j’estime, à l’instar du juge Goodman, qu’il convient d’inférer l’existence d’un préjudice, sans exiger dans tous les cas que l’accusé fasse la preuve d’un préjudice. Il va de soi que cette inférence pourra être réfutée; de plus, le critère d’évaluation du préjudice en application de ce sous-alinéa devrait être le même que celui servant à déterminer s’il s’est produit un tort important ou une erreur judiciaire grave au sens du sous-al. 686(1)b)(iii), que notre Cour a abondamment examiné.

17 Enfin, à mon avis, si une question soulevée en appel ne peut être considérée comme une erreur de droit, les dispositions réparatrices de l’al. 686(1)b) ne peuvent être invoquées. Dans ce cas, le tribunal doit décider s’il y a lieu d’admettre l’appel parce « que, pour un motif quelconque, il y a eu erreur judiciaire » au sens du sous-al. 686(1)a)(iii). On pourrait avoir recours au sous‑al. 686(1)a)(iii) si l’erreur reprochée porte sur une question mixte de fait et de droit (voir Fanjoy c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 233). Si l’accusé se plaint en appel d’avoir été privé de l’assistance effective de son avocat, lorsque la question n’a pas été soulevée au procès et n’a donc pas été tranchée par le juge de première instance, on pourrait affirmer qu’aucune erreur de droit n’est soulevée, mais qu’il y a lieu d’accueillir l’appel parce qu’il y a eu erreur judiciaire (R. c. B. (L.C.) (1996), 104 C.C.C. (3d) 353 (C.A. Ont.); R. c. Silvini (1991), 68 C.C.C. (3d) 251 (C.A. Ont.)). De manière analogue, si un appelant invoque un contact inapproprié entre un juré et l’accusé, qui n’a été découvert qu’après le verdict (voir R. c. Cameron (1991), 64 C.C.C. (3d) 96 (C.A. Ont.)), le moyen d’appel reposera sur le sous-al. 686(1)a)(iii). En pareilles circonstances, si la cour statue qu’il y a eu erreur judiciaire au sens du sous-al. 686(1)a)(iii), elle ne peut, à mon avis, recourir à l’une des dispositions réparatrices de l’al. 686(1)b) et elle doit accueillir l’appel.

18 En résumé, lorsqu’une erreur ou une irrégularité de nature procédurale survient au cours du procès, l’art. 686 prévoit ce qui suit :

- Si l’irrégularité de procédure est assimilable à une erreur de droit ou découle d’une erreur de droit, elle est régie par les sous-al. 686(1)a)(ii) et 686(1)b)(iii).

- Si l’irrégularité de procédure était antérieurement (avant 1985) considérée comme une irrégularité entraînant une perte de compétence : en vertu du sous-al. 686(1)b)(iv), cette perte de compétence n’est désormais plus fatale à la déclaration de culpabilité et il faut procéder à une analyse du préjudice en conformité avec les principes énoncés au sous-al. 686(1)b)(iii).

- Si l’erreur de procédure n’est pas assimilable à une erreur de droit ou ne tire pas son origine d’une telle erreur, ce qui est rare, le sous‑al. 686(1)a)(iii) s’applique et la cour d’appel doit déterminer s’il y a eu erreur judiciaire. Dans l’affirmative, l’al. 686(1)b) ne peut corriger un tel vice et la cour doit accueillir l’appel, soit en rendant un verdict d’acquittement, soit en ordonnant la tenue d’un nouveau procès.

19 En l’espèce, rien ne donne à penser que la remise au jury de la transcription non épurée constituait une irrégularité qui a entraîné une perte de compétence sur la personne de l’accusé. Je suis donc d’avis que le sous‑al. 686(1)b)(iv) ne s’applique pas. L’appelant soutient plutôt que la juge du procès a commis une erreur de droit en refusant de déclarer le procès nul. Nous devons analyser cet argument en utilisant la démarche plus courante consistant à déterminer si ce refus constituait une erreur et, le cas échéant, s’il est possible d’y remédier par application du sous-al. 686(1)b)(iii).

B. Les sous-alinéas 686(1)a)(ii) et 686(1)b)(iii)

20 Je dois dire d’emblée que je ne peux, en toute déférence, souscrire à l’interprétation que mon collègue le juge LeBel a donnée du sous-al. 686(1)a)(ii) et dont l’effet serait de limiter le concept d’erreur de droit à une erreur sur laquelle le jugement était fondé ou aurait pu être fondé, portant ainsi préjudice à l’accusé. Je ne connais aucune décision qui a ainsi limité le concept d’erreur de droit et je ne suis pas convaincue que c’est l’interprétation que commande le libellé de cette disposition, que ce soit dans sa version anglaise ou française. En fait, dans les deux versions, l’al. 686(1)a) distingue le « verdict » du « jugement ». Le sous-alinéa 686(1)a)(i) du Code prévoit que la cour d’appel peut admettre l’appel si « le verdict devrait être rejeté pour le motif qu’il est déraisonnable ou ne peut pas s’appuyer sur la preuve » (je souligne). Dans la version anglaise de ce sous-alinéa, on utilise le terme « verdict ».

21 Par contraste, le Code dispose au sous-al. 686(1)a)(ii) que la cour d’appel peut admettre l’appel si « le jugement du tribunal de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit » (je souligne). La version anglaise de ce sous-alinéa contient également le terme « judgment ».

22 À mon sens, même une interprétation littérale étaye le point de vue selon lequel il n’est pas nécessaire que le jugement fondé sur une erreur de droit soit lié au verdict final; il peut s’agir de toute décision, ayant évidemment contribué au verdict final comme c’est toujours le cas, qui constitue une interprétation ou une application erronée du droit.

23 Je ne connais aucune source à l’appui de la notion que seules les erreurs de droit comportant un élément d’iniquité ou de préjudice sont susceptibles de constituer des erreurs de droit dans ce contexte. La question de savoir si l’erreur de droit a été préjudiciable à l’accusé et, le cas échéant, dans quelle mesure, se pose traditionnellement et à juste titre dans le cadre de l’application de la disposition réparatrice énoncée au sous‑al. 686(1)b)(iii); il incombe alors à bon droit au ministère public de convaincre la cour d’appel que, malgré l’erreur, aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit.

24 Pour établir les paramètres de l’application des al. a) et b) du par. 686(1), je me contenterai de mentionner brièvement certaines décisions parmi l’abondante jurisprudence portant sur l’art. 686 du Code. Il n’est pas nécessaire en l’espèce de traiter du sous-al. 686(1)a)(i), qui décrit le pouvoir de la cour d’appel d’admettre un appel si elle estime que le verdict est déraisonnable ou ne peut s’appuyer sur la preuve.

25 Abstraction faite des verdicts déraisonnables, il est juste d’affirmer que la plupart des situations invoquées comme moyens d’appel à l’encontre d’une déclaration de culpabilité en matière pénale sont classées comme des erreurs de droit au sens du sous-al. 686(1)a)(ii). Dans certains cas, lorsque le tribunal a conclu que l’erreur reprochée ne constituait pas une erreur de droit au sens strict, mais tout au plus une erreur mixte de fait et de droit, il a décrit la question comme visée par le sous‑al. 686(1)a)(iii), c’est-à-dire qu’il s’agissait de déterminer s’il y avait eu erreur judiciaire. En pareil cas, il n’est évidemment pas possible de recourir à la disposition réparatrice et l’appel doit être accueilli. (Voir Fanjoy, précité.) Comme je l’ai indiqué précédemment, j’estime que ce sont les sous-al. 686(1)a)(ii) et 686(1)b)(iii) du Code criminel qui régissent entièrement le présent pourvoi et que les sous‑al. 686(1)a)(iii) et 686(1)b)(iv) ne s’appliquent pas.

26 La plupart des décisions sur la nature de l’erreur de droit visée par le sous‑al. 686(1)a)(ii) ont été rendues dans le contexte de l’application de la disposition réparatrice, qui donne lieu à une évaluation de la nature et de la gravité de l’erreur. Les cours d’appel ont relevé essentiellement deux catégories d’erreurs qui enclenchent, à bon droit, l’application de la disposition réparatrice. La première catégorie est celle des erreurs dites « erreurs inoffensives », ou des erreurs négligeables qui n’ont aucune incidence sur le verdict. La seconde catégorie englobe de graves erreurs qui justifieraient la tenue d’un nouveau procès, si ce n’était que la cour d’appel juge la preuve présentée accablante au point de conclure qu’aucun tort important ni erreur judiciaire grave ne s’est produit.

27 Dans tous les cas, si la cour d’appel conclut que l’erreur, de nature procédurale ou substantielle, a privé l’accusé d’un procès équitable, elle peut à bon droit statuer qu’il y a eu erreur judiciaire. Aucune disposition réparatrice ne s’applique alors et l’appel doit être accueilli. J’examinerai maintenant ces propositions de façon plus détaillée.

28 Notre Cour a énoncé à plusieurs reprises le critère d’application de la disposition réparatrice (voir Colpitts c. The Queen, [1965] R.C.S. 739; Wildman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 311; R. c. B. (F.F.), [1993] 1 R.C.S. 697; R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599). Ce critère ne peut s’appliquer que lorsqu’il n’existe aucune « possibilité raisonnable que le verdict eût été différent en l’absence de l’erreur » (Bevan, précité, p. 617).

29 La jurisprudence révèle qu’en règle générale la disposition réparatrice s’appliquera, conformément aux principes énoncés précédemment, dans deux types de situations. A. W. Mewett a décrit les deux démarches possibles dans « No Substantial Miscarriage of Justice », dans A. N. Doob et E. L. Greenspan, dir., Perspectives in Criminal Law (1985), 81, p. 94 :

[traduction] Nous constatons encore deux points de vue diamétralement opposés quant à l’application de la disposition. L’un pose la question de savoir si, en l’absence de l’erreur ou de la preuve admise à tort, le reste de la preuve est à ce point accablante qu’elle rend l’issue du nouveau procès quasi certaine; l’autre soulève la question de savoir si, abstraction faite du reste de la preuve, le jury aurait pu être influencé par l’erreur ou par la preuve admise à tort.

Les cours d’appel confirmeront une déclaration de culpabilité, malgré les erreurs de droit, lorsque celles-ci sont en soi négligeables ou n’ont eu aucune incidence sur le verdict et n’ont causé aucun préjudice à l’accusé. Cette pratique est compatible avec l’objet initial de la disposition que le juge Taschereau, s’exprimant au nom des juges majoritaires de notre Cour dans Chibok c. The Queen (1956), 24 C.R. 354, a décrit dès le début de la manière suivante à la p. 359 :

[traduction] En permettant la libération des criminels pour une erreur de droit négligeable ou pour une omission ne portant pas à conséquence, on entraverait scandaleusement la bonne administration de la justice en matière pénale. [Je souligne.]

Pour reprendre les propos tenus par le juge en chef Lamer au nom de la Cour dans R. c. Tran, [1994] 2 R.C.S. 951, p. 1008, « [l]e sous‑alinéa 686(1)b)(iii) est conçu pour éviter d’avoir à annuler une déclaration de culpabilité pour des erreurs de droit négligeables ou “inoffensives” lorsque le ministère public peut établir qu’aucun tort important ni aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit. »

30 La jurisprudence regorge d’exemples de situations où le caractère anodin de l’erreur ou l’absence de préjudice résultant d’une erreur de droit plus grave ont justifié l’application de la disposition réparatrice (voir R. c. Jolivet, [2000] 1 R.C.S. 751, 2000 CSC 29; R. c. Stone, [1999] 2 R.C.S. 290; R. c. Ménard, [1998] 2 R.C.S. 109; R. c. Jacquard, [1997] 1 R.C.S. 314; R. c. Rockey, [1996] 3 R.C.S. 829; R. c. MacGillivray, [1995] 1 R.C.S. 890; R. c. Haughton, [1994] 3 R.C.S. 516; United Nurses of Alberta c. Alberta (Procureur général), [1992] 1 R.C.S. 901; Gunn c. La Reine, [1974] R.C.S. 273; Chibok, précité; R. c. Klatt (1994), 94 C.C.C. (3d) 147 (C.A. Alb.); R. c. Wong (1992), 12 B.C.A.C. 211). Dans toutes ces affaires, les cours d’appel étaient convaincues que l’erreur n’avait pu avoir aucune incidence sur le verdict. En raison de la nature des erreurs et des questions auxquelles elles se rapportaient, il était possible d’en déterminer les incidences sur le verdict et de s’assurer qu’elles n’y avaient rien changé. En général, les erreurs portaient sur des éléments de preuve qui ne revêtaient pas d’importance quant à la détermination de la culpabilité ou de l’innocence (Gunn, précité; Wong, précité; United Nurses, précité; Klatt, précité) ou qui bénéficiaient à l’accusé en imposant un fardeau de preuve plus lourd au ministère public (MacGillivray, précité; Haughton, précité). L’application de la disposition réparatrice a également permis de remédier à des erreurs dans l’exposé au jury concernant un aspect très mineur de l’affaire qui n’aurait pas pu avoir d’incidence sur son issue ou des questions dont le jury était forcément au courant (Jacquard, précité; Jolivet, précité; Ménard, précité; Chibok, précité). De manière analogue, dans certains cas, les erreurs visaient des conclusions préliminaires qui auraient néanmoins, en droit, mené inévitablement à la même conclusion que celle tirée par le juge du procès (Rockey, précité; Stone, précité).

31 Outre les cas où l’erreur commise n’est que mineure ou n’entraîne que des conséquences mineures, il existe une autre catégorie de cas susceptibles de donner lieu à l’application du sous-al. 686(1)b)(iii). Cette catégorie a été décrite dans l’arrêt R. c. S. (P.L.), [1991] 1 R.C.S. 909, p. 916, où, après avoir énoncé la règle voulant que l’accusé ait droit à un nouveau procès ou à un acquittement lorsque des erreurs de droit se produisent, le juge Sopinka a déclaré :

Il existe cependant une exception à cette règle lorsque la preuve est à ce point accablante que le juge des faits conclurait forcément à la culpabilité. Dans ce cas, il est justifié de priver l’accusé d’un procès régulier puisque cette privation est minime lorsque le résultat serait forcément une autre déclaration de culpabilité.

Par conséquent, il est possible d’appliquer la disposition réparatrice même lorsque les erreurs ne sont pas mineures et ne peuvent être considérées comme n’ayant eu qu’une incidence mineure sur le procès, mais uniquement lorsqu’il est clair que la preuve tendant à établir la culpabilité de l’accusé est à ce point accablante qu’il serait impossible d’obtenir un verdict autre qu’une déclaration de culpabilité (voir R. c. Nijjar, [1998] 1 R.C.S. 320; Alward c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 559; Ambrose c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 717; Dufresne c. La Reine, [1988] R.J.Q. 38 (C.A.); R. c. Welch (1980), 5 Sask. R. 175 (C.A.)).

C. Application au présent pourvoi

32 À mon avis, les faits du présent pourvoi n’exigent pas une appréciation de la valeur globale de la preuve présentée par le ministère public au procès. En l’espèce, lorsqu’on a demandé à la juge du procès de déclarer le procès nul, on lui a essentiellement posé la même question que celle dont nous sommes saisis : le fait que le jury a été exposé à la transcription irrégulière a-t-il pu vraisemblablement l’influencer au point de compromettre le procès en entier et de ne laisser, à titre de réparation, que la possibilité de la tenue d’un nouveau procès?

33 Je suis d’avis que, pour trancher le présent pourvoi, nous devons tenir pour acquis que le jury a pris connaissance de la transcription dont il disposait, y compris du passage contesté. Il serait évidemment facile de rejeter le pourvoi en supposant que le jury n’a probablement jamais lu l’extrait qu’il n’aurait pas dû recevoir. J’estime qu’une telle démarche serait dénuée de tout fondement. Les jurés ont demandé à recevoir certains documents et ils les ont reçus. Ils ont eu la transcription en leur possession pendant plusieurs heures. Il serait à mon avis inusité de supposer que les jurés n’ont pas lu la transcription, alors qu’ils l’ont eux-mêmes demandée. Qui plus est, le passage qui n’aurait pas dû être communiqué aux jurés ressortait dans la transcription, car il était précédé du titre suivant : [traduction] « LE JURY SE RETIRE À 11 H 38. » Ce titre a pu attirer l’attention des jurés. Quoi qu’il en soit, je ne vois pas comment les conjectures peuvent, en droit, se révéler utiles dans un sens ou dans l’autre. Nous devons supposer qu’il existait à tout le moins une possibilité réelle que le jury ait été exposé à ces documents et, à ce stade-ci, nous ne pouvons tenter d’en déterminer plus précisément les conséquences. L’appelant peut faire valoir ses prétentions en se fondant sur la possibilité réelle que la pire éventualité se soit réalisée.

34 En outre, contrairement à mon collègue le juge LeBel, j’estime que nous ne pouvons supposer que, si le jury a lu le passage contesté, il a nécessairement pensé que l’avocat de la défense n’avait soulevé qu’une simple hypothèse, plutôt qu’affirmé que son client avait fait des déclarations jugées inadmissibles. Même si je comprends l’interprétation retenue par mon collègue, qui met l’accent sur la forme hypothétique du passage en question, j’estime que ce passage, lu en contexte, se prête davantage à l’interprétation selon laquelle l’avocat de la défense faisait allusion à des déclarations que son client avait réellement faites et qui avaient été exclues. Je n’irais pas jusqu’à affirmer, comme le fait l’avocat de l’appelant, que le passage en question laissait forcément entendre que l’appelant avait fait un aveu qui avait été exclu. On constate, à la lecture de ce passage en entier, qu’il renvoie à plusieurs questions qui ne faisaient pas partie de la preuve au moment où la discussion a eu lieu en l’absence du jury. À mon sens, une évaluation objective de l’influence que la transcription a pu avoir sur les jurés doit reposer sur la présomption que ceux-ci ont lu la transcription et qu’ils ont compris que l’avocat de l’appelant craignait qu’ils apprennent que l’appelant avait fait des déclarations jugées inadmissibles par le tribunal; ni plus, ni moins.

35 À mon avis, c’est ce que la juge du procès a compris et c’est pourquoi elle a mis le jury en garde comme elle l’a fait. Elle n’a pas précisé quels étaient les passages visés de manière à ne pas aggraver le préjudice, le cas échéant, mais elle a clairement demandé aux jurés de faire abstraction de toute mention d’une question qui ne leur avait pas été régulièrement soumise en preuve.

36 La juge du procès s’inquiétait manifestement des conséquences de ce qui s’était passé et elle a pris au sérieux la requête en annulation du procès. Je partage cette inquiétude. Cependant, j’estime qu’elle n’a pas commis d’erreur en rejetant la requête dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire et qu’elle n’a pas non plus commis d’erreur en refusant de déclarer le procès nul après le verdict du jury. La juge du procès se trouvait dans une position privilégiée pour évaluer l’impact possible de l’erreur sur le jury, de même que l’efficacité de sa mise en garde ferme. Aucun élément ne me permet d’affirmer qu’elle a commis une erreur en rendant sa décision sur cette question délicate. L’information révélée au jury constituait tout au plus une insinuation. À la toute fin d’un procès pour meurtre, les jurés devraient être en mesure de comprendre l’existence de règles de preuve régissant l’utilisation des éléments pertinents à partir desquels ils sont appelés à rendre une décision. En supposant le pire du point de vue de l’appelant, je suis d’avis que la mise en garde adressée au jury par la juge du procès suffisait à remédier à tout effet préjudiciable que la transcription non épurée aurait pu avoir sur le jury.

37 Par conséquent, la juge du procès n’a pas commis d’erreur en rejetant la requête en annulation du procès et il n’y a pas lieu de s’interroger sur l’application de la disposition réparatrice. Je dois ajouter que, si j’avais conclu que le procès aurait dû être annulé, je ne vois pas comment cette disposition aurait pu remédier à une telle erreur. Pour les mêmes motifs, je ne crois pas qu’on puisse affirmer en l’espèce qu’il y a eu erreur judiciaire au sens du sous-al. 686(1)a)(iii).

38 Je partage l’avis du juge LeBel sur le moyen d’appel concernant le processus de sélection du jury. Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

Version française des motifs rendus par

39 Le juge LeBel -- Dans le présent pourvoi, on demande à notre Cour de décider si une déclaration de culpabilité devrait être annulée au motif que le jury a, dans le cadre de ses délibérations, reçu par mégarde une transcription révélant des conversations tenues au cours d’un voir‑dire. Cette question met en cause l’interprétation et l’application du par. 686(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, qui régit les pouvoirs d’une cour d’appel. Le présent pourvoi soulève principalement la question de savoir si la disposition réparatrice énoncée à l’al. 686(1)b) devrait s’appliquer.

I. Les faits et le jugement de première instance

40 Le 13 février 1998, au terme d’un procès tenu devant madame le juge Keyser et un jury, l’appelant Mohamed Ameerulla Khan a été déclaré coupable du meurtre au premier degré de son épouse, Sureta Khan. Il s’agissait de son troisième procès. La Cour d’appel du Manitoba avait annulé les déclarations de culpabilité antérieures.

41 L’appelant a affirmé avoir découvert son épouse morte dans la baignoire de leur domicile, le 4 janvier 1994 à 18 h 55, et avoir alors composé le 911. L’appel a été transféré à un premier intervenant. Celui-ci a dit à l’appelant de laisser son épouse dans la baignoire et de vider l’eau et lui a affirmé que de l’aide arriverait sous peu. Les tentatives de réanimation ont été vaines.

42 Le ministère public a soutenu que l’appelant avait tué son épouse. Sa preuve était principalement de nature circonstancielle. Le Dr John Kelly Martin MacDonald, un pathologiste qu’on a reconnu comme expert en médecine légale, a témoigné pour le ministère public quant aux circonstances possibles du décès. La Cour d’appel a résumé ainsi la déposition du Dr MacDonald ((1999), 138 Man. R. (2d) 23, par. 9) :

[traduction] Le Dr MacDonald a affirmé catégoriquement dans son témoignage que la défunte n’est pas décédée dans la baignoire par noyade primaire, ni par noyade secondaire. À son avis, elle est morte par asphyxie, mais on ignore comment le décès est survenu. Il a estimé que le décès est survenu de deux à quatre heures avant que les premiers intervenants examinent le corps, ce qui établirait le moment du décès quelque part entre 15 h et 17 h.

43 L’avis exprimé par le Dr MacDonald quant au moment du décès se fondait sur l’état de rigidité dans lequel les premiers intervenants ont découvert le cadavre de la défunte et sur la température corporelle de la défunte mesurée à l’hôpital peu de temps après qu’elle y eut été transportée, soit vers 20 h 30.

44 L’avis du Dr MacDonald que la défunte n’est pas décédée dans la baignoire repose sur le fait que son corps ne présentait pas de signes liés aux [traduction] « changements ou syndrome de la blanchisseuse ». On peut décrire le [traduction] « syndrome de la blanchisseuse » comme une altération cutanée causée par l’immersion de la peau dans l’eau. Si la défunte avait été immergée dans de l’eau fraîche, ce qui aurait atténué l’importance des changements liés au syndrome de la blanchisseuse, le Dr MacDonald ne se serait pas attendu à ce que le corps de la défunte soit aussi rigide que l’ont constaté les premiers intervenants.

45 Le Dr MacDonald a en outre affirmé qu’à son avis le décès a été causé par l’asphyxie ou par le manque d’oxygène. Quoiqu’il subsiste des doutes quant au mode d’asphyxie, le Dr MacDonald a estimé que le décès ne pouvait être considéré comme de cause inconnue. Le Dr MacDonald s’est exprimé comme suit :

[traduction] À mon avis, on ne sait pas comment elle a été asphyxiée. Si elle n’avait pas été trouvée dans la baignoire, je crois que ‑- il pourrait fort bien s’agir d’un décès dont la cause est inconnue, mais les indices montrent qu’elle n’est pas décédée dans la baignoire, car son décès remontait à deux heures au moins et elle ne montrait pas de signes liés au syndrome de la blanchisseuse; comme il m’est difficile de concevoir que les morts de cause naturelle se déplacent -- et à plus forte raison ceux dont le décès est de cause inconnue, je ne saurais me résoudre à classer le décès comme de cause inconnue et j’aurais bien du mal à ne pas répliquer si quelqu’un prétendait le classer ainsi.

46 L’appelant a invoqué une défense d’alibi. Il n’a cependant pas témoigné au procès. La preuve relative aux allées et venues de l’appelant ce jour-là s’est plutôt résumée au témoignage d’une connaissance, M. Marshall Ross, et au dépôt de deux pièces. M. Ross a indiqué que l’appelant était arrivé à sa résidence à 15 h 40 pour effectuer quelques travaux sur la voiture de sa fille. Il a ajouté que la défunte a téléphoné pour parler à l’appelant à 16 h 01. Enfin, M. Ross a affirmé que l’appelant a quitté sa résidence à 17 h. L’heure du départ dont il se souvient est approximative, car il l’a calculée en fonction du moment où il s’est mis à table pour souper et du temps que son épouse aurait pris pour préparer le souper à partir du moment où l’appelant a quitté sa résidence. Bien que M. Ross ait été appelé comme témoin par le ministère public, le procureur de la Couronne a laissé entendre, lors de son exposé final, que le souvenir de M. Ross sur le moment du départ de l’appelant était inexact et que celui-ci avait en fait quitté sa résidence plus tôt. Après son départ de la résidence des Ross, l’appelant a reparlé à M. Ross quelques minutes avant 19 h, lorsqu’il l’a appelé pour lui dire que son épouse gisait dans la baignoire et qu’elle ne semblait pas respirer. L’appelant a alors demandé à M. Ross de se rendre chez lui.

47 Un reçu d’un guichet automatique confirmant qu’à la date pertinente l’appelant a retiré 60 $ à 17 h 33 a aussi été déposé en preuve. Le guichet était situé à cinq minutes de la résidence de l’appelant. L’appelant a également produit en preuve un reçu provenant d’une pharmacie indiquant qu’une ordonnance avait été reçue à 17 h 44 et qu’elle avait été payée à 18 h 35.

48 La preuve montre également que la défunte était protégée par une police d’assurance d’un montant élevé dont l’appelant était le bénéficiaire. Selon la thèse du ministère public, l’appelant était la seule personne qui avait accès à la maison, qui avait un mobile pour tuer la défunte et qui en avait la possibilité. D’après la thèse de la défense, le décès restait inexpliqué, puisque l’autopsie n’était pas concluante et qu’il n’y avait pas suffisamment d’éléments de preuve qu’un crime avait été commis.

49 Au cours de ses délibérations, le jury a demandé la transcription de la déposition du Dr MacDonald. Environ six heures et demie après que la transcription eut été transmise au jury, on a découvert qu’elle contenait par mégarde le compte rendu de questions débattues en son absence par les avocats et la cour au cours d’un voir‑dire. Étant donné que ces questions auraient dû être supprimées de la transcription, l’avocat de la défense a présenté une requête visant à faire annuler le procès au motif que la procédure était viciée et que le procès était inéquitable. Le principal passage controversé est rédigé en ces termes :

[traduction] Me GLAZER [Avocat de la défense] : Permettez-moi, votre Honneur, d’exprimer mon désaccord. Le droit prévoit, à ma connaissance -‑ par exemple, votre Honneur avait statué que certains commentaires faits par l’accusé étaient inadmissibles. Si, lors de sa déposition, le témoin se référait à ces commentaires comme fondant en partie son opinion, il y aurait là un motif d’annulation du procès. Il ne peut se référer qu’aux éléments soumis au jury; il ne peut se référer à un élément de preuve qui n’a pas été soumis au jury.

50 La défense a fait valoir que le jury avait appris que l’appelant avait fait des commentaires jugés inadmissibles. Selon la défense, le jury émettrait des hypothèses concernant la nature de ces commentaires et tirerait une inférence défavorable à l’appelant. La juge du procès a rejeté la requête en annulation du procès. Elle a cependant ordonné que la transcription irrégulière soit retirée et que des copies épurées soient fournies au jury. La juge du procès a en outre averti le jury qu’il ne devait se fier qu’à la preuve qui lui avait été soumise dans les témoignages et les éléments de preuve déposés. Lorsque le jury a rendu un verdict de culpabilité pour meurtre au premier degré, la juge du procès a demandé aux parties de lui présenter des arguments supplémentaires sur la possibilité d’annuler le procès. Après avoir entendu les arguments des deux avocats, la juge du procès a de nouveau refusé d’annuler le procès.

II. La Cour d’appel du Manitoba (1999), 138 Man. R. (2d) 23

51 Dans un jugement per curiam, la Cour d’appel a rejeté à l’unanimité l’appel interjeté par l’appelant à l’encontre de sa déclaration de culpabilité. La Cour d’appel a examiné la question de savoir si le procès était devenu inéquitable du fait que le jury avait été mis en présence de la transcription irrégulière. À cette fin, elle a tenu pour acquis que la disposition à appliquer pour trancher la question était la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel.

52 La Cour d’appel a passé en revue plusieurs arrêts rendus par des cours d’appel dans des situations où des éléments de preuve s’étaient retrouvés par mégarde dans la salle des jurés (voir : R. c. Duke (1985), 22 C.C.C. (3d) 217 (C.A. Alb.); R. c. Watson (1991), 4 B.C.A.C. 253). L’appelant a invoqué l’arrêt R. c. Armstrong, [1970] 1 C.C.C. 136 (C.A.N.‑É.), pour soutenir qu’une fois le mal fait au cours du procès, il n’est plus possible d’y remédier. S’appuyant sur l’arrêt R. c. R. (R.) (1994), 91 C.C.C. (3d) 193 (C.A. Ont.), la Cour d’appel a indiqué que ce principe était peut-être incorrect et que des directives fermes et répétées au jury pouvaient l’emporter sur le préjudice susceptible d’être causé à l’accusé. La Cour d’appel a également statué que le juge qui préside le procès est investi d’un large pouvoir discrétionnaire quant à l’opportunité d’annuler le procès. En conséquence, les cours d’appel devraient faire preuve d’une grande prudence lorsqu’elles contrôlent l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire (voir Emkeit c. La Reine, [1974] R.C.S. 133, et R. c. Paterson (1998), 102 B.C.A.C. 200).

53 Selon la Cour d’appel, les renseignements qui se sont retrouvés par mégarde dans la salle des jurés n’étaient pas réellement susceptibles de causer du tort. Même en supposant qu’un préjudice a été causé à l’appelant, les mises en garde incluses dans les directives de la juge du procès y ont amplement remédié. La cour a en outre exprimé son opinion sur la valeur de la preuve produite contre l’appelant, plus particulièrement en ce qui a trait à la déposition du pathologiste, le Dr MacDonald. La cour a déclaré que son témoignage constituait [traduction] « une preuve accablante quant à la manière, au moment et au lieu du décès » (par. 47). La cour a conclu que, vu l’ensemble des circonstances, [traduction] « [i]l s’agit en l’espèce d’une situation qui se prête à l’application de la disposition réparatrice » (par. 48). La déclaration de culpabilité a donc été confirmée. Cette décision a été portée en appel devant notre Cour sur la question de l’application des dispositions réparatrices de l’al. 686(1)b). Nous sommes également saisis d’une question relative à la sélection du jury.

III. Les dispositions législatives pertinentes

54 Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46

a) peut admettre l’appel, si elle est d’avis, selon le cas :

(i) que le verdict devrait être rejeté pour le motif qu’il est déraisonnable ou ne peut pas s’appuyer sur la preuve,

(ii) que le jugement du tribunal de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit,

(iii) que, pour un motif quelconque, il y a eu erreur judiciaire;

b) peut rejeter l’appel, dans l’un ou l’autre des cas suivants :

(ii) l’appel n’est pas décidé en faveur de l’appelant pour l’un des motifs mentionnés à l’alinéa a),

IV. Analyse

55 Dans la jurisprudence, on s’est parfois mépris sur le sens des al. 686(1)a) et b) du Code. Mon analyse portera d’abord sur l’interprétation qu’il convient d’attribuer à ces alinéas, pour ensuite se tourner vers les irrégularités alléguées en l’espèce et sur l’application de l’art. 686 du Code à celles-ci.

56 Les alinéas 686(1)a) et 686(1)b) remplissent des fonctions distinctes. D’une part, l’al. a) a pour objet d’énoncer les conditions auxquelles est assujetti le pouvoir d’une cour d’appel d’annuler une déclaration de culpabilité. L’intervention de la cour d’appel est justifiée lorsque (i) le verdict est déraisonnable ou ne peut pas s’appuyer sur la preuve, (ii) le jugement constitue une décision erronée sur une question de droit ou (iii) une « erreur judiciaire » est survenue.

57 D’autre part, l’al. b), plus particulièrement aux sous-al. (iii) et (iv), confère à une cour d’appel un pouvoir réparateur lui permettant de confirmer une déclaration de culpabilité, après avoir pourtant conclu que son intervention pourrait être justifiée en vertu des sous-al. a)(ii) ou (iii), si la preuve contre l’accusé est à ce point accablante que tout autre juge ou jury raisonnable aurait rendu le même verdict de culpabilité. L’alinéa b) est donc désigné comme la « disposition réparatrice ». Il va de soi qu’on ne peut remédier à un verdict défectueux aux termes du sous-al. a)(i), parce qu’il est « déraisonnable ou ne peut pas s’appuyer sur la preuve », en invoquant l’al. 686(1)b) au motif que tout juge ou jury raisonnable en serait venu à la même conclusion.

58 Le sous-alinéa 686(1)a)(i) n’est pas en jeu dans le présent pourvoi. Bien que l’appelant ait soutenu devant la Cour d’appel que le verdict était déraisonnable, cette question ne nous a pas été soumise. Par conséquent, notre Cour est saisie de la question de savoir si la déclaration de culpabilité devrait être annulée du fait que, soit une « erreur de droit », soit une « erreur judiciaire » est survenue et, dans l’affirmative, si l’al. 686(1)b) devrait s’appliquer.

59 Mon analyse se divisera en quatre parties. Dans la première partie, je me pencherai sur les notions d’« erreur de droit » et d’« erreur judiciaire », ainsi que sur le rapport qui existe entre elles dans le contexte des sous-al. 686(1)a)(ii) et (iii) du Code. Deuxièmement, je m’attarderai plus en détail sur ce qui pourrait constituer une « erreur judiciaire » au sens du sous-al. 686(1)a)(iii). Troisièmement, je traiterai de la fonction et de l’application correctes de la disposition réparatrice énoncée aux sous-al. 686(1)b)(iii) et (iv). Enfin, j’appliquerai ces conclusions aux faits en cause dans le présent pourvoi.

A. Le rapport entre les « erreurs de droit » et les « erreurs judiciaires » dans le contexte des sous‑al. 686(1)a)(ii) et (iii) du Code

60 La version anglaise du sous-al. 686(1)a)(ii) du Code dispose qu’une déclaration de culpabilité peut être écartée « on the ground of a wrong decision on a question of law ». Ainsi, pour qu’un verdict soit écarté, il faut que le jugement soit ou puisse être fondé sur une norme juridique erronée. Il ne suffit pas de démontrer qu’une erreur de droit est survenue. La cour doit conclure que le jugement était fondé ou pouvait être fondé sur cette erreur, de manière à causer un préjudice à l’accusé. La version française du sous-al. 686(1)a)(ii) est plus claire à ce sujet. Elle dispose que le jugement peut être écarté « pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit » (je souligne). Par conséquent, il ne suffit pas d’affirmer simplement qu’une erreur de droit est survenue. Il faut que l’erreur ait joué ou ait pu jouer un rôle important dans l’obtention de la déclaration de culpabilité. On peut alors affirmer que le jugement pourrait constituer une décision erronée sur une question de droit.

61 Les autres situations susceptibles de justifier l’intervention d’une cour d’appel tombent dans une catégorie résiduelle. Le sous-alinéa 686(1)a)(iii) renvoie à la notion d’« erreur judiciaire ». Cette notion s’étend aux irrégularités que le Code veut distinguer des erreurs de droit visées au sous‑al. a)(ii) et qui ont pu rendre le procès inéquitable envers l’accusé ou ont créé une apparence d’iniquité. Je dois mentionner que la plupart de ces irrégularités tirent leur origine de quelque « erreur de droit », en ce sens que l’irrégularité ne se serait pas produite si les normes juridiques applicables avaient été respectées. Ces erreurs s’apparentent toutefois davantage à des irrégularités de procédure. Je m’empresse d’ajouter qu’il importe peu que l’irrégularité se soit produite intentionnellement ou non, comme il importe peu que l’erreur soit attribuable à une faute de la part du juge, d’un fonctionnaire de la cour, de l’une des parties à l’instance ou de toute autre personne. C’est la conséquence de l’irrégularité sur le caractère équitable du procès qui importe le plus.

62 Par exemple, si l’irrégularité survenue découle d’un contact irrégulier entre un tiers et un juré (R. c. Cameron (1991), 64 C.C.C. (3d) 96 (C.A. Ont.)), de l’exercice abusif du pouvoir discrétionnaire du juge du procès (Fanjoy c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 233) ou de la représentation inadéquate de l’accusé par son avocat (R. c. Joanisse (1995), 102 C.C.C. (3d) 35 (C.A. Ont.)), l’affaire peut relever de cette catégorie résiduelle. Ces types d’irrégularités, comme les erreurs visées au sous-al. 686(1)a)(ii), peuvent causer un préjudice à l’accusé. Lorsqu’elle est saisie d’une telle irrégularité, la cour d’appel doit déterminer si celle-ci a pu influencer le verdict ou si elle peut être perçue comme telle. Cette analyse doit tenir compte de l’ensemble des circonstances.

63 Quoique les sous-al. a)(ii) et (iii) soient distincts, ils demeurent néanmoins étroitement liés. Ces deux sous-alinéas visent des situations dans lesquelles une irrégularité sur le plan du droit s’est produite au cours du procès. En ce sens, il peut parfois être difficile de décider si une affaire relève du sous‑al. a)(ii) ou du sous-al. a)(iii). Il arrive souvent que la distinction entre ce qui peut constituer « une décision erronée sur une question de droit » et une « erreur judiciaire » soit ténue.

64 À titre d’exemple, les questions relatives au droit de la preuve peuvent souvent se trouver aux confins de l’« erreur de droit » et de l’irrégularité résiduelle désignée comme une « erreur judiciaire ». Lorsqu’un renseignement qui constituerait une preuve inadmissible est reçu en toute connaissance de cause par le juge, cette irrégularité peut être davantage perçue comme une « erreur de droit », mais lorsque le même renseignement est transmis au jury par mégarde et qu’on découvre l’irrégularité après coup, la situation peut sembler relever davantage de la catégorie résiduelle. Le résultat est pourtant le même : le jury a été mis en présence d’une preuve inadmissible.

65 Toutes sortes d’incidents peuvent se produire au cours d’un procès, de par l’interaction des différents acteurs impliqués, et il peut subsister un degré d’incertitude quant à la bonne façon de les qualifier en droit. À titre d’exemple, supposons qu’une irrégularité engendrant une prétendue « erreur judiciaire » se produise au cours d’un procès et que le juge commette une erreur en tentant d’y remédier. S’agira‑t‑il en définitive d’une « erreur de droit » ou d’une « erreur judiciaire »? Bien qu’il ne soit pas nécessaire de répondre à cette question ni d’établir une distinction subtile entre les « erreurs de droit » et les erreurs menant à une « erreur judiciaire », nous pouvons, sans risque, tenir pour avéré que ces deux concepts peuvent avoir le même effet sur la validité du verdict, malgré leurs origines souvent différentes.

66 Étant donné que ces deux notions ciblent le même problème et que, comme nous le verrons plus loin, l’al. 686(1)b) permet de remédier à ces deux types d’erreurs, cette difficulté de classification ne pose pas vraiment de problème. Ainsi, que le vice entachant le procès paraisse constituer une « décision erronée sur une question de droit » ou une irrégularité relevant de la catégorie résiduelle de l’« erreur judiciaire », il faut tenir compte de toutes les circonstances pour déterminer si l’erreur a pu jouer un rôle important quant à la validité du verdict, en droit, ou rendre le procès inéquitable, dans les faits ou en apparence, ou si elle n’a joué qu’un rôle accessoire.

67 Les décisions qui constituent des « erreurs de droit » et justifient l’intervention de la cour d’appel peuvent, souvent, être plus facilement repérables que les « erreurs judiciaires ». En effet, dès que la cour d’appel conclut que le juge du procès n’a pas adhéré à l’interprétation de la loi qui s’impose, l’issue du procès peut facilement démontrer que l’accusé n’a pas bénéficié d’un procès équitable ou conforme aux principes du droit pénal et que la décision constituait donc une « erreur de droit » au sens du sous-al. 686(1)a)(ii). Par contre, d’autres types d’irrégularités qui rendent le procès inéquitable ou créent une apparence d’iniquité peuvent être plus difficiles à classifier. Il sera donc utile d’examiner plus en profondeur la notion d’« erreur judiciaire » visée au sous-al. 686(1)a)(iii) du Code.

68 Je souligne que cette analyse de la notion d’« erreur judiciaire » peut également s’avérer utile dans certains cas pour décider si une « erreur de droit » justifie l’intervention de la cour d’appel conformément au sous-al. 686(1)a)(ii) du Code. Comme je l’ai mentionné précédemment, les décisions erronées sur une question de droit ne mènent pas toujours à la conclusion pure et simple que le sous-al. 686(1)a)(ii) s’applique, car certaines erreurs de droit peuvent être anodines ou accessoires dans certaines situations particulières. Par exemple, l’erreur de droit peut être purement accessoire lorsqu’un élément de preuve inadmissible est reçu au procès pour établir l’identité de l’accusé, mais que la question de l’identité est réglée autrement et n’est pas en cause dans l’instance. Si l’erreur de droit ne pouvait causer aucun préjudice à l’accusé, la déclaration de culpabilité sera maintenue. Pour tirer une conclusion à cet égard, il faut soupeser les circonstances de l’affaire et plus particulièrement la nature et les conséquences de l’erreur. À cet égard, l’analyse effectuée en application du sous‑al. 686(1)a)(ii) fait parfois appel à des critères analogues à ceux applicables en vertu du sous‑al. 686(1)a)(iii). J’examinerai maintenant ces critères.

B. La notion d’« erreur judiciaire » au sens du sous-al. 686(1)a)(iii) du Code

69 Dans quelle situation peut-on affirmer qu’une irrégularité survenue au cours d’un procès constitue une « erreur judiciaire » au sens du sous-al. 686(1)a)(iii)? La question essentielle à trancher à cet égard consiste à savoir si l’irrégularité était grave au point de rendre le procès inéquitable ou de créer une apparence d’iniquité. Contrairement à l’analyse qui prévaut en application de l’al. 686(1)b), on ne met pas ici l’accent tant sur le verdict final et la valeur globale de la preuve produite contre l’accusé que sur la gravité de l’irrégularité et les conséquences de celle‑ci sur l’équité du procès.

70 Je dois mentionner que cette analyse sur l’« erreur judiciaire » présuppose la compétence du tribunal de première instance à l’égard de l’infraction. Le défaut de compétence initiale du tribunal ainsi que la perte de compétence de celui-ci en raison de manquements graves et flagrants aux principes fondamentaux de justice naturelle peuvent engendrer automatiquement une « erreur judiciaire », sans qu’il soit nécessaire de déterminer si le procès était ou paraissait inéquitable. Par exemple, l’existence d’une appréhension raisonnée de partialité de la part du juge du procès entraîne automatiquement une « erreur judiciaire », sans qu’on doive pousser l’analyse plus en profondeur pour tenter d’apprécier les conséquences de sa partialité (voir R. c. Curragh Inc., [1997] 1 R.C.S. 537, par. 5-7).

71 Le sous‑alinéa 686(1)b)(iv) ne permet pas de remédier à une telle erreur judiciaire touchant la compétence, même si la preuve contre l’accusé est accablante. Comme nous le verrons plus loin, le sous-al. 686(1)b)(iv) est la disposition en vertu de laquelle on pourra, en définitive, remédier aux prétendues « erreurs judiciaires » au sens du sous-al. a)(iii), à condition qu’il s’agisse de simples irrégularités de procédure qui ne peuvent être qualifiées de déni de justice. Cependant, le sous-al. 686(1)b)(iv) dispose qu’une déclaration de culpabilité peut être maintenue, dans la mesure où le tribunal de première instance « était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions dont fait partie celle dont l’appelant a été déclaré coupable ». En conséquence, la possibilité de remédier à l’irrégularité ne s’appliquerait pas au type d’erreur qui touche si fondamentalement l’équité du procès qu’elle équivaut ou donne lieu à un défaut de compétence.

72 Cela dit, les autres types d’irrégularités commandent un examen minutieux de l’ensemble des circonstances de chaque affaire dans le but de déterminer si le procès a été rendu inéquitable, dans les faits ou en apparence. Ce faisant, la cour d’appel doit garder à l’esprit que l’accusé n’a pas droit à un procès parfait. Il a droit à un procès équitable, mais il est inévitable que des irrégularités mineures se produisent à l’occasion. On ne saurait exiger que le procès atteigne la perfection, dans la mesure où il demeure équitable dans les faits et en apparence. Voir R. c. Find, [2001] 1 R.C.S. 863, 2001 CSC 32, par. 28; R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80, par. 74; R. c. G. (S.G.), [1997] 2 R.C.S. 716, par. 101; R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562, par. 45.

73 La question de savoir si une « erreur judiciaire » s’est produite soulève celle de savoir si le procès était inéquitable ou, subsidiairement, s’il y a eu apparence d’iniquité. Voir p. ex. Cameron, précité, p. 101-102; R. c. Hertrich (1982), 67 C.C.C. (2d) 510 (C.A. Ont.), p. 543. Ce dernier élément devrait être évalué en fonction de l’observateur raisonnable et objectif qui se demande si l’irrégularité est telle qu’elle déconsidère l’administration de la justice à ses yeux. Le fait qu’un membre du public puisse considérer que le procès a été inéquitable n’est pas suffisant. Nous devons nous demander si une personne raisonnable et bien renseignée qui tiendrait compte de l’ensemble des circonstances aurait eu la perception que le procès était ou paraissait inéquitable.

74 Les tribunaux devraient se garder d’élaborer une formule stricte pour décider si une « erreur judiciaire » est survenue. Les irrégularités susceptibles de survenir au cours d’un procès peuvent revêtir plusieurs formes imprévisibles. (Voir généralement G. D. McKinnon, The Criminal Lawyers’ Guide to Appellate Court Practice (1997), p. 89 et suiv.; P. Béliveau et M. Vauclair, Traité général de preuve et de procédure pénales (8e éd. 2001), p. 902 et suiv.; S. A. Cohen, « Controlling the Trial Process : The Judge and the Conduct of Trial » (1977), 36 C.R.N.S. 15.) Certaines d’entre elles peuvent influencer le procès d’une manière qui prive l’accusé d’une défense équitable, alors que d’autres sont moins importantes selon les circonstances. La gravité des irrégularités qui peuvent survenir doit inévitablement être appréciée par les tribunaux au cas par cas. Cela dit, certains éléments peuvent servir de points de référence sur la question de savoir si une erreur judiciaire a été commise.

75 Premièrement, il y a lieu de se demander si l’irrégularité est liée à une question qui, sur le plan des faits ou du droit, était cruciale quant à la preuve produite contre l’accusé. Une irrégularité liée à un aspect crucial de l’affaire est donc plus susceptible d’être fatale qu’une autre touchant un aspect purement accessoire (voir p. ex. Olbey c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 1008, p. 1029). Il va de soi que cette question ne sera pas toujours absolument déterminante, et il est possible qu’une irrégularité grave liée à un aspect accessoire ait rendu le procès inéquitable dans les faits ou en apparence. Il est en outre important de reconnaître que certaines irrégularités ne porteront pas sur un aspect particulier de l’affaire, mais créeront plutôt une appréhension générale d’iniquité pour ce qui est de l’ensemble de l’affaire. Cela pourrait se produire notamment dans le cas où une irrégularité amènerait les jurés à ressentir une plus grande sympathie en général à l’égard des prétentions du ministère public ou une plus grande antipathie à l’égard de l’accusé.

76 Deuxièmement, la cour d’appel devrait prendre en compte la gravité relative de l’irrégularité. Dans quelle mesure cette irrégularité a-t-elle pu influencer le verdict? Quelle est la possibilité que l’effet préjudiciable redouté de l’irrégularité se soit effectivement produit? À quel point ces effets préjudiciables ont-ils pu nuire à la cause de l’accusé? Cette démarche revêt de l’importance pour déterminer s’il y a eu non seulement iniquité dans les faits, mais également apparence d’iniquité. La présence d’une irrégularité isolée, qui n’était pas susceptible d’entraîner des conséquences importantes, laisserait l’observateur raisonnable croire que le procès était apparemment équitable.

77 Lorsqu’elle apprécie la gravité de l’erreur, la cour devrait également prendre en considération l’effet cumulatif éventuel de plusieurs irrégularités survenues au cours du procès. Un procès dans le cadre duquel plus d’une erreur a été commise peut parfois paraître inéquitable, même si aucune irrégularité n’aurait été nécessairement fatale en soi. (Sur ce point, comparer Cathro c. The Queen, [1956] R.C.S. 101, avec la dissidence exprimée par le juge Laskin de la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Ferguson (2000), 142 C.C.C. (3d) 353, p. 376-377, que notre Cour a confirmée, [2001] 1 R.C.S. 281, 2001 CSC 6.) Inversement, lorsque le procès est par ailleurs sans faille, hormis l’irrégularité reprochée, la cour peut parfois être fondée à pardonner l’erreur plus facilement.

78 Troisièmement, il convient de garder à l’esprit le type de procès dans le cadre duquel l’erreur a été commise. S’agissait-il d’un procès devant jury ou devant un juge siégeant seul? Les irrégularités peuvent parfois avoir des conséquences plus graves sur l’équité du procès lorsqu’elles surviennent au cours d’un procès devant juge et jury. Cela est d’autant plus vrai que certaines irrégularités peuvent avoir un effet psychologique que les juges sont présumés plus aptes à surmonter que les jurés. Cependant, cette question n’est pas absolument déterminante, et certaines irrégularités auront pour effet de rendre le procès inéquitable même si elles se produisent devant un juge siégeant seul, alors que d’autres erreurs ne seront pas fatales même en présence d’un jury. Ainsi, un jury qui a reçu des directives appropriées peut surmonter certaines irrégularités.

79 Quatrièmement et corrélativement, il se peut qu’il ait été remédié à l’irrégularité en tout ou en partie lors du procès. Lorsque le juge du procès se rend compte de l’existence d’une irrégularité, il peut envisager d’annuler le procès mais, dans la mesure du possible, il peut aussi tenter de remédier à l’erreur. La décision d’annuler le procès ou non relève du pouvoir discrétionnaire du juge, qui doit vérifier s’il existe un danger réel que l’équité du procès ait été compromise (voir Emkeit, précité, p. 139-140; R. c. Martineau, [1986] A.Q. no 2049 (QL) (C.A.), par. 15; Lessard c. La Reine, [1992] R.J.Q. 1205 (C.A.), p. 1210-1213; R. c. Taillefer (1995), 40 C.R. (4th) 287 (C.A. Qué.), p. 348). Même si ce pouvoir discrétionnaire n’est pas absolu, la cour d’appel doit se garder d’en mettre systématiquement l’exercice en doute après coup.

80 Pour décider si un incident a porté atteinte à l’équité du procès de manière à en justifier l’annulation, il faut tenir compte de toute mesure réparatrice que le juge a prise ou pouvait prendre afin de remédier à l’irrégularité (voir p. ex. l’arrêt Lessard, précité, p. 1210-1213; R. (R.), précité, p. 197; R. c. Siu (1998), 124 C.C.C. (3d) 301 (C.A.C.-B.), p. 327). De manière analogue, il est intéressant de noter que, dans les décisions mettant en cause la possibilité d’accorder la « suspension des procédures », un examen des solutions de rechange possibles pour remédier à une appréhension d’iniquité s’avère également pertinent (voir Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Tobiass, [1997] 3 R.C.S. 391, par. 90; R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, par. 75).

81 Par conséquent, lorsque le juge du procès se rend compte d’une erreur commise sans pour autant décider d’annuler le procès, la cour devrait considérer la réparation choisie par le juge, le cas échéant, comme l’un des éléments à prendre en compte pour déterminer si le procès a été ou a paru inéquitable. Si la réparation choisie par le juge consiste en une mise en garde au jury sur ce que celui-ci devrait ou ne devrait pas prendre en considération pour rendre son verdict, il faut reconnaître la capacité du jury de suivre des directives même s’il va de soi que, dans les faits, cette capacité a des limites qui lui sont inhérentes. Dans l’arrêt R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670, p. 692-694, le juge en chef Dickson a écrit ce qui suit :

Selon moi, on aurait bien tort de trop insister sur le risque que le jury puisse faire mauvais usage de ladite preuve. En effet, une telle attitude pourrait nuire gravement à l’ensemble du système de jurys. Ce qui fait toute la force du jury, c’est que la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence est tranchée par un groupe de citoyens ordinaires qui ne sont pas des juristes et qui apportent au processus judiciaire une saine mesure de bon sens. Le jury est évidemment tenu de respecter les principes de droit que lui explique le juge du procès. Les directives aux jurys sont souvent longues et ardues, mais l’expérience des juges confirme que les jurys s’acquittent de leurs obligations d’une manière conforme à la loi . . .

Bien entendu, il est tout à fait possible de concevoir un argument qui attaque la théorie du procès avec jury. Les jurys sont capables de commettre des erreurs énormes et ils peuvent parfois sembler mal adaptés aux exigences d’un droit criminel de plus en plus compliqué et subtil. Mais tant que le législateur n’aura pas modifié le modèle existant, la cour devra s’abstenir de mettre en doute la capacité des jurys d’accomplir la tâche qui leur est assignée. Toute expression de doute de ce genre risquerait d’avoir des conséquences incalculables. De plus, le droit fondamental à un procès avec jury a été souligné récemment par l’al. 11f) de la Charte. Or, si ce droit revêt une telle importance, il est tout à fait illogique de conclure que les jurys sont incapables de suivre les directives explicites d’un juge . . .

Nous devrions conserver notre foi dans les jurys qui, comme l’a affirmé sir William Holdsworth, [traduction] « depuis des centaines d’années n’ont cessé d’appliquer les règles de droit en fonction du bon sens contemporain » (Holdsworth, A History of English Law (7th ed. 1956), vol. I, à la p. 349). [Souligné dans l’original.]

82 Nous ne devons donc pas présumer que les jurés sont incapables de suivre les directives données par le juge. Au contraire, lorsque le juge fait une mise en garde claire et ferme sur l’utilisation de certains renseignements, nous pouvons présumer que le risque que le jury fasse mauvais usage de ces renseignements pour rendre son verdict s’en trouve réduit.

83 L’arrêt Lessard, précité, rendu par la Cour d’appel du Québec, illustre cette situation de manière intéressante. Quatre hommes ont été accusés de plusieurs meurtres liés à de prétendues rivalités entre bandes de motards. Au cours des délibérations du jury, un des jurés a révélé au juge qu’il avait reçu un pot‑de-vin pour se prononcer en faveur d’un acquittement. Il a également informé le juge qu’il avait révélé cet incident aux autres jurés. Le juge a refusé d’annuler le procès, décidant plutôt de libérer ce juré et de laisser les onze autres jurés poursuivre leurs délibérations, comme le permet le par. 644(2) du Code. Le juge a pris soin d’avertir les autres jurés de ne tenir compte que de la preuve qui leur avait été soumise et de ne pas se laisser influencer par ce qu’ils avaient appris à propos de la tentative de corruption. La Cour d’appel du Québec a confirmé la décision prise par le juge du procès de continuer le procès et elle a confirmé la déclaration de culpabilité. Le juge Baudouin a souligné, à la p. 1212, que le juge du procès était le mieux placé pour choisir la réparation appropriée lorsque de telles erreurs surviennent au cours du procès :

Le juge de première instance est celui qui, bien plus que nous en Cour d’appel plusieurs années plus tard, est le mieux placé pour évaluer son impact réel, concret et pratique sur le jury, en tenant compte de l’atmosphère générale dans laquelle le procès s’est déroulé, des circonstances propres à l’espèce, de ce qu’il a pu observer durant toutes les étapes du procès et de la réaction des membres du jury lors de ses commentaires sur l’incident. Il est également le mieux placé pour trouver la solution permettant de neutraliser le poison ainsi distillé dans l’esprit du jury. Sa décision doit donc bénéficier du plus grand respect et ce n’est que si la preuve révèle qu’il s’est clairement trompé et qu’il n’a pas bien exercé sa discrétion, qu’à mon avis une Cour d’appel peut et doit intervenir.

84 Cinquièmement, il convient de garder à l’esprit que ce qui importe le plus est la conséquence de l’irrégularité sur l’équité et sur l’apparence d’équité du procès. Ainsi, le fait que l’irrégularité ne résulte pas d’un acte délibéré du ministère public, du juge ou d’un fonctionnaire de la cour ne constituera pas un facteur atténuant. Dans certains cas, la nature intentionnelle de l’irrégularité peut constituer un facteur contribuant à l’apparence d’iniquité. Cependant, on ne devrait pas invoquer la nature accidentelle d’une irrégularité pour faire valoir que celle-ci est moins susceptible d’avoir entraîné une « erreur judiciaire ».

85 Sixièmement, l’attitude que l’avocat de la défense adopte en prenant connaissance de l’irrégularité, le cas échéant, peut jouer. Ainsi, le fait que l’avocat de la défense a eu l’occasion de s’opposer à l’irrégularité et s’en est abstenu milite en faveur d’une conclusion portant que le procès n’était pas inéquitable (voir Imrich c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 622, p. 631; Lewis c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 821, p. 840; R. c. Jacquard, [1997] 1 R.C.S. 314, par. 36-38). Il est entendu que cet élément n’est pas absolument déterminant, car un procès peut être considéré inéquitable même si l’avocat de la défense omet de soulever une objection à une irrégularité (voir p. ex. R. c. Arcangioli, [1994] 1 R.C.S. 129).

86 Si l’avocat de l’accusé lui-même ne considère pas qu’une iniquité résulte d’une irrégularité au procès, on serait porté à croire que le procès n’a pas été inéquitable dans les faits ou en apparence. Même si l’irrégularité peut sembler préjudiciable à l’accusé, l’omission par l’avocat de la défense de s’y opposer peut fort bien s’avérer une décision calculée d’ordre tactique. Les tribunaux doivent donc se garder d’évaluer rétrospectivement de telles décisions d’ordre tactique (voir p. ex. R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520, 2000 CSC 22, par. 34-35; R. c. Terceira (1998), 123 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.), p. 32, conf. par [1999] 3 R.C.S. 866; R. c. P. (G.) (1996), 112 C.C.C. (3d) 263 (C.A. Ont.), p. 286). L’inférence découlant de l’omission par l’avocat de s’opposer à l’irrégularité peut même devenir plus forte lorsque celui-ci consent expressément à l’irrégularité alléguée. Enfin, plus l’avocat a eu le temps de réfléchir à la possibilité de soulever une objection, plus ce critère est déterminant et plus il est approprié d’inférer que le procès n’a pas été inéquitable (voir R. c. Chambers, [1990] 2 R.C.S. 1293, p. 1306).

87 Je précise qu’aucun de ces facteurs ne devrait être déterminant en soi. Il faudrait plutôt apprécier ces facteurs dans leur ensemble, à la lumière des circonstances de chaque affaire, pour déterminer si le procès a été inéquitable. En outre, ces critères ne sont pas exhaustifs. On pourra invoquer d’autres facteurs susceptibles de guider l’analyse prévue au sous-al. 686(1)a)(iii) du Code pour décider si une « erreur judiciaire » est survenue.

C. La disposition réparatrice prévue aux sous-al. 686(1)b)(iii) et (iv) du Code

88 Le deuxième volet de l’analyse concerne l’application de l’al. 686(1)b). (Pour un compte rendu de l’historique législatif de la disposition réparatrice, voir R. R. Price et P. W. Mallea, « “Pas seulement avec des mots” : La règle concernant le doute raisonnable et l’absence de tort important ou d’erreur judiciaire grave dans les décisions des cours d’appel canadiennes en droit pénal », dans V. M. Del Buono, dir., Procédure pénale au Canada (1983), 521, p. 525-529.) Même si cette disposition a été adoptée en plusieurs étapes, il faut aujourd’hui la considérer et l’interpréter comme un tout. Elle exprime l’intention du législateur de permettre aux cours d’appel de remédier à tous les types d’irrégularités de procédure et d’erreurs de droit, pourvu qu’il soit satisfait aux conditions d’application requises. La structure de ces dispositions crée une présomption suivant laquelle l’appel sera accueilli s’il est établi qu’une erreur de droit ou une irrégularité de procédure est survenue, à moins que soit démontrée la possibilité de remédier à cette erreur ou à cette irrégularité. Au stade actuel de son cheminement législatif, la disposition réparatrice paraît avoir acquis une portée étendue. Elle laisse aux cours d’appel le soin d’apprécier la pertinence des questions de droit, le caractère équitable du processus et le préjudice causé à l’accusé.

89 La disposition réparatrice est aujourd’hui régie par les sous-al. 686(1)b)(iii) et (iv) du Code. Le sous-alinéa b)(i) dispose que la cour d’appel peut rejeter un appel en substituant une déclaration de culpabilité pour une infraction moindre et incluse. Cette disposition particulière ne nous est d’aucune utilité quant à la présente analyse. Aussi, le sous-al. b)(ii) prévoit que la cour d’appel peut rejeter l’appel si aucun des vices énoncés à l’al. a) n’a été relevé. Cela signifie donc nécessairement que les sous‑al. b)(iii) et b)(iv) visent inévitablement des situations où la cour d’appel a d’abord conclu à l’un des motifs prévus à l’al. a) dans le cadre du premier volet de l’analyse, mais où elle peut néanmoins rejeter l’appel lors du second volet de l’analyse.

90 Dans la mesure où « aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit », le sous-al. 686(1)b)(iii) habilite la cour d’appel à confirmer une déclaration de culpabilité malgré que celle-ci soit fondée sur une « erreur de droit » au sens du sous-al. a)(ii). Pour se prévaloir de cette disposition, le ministère public doit démontrer que tout juge ou jury raisonnable aurait rendu le même verdict (voir R. c. Brooks, [2000] 1 R.C.S. 237, 2000 CSC 11, par. 104; R. c. Cleghorn, [1995] 3 R.C.S. 175, par. 39; R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599, p. 616-617; R. c. S. (P.L.), [1991] 1 R.C.S. 909, p. 919). Même si une erreur de droit grave a pu influencer la décision, il ne conviendrait pas d’annuler la déclaration de culpabilité lorsque la preuve contre l’accusé est à ce point accablante qu’elle mènerait inévitablement au même résultat. Étant donné qu’un nouveau procès devant un juge ou un jury raisonnable mènerait forcément à une déclaration de culpabilité, une ordonnance de nouveau procès n’occasionnerait qu’une perte de temps et de ressources. De manière analogue, lorsque la cour d’appel estime que la preuve contre l’accusé aurait inévitablement mené au même résultat, elle peut confirmer la déclaration de culpabilité même en ayant conclu en vertu du sous-al. a)(iii) qu’une irrégularité de procédure n’équivalant pas à une erreur judiciaire s’est produite.

91 Il est vrai que, dans l’arrêt Fanjoy, précité, p. 239‑240, notre Cour a refusé d’appliquer la disposition réparatrice énoncée au sous-al. b)(iii) pour infirmer une déclaration de culpabilité entachée par le défaut de limiter le contre-interrogatoire inapproprié de l’accusé. La Cour avait souligné que, par sa formulation explicite, le sous-al. b)(iii) ne s’appliquait que pour remédier aux erreurs de droit visées au sous‑al. a)(ii). Il importe toutefois d’insister sur le fait que l’al. b) comprend aujourd’hui un quatrième sous-alinéa qui n’était pas en vigueur au moment de l’audition de l’affaire Fanjoy. En fait, c’est en juillet 1985, soit quelques mois après que notre Cour eut entendu l’affaire Fanjoy et peu de temps avant qu’elle rende son arrêt dans ce dossier, que le législateur a apporté des modifications au Code criminel et qu’il a ajouté le sous-al. 686(1)b)(iv) (voir la Loi de 1985 modifiant le droit pénal, L.R.C. 1985, ch. 27 (1er suppl.), art. 145). Cette disposition permet à une cour d’appel de confirmer une déclaration de culpabilité si, « nonobstant une irrégularité de procédure au procès, le tribunal de première instance était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions dont fait partie celle dont l’appelant a été déclaré coupable et elle est d’avis qu’aucun préjudice n’a été causé à celui‑ci par cette irrégularité ».

92 Avec cette modification, le législateur semble avoir tenté de corriger un problème dans la structure du par. 686(1) du Code, en conférant à la cour d’appel le pouvoir de remédier aux irrégularités de procédure n’équivalant pas à une erreur judiciaire de la même manière qu’aux « erreurs de droit ». Il appert donc aujourd’hui que le sous-al. 686(1)b)(iv) habilite la cour d’appel à confirmer une déclaration de culpabilité malgré l’existence d’une irrégularité de procédure dont on prétend qu’elle constitue une erreur judiciaire au sens du sous-al. a)(iii).

93 Cette solution est la plus logique. En effet, pourquoi serait-il possible, en application de l’al. 686(1)b), de remédier à une « erreur de droit » importante, mais non à une autre irrégularité relevant prétendument de la catégorie résiduelle de l’« erreur judiciaire » sans pour autant constituer un déni de justice? Les deux types de vices ont souvent ceci de commun qu’ils sont susceptibles de rendre le procès inéquitable, ou d’en donner l’apparence. Il n’existe aucune raison valable pour laquelle la disposition réparatrice de l’al. b) ne devrait permettre de remédier qu’à un seul de ces deux types d’erreur. Les deux peuvent en définitive avoir le même effet sur la validité du procès et de la déclaration de culpabilité.

94 Dans l’arrêt Fanjoy, notre Cour n’avait d’autre choix que de refuser d’appliquer la disposition réparatrice car, à l’époque, le sous-al. b)(iv) n’existait pas et, selon son libellé, le sous-al. b)(iii) ne s’appliquait que pour remédier aux erreurs de droit prévues au sous-al. a)(ii), et notre Cour ne considérait pas le défaut de contrôler un contre-interrogatoire abusif comme une telle erreur (p. 240, le juge McIntyre). Cependant, vu la modification législative apportée en 1985, la disposition réparatrice de l’al. b) permet aujourd’hui de remédier à une irrégularité de procédure n’équivalant pas à une « erreur judiciaire » au sens du sous-al. a)(iii), lorsque tout juge ou jury raisonnable aurait inévitablement rendu le même verdict.

95 Si l’on se fie à certaines interprétations attribuées au sous-al. 686(1)b)(iv), cette nouvelle disposition apportait une réponse longtemps attendue à un problème de compétence soulevé dans l’arrêt Meunier c. The Queen (1965), 48 C.R. 14, conf. par [1966] R.C.S. 399. Dans cet arrêt, la Cour du Banc de la Reine du Québec et notre Cour ont toutes deux statué que la disposition devenue aujourd’hui le sous‑al. 686(1)b)(iii) ne permettait pas à une cour d’appel de remédier à une irrégularité de procédure qui avait provoqué la perte de compétence du tribunal de première instance. Quelques années après l’ajout du sous‑al. 686(1)b)(iv), la Cour d’appel de l’Ontario a, dans l’arrêt R. c. Cloutier (1988), 43 C.C.C. (3d) 35, décrit cette disposition comme une solution au problème soulevé dans l’arrêt Meunier. Cette disposition a été conçue pour remédier aux erreurs de procédure qui entraînaient la perte de la compétence initiale sur l’objet du litige. La Cour d’appel a différencié trois types d’erreurs. À la page 48 de ses motifs, la Cour d’appel de l’Ontario a établi une distinction entre les erreurs de fond, qui découlent du défaut de compétence du tribunal de première instance à l’égard de la catégorie d’infractions en cause et qui ne constituent pas des irrégularités de procédure, les erreurs de nature relativement mineure qui n’entraînent aucune perte de compétence et, enfin, les irrégularités survenues dans la procédure qui sont de nature si grave qu’elles sont réputées constituer des questions de fond entraînant une perte de compétence.

96 Selon la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Cloutier, précité, le sous‑al. 686(1)b)(iv) ne remédiera pas à un défaut de compétence. Il ne s’appliquera pas à une irrégularité à laquelle il peut être remédié par application du sous‑al. 686(1)b)(iii). Il permettra à la Cour d’appel, dans la mesure où celle-ci est d’avis que l’erreur n’a causé aucun préjudice à l’appelant, de remédier à de graves erreurs de procédure entraînant une perte de compétence.

97 Le sous-alinéa 686(1)b)(iv) vise sans aucun doute les erreurs qui touchent la compétence, en ce sens qu’elles entraînent la perte d’une compétence qui existait initialement (voir R. c. Simard (1989), 36 Q.A.C. 74, par. 25). Cette disposition permet à une cour d’appel de remédier aux erreurs commises par le tribunal qui avait compétence sur l’objet du litige, mais qui a perdu cette compétence par suite d’une grave erreur de procédure. En toute déférence pour l’opinion contraire, j’estime que l’application de cette disposition ne se limite pas aux erreurs ou aux irrégularités de procédure ayant entraîné une perte de compétence. Non seulement l’ajout du sous‑al. b)(iv) constitue une réaction tardive à l’arrêt Meunier, mais il vise à remédier aussi aux situations semblables à celle en cause dans l’arrêt Fanjoy, précité. Il a pour objet de corriger les situations où il est possible de remédier à de graves erreurs de procédure, pourvu que l’absence de préjudice porté à l’accusé soit démontrée. Il ressort des commentaires sur la jurisprudence que cette disposition réparatrice peut s’appliquer dans les cas d’une erreur grave de procédure, que l’erreur puisse ou non entraîner une perte de compétence, si elle ne cause aucun préjudice. (Voir E. G. Ewaschuk, Criminal Pleadings & Practice in Canada (2e éd. (feuilles mobiles)), vol. 2, par. 23:1080; voir Béliveau et Vauclair, op. cit., p. 833-834; R. c. Fabre (1990), 46 Q.A.C. 133; Bombiski-Deyardin c. La Reine, [1997] R.J.Q. 2367 (C.A.).)

98 Le sous-alinéa 686(1)b)(iv) s’inscrit dans un ensemble de dispositions qui se sont graduellement ajoutées au Code criminel. Ces dispositions tentent en définitive de mettre un frein à l’annulation des verdicts ou des procès en droit criminel pour des motifs liés essentiellement aux aspects techniques du droit, qui n’ont pas d’incidence réelle sur la légalité fondamentale ou l’équité du procès.

99 L’alinéa 686(1)b) démontre l’intention du législateur d’éviter des débats et des litiges inutiles sur la façon appropriée de caractériser une erreur ou une irrégularité dans le déroulement d’un procès en droit criminel. Il habilite plutôt les tribunaux à s’attaquer directement au problème de l’existence et de l’application d’une mesure quelconque de réparation. Les dispositions réparatrices visent à écarter une approche indûment formaliste en matière de procédure criminelle, comme le juge Proulx de la Cour d’appel du Québec l’a déclaré dans l’arrêt Primeau c. La Reine, [2000] R.J.Q. 696, p. 705 :

Peu de temps après l’arrêt R. c. C.N., la Cour suprême du Canada, dans R. c. Clunas, a bien explicité son approche de la procédure criminelle qui s’écarte fondamentalement du formalisme d’autrefois et s’harmonise avec cette philosophie qui sous-tend la disposition curative (art. 686(1)b)(iv) C.Cr.) Selon la Cour suprême, qui prenait à son compte les propos du juge Kelly dans R. c. Kennedy, un objectif primordial de la procédure criminelle consiste à s’assurer que l’accusé puisse présenter une défense pleine et entière sans qu’aucun préjudice ne lui soit causé : en conséquence, une dérogation à la procédure qui n’entraîne aucun préjudice ne devrait pas emporter la nullité des procédures, à l’exemple de la dénonciation au dossier, qui comportait par ailleurs toutes les exigences essentielles d’un acte d’accusation. C’est la conclusion à laquelle j’arrive en l’espèce, en refusant de faire bénéficier l’appelant d’un accroc technique qu’il aurait pu invoquer en première instance mais que son silence ou son ignorance ne peuvent maintenant faire revivre pour servir d’argument dans le but d’invalider un procès dont le caractère juste et équitable n’est pas remis en cause.

(Voir également Taillefer c. La Reine, [1989] R.J.Q. 2023 (C.A.), p. 2041.)

100 Bien que de nombreuses erreurs de procédure tombent sous le coup du sous‑al. 686(1)b)(iii), le sous‑al. 686(1)b)(iv) peut, par sa souplesse, s’appliquer en outre aux cas de manquement grave à une règle de procédure. Pour appliquer le sous‑al. 686(1)b)(iv), la cour d’appel n’a pas à se demander si ce manquement a causé ou provoquera une perte de compétence (au sens technique du terme); elle n’aura pas non plus à élargir le concept de perte de compétence pour y remédier. (Voir Bombiski-Deyardin, précité, p. 2370-2371.) Même si l’erreur est importante, la disposition réparatrice permet à la cour d’appel de se concentrer sur les questions au cœur du procès, à savoir si celui-ci s’est déroulé en conformité avec les principes du droit et de la justice criminelle et s’il était équitable, pour l’essentiel, envers l’accusé. Elle ne pourra cependant remédier à un déni de justice ou à une erreur de droit susceptible d’influencer le verdict de manière significative, ni au défaut de compétence.

101 Les efforts de classification des erreurs découlant de l’interaction entre les différents acteurs dans un procès criminel, pour l’application du sous‑al. 686(1)b)(iii), ne tiennent pas compte de la complexité de ces situations. Une telle approche peut tenter d’inclure indirectement ces situations dans la portée du sous‑al. 686(1)b)(iii), en faisant porter l’analyse uniquement sur la décision ou la mesure que le juge présidant le procès a prise ou n’a pas adoptée à l’égard d’un problème particulier. Une application élargie et plus souple du sous‑alinéa 686(1)b)(iv) reflétera mieux la nature de ces situations, parce qu’elle reconnaît leur nature souvent complexe, qui peut exiger la prise en compte de la conduite des autres acteurs du procès criminel et pas seulement de la conduite du juge. Ces situations mettent en jeu non seulement l’analyse juridique de la validité de la décision rendue par le tribunal, mais également l’évaluation de la conduite de tous les acteurs dans le cadre d’incidents particuliers survenus au cours d’un procès criminel. Le sous‑alinéa 686(1)b)(iv) est conçu pour préserver les exigences essentielles de la justice quant au fond, au sein du système de procès criminels, tout en mettant les procès et les verdicts à l’abri des conséquences des erreurs techniques qui se produisent au cours d’un procès, telles que les irrégularités de procédure ou les erreurs de droit ne donnant pas lieu à une erreur judiciaire, ne causant aucun préjudice à l’accusé et n’ayant aucune conséquence significative sur la légalité du verdict.

102 Cette interprétation pourrait donner un sens plus complet au sous‑al. 686(1)b)(iv), puisque le sous‑al. 686(1)b)(ii) permet déjà à la cour d’appel de rejeter l’appel en l’absence d’un motif mentionné à l’al. a). Par conséquent, le sous‑al. b)(iv) doit nécessairement servir à remédier aux vices énoncés aux sous‑al. a)(i), a)(ii) ou a)(iii). Il est entendu que le sous‑al. b)(iv) n’a pas été conçu pour s’appliquer aux « verdicts déraisonnables » prévus au sous‑al. a)(i). Quant aux « erreurs de droit » énoncées au sous‑al. a)(ii), elles sont déjà visées par la disposition réparatrice traditionnelle du sous‑al. b)(iii). Par conséquent, la seule autre possibilité consiste en l’application du sous‑al. b)(iv) pour remédier aux irrégularités de procédure graves prévues au sous‑al. a)(iii), qui peuvent entraîner ou non une perte de compétence. Cette conclusion est conforme à la raison d’être de la disposition réparatrice, qui consiste à éviter la tenue de nouveaux procès inutiles.

103 En outre, comme nous l’avons vu précédemment, le fait que la disposition réparatrice puisse servir à remédier tant aux « erreurs de droit » qu’aux irrégularités de procédure atténue le problème de la distinction entre les deux concepts et de la classification de ces deux catégories d’erreurs. Il peut s’avérer souvent difficile de décider si une situation factuelle particulière relève de l’« erreur de droit » ou de l’« erreur de procédure ». Comme je l’ai déjà indiqué, il arrive même que cette catégorisation semble très artificielle dans certains cas. Cependant, puisque l’analyse effectuée relativement aux deux catégories demeure similaire et puisque l’al. 686(1)b) peut s’appliquer aux deux de la même manière, on obtient en définitive un résultat équivalent.

104 Il importe toutefois de reconnaître que le critère applicable devrait demeurer très exigeant, que l’al. 686(1)b) serve à remédier à une « erreur de droit » ou à une irrégularité de procédure n’équivalant pas à une erreur judiciaire. On ne peut invoquer l’al. 686(1)b) que lorsque la déclaration de culpabilité était « inévitable » (S. (P.L.), précité, p. 918). Dans l’arrêt Bevan, précité, le juge Major s’exprimant au nom des juges majoritaires a résumé le critère applicable en ces termes, aux p. 616-617 :

Pour déterminer si l’erreur du juge du procès a causé un tort important ou une erreur judiciaire grave, il faut se demander si « le verdict aurait nécessairement été le même si cette erreur ne s’était pas produite » : voir Colpitts c. The Queen, [1965] R.C.S. 739, le juge Cartwright (plus tard Juge en chef), à la p. 744; Wildman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 311, aux pp. 328 et 329. On a également formulé le critère de la façon suivante : existe‑t‑il une possibilité que, n’eût été l’erreur commise, le juge ou un jury ayant reçu des directives appropriées ait acquitté l’accusé? : voir Colpitts, le juge Spence, à la p. 756; R. c. S. (P.L.), [1991] 1 R.C.S. 909, le juge Sopinka, à la p. 919; R. c. Broyles, [1991] 3 R.C.S. 595, à la p. 620; R. c. B. (F.F.), [1993] 1 R.C.S. 697, le juge Iacobucci, aux pp. 736 et 737. Je ne crois pas que ces deux énoncés aient un sens différent. Dans les deux cas, la tâche de la cour d’appel consiste à déterminer s’il existe une possibilité raisonnable que le verdict eût été différent en l’absence de l’erreur en question. [Je souligne.]

105 Il ne suffit donc pas que la cour d’appel soit en accord avec le premier verdict ou qu’elle estime que le même jury aurait rendu un verdict de culpabilité. Elle doit être convaincue que tout autre juge ou jury raisonnable aurait nécessairement rendu un verdict de culpabilité. Les cours d’appel doivent respecter le rôle primordial que jouent les juges du procès et les jurys lorsqu’ils tirent des conclusions de fait après avoir vu et entendu la preuve. Par conséquent, une cour d’appel doit réserver la conclusion que la déclaration de culpabilité était « inévitable » aux cas les plus manifestes.

106 Dans les autres cas où, même si la preuve paraît claire, le dossier ne permet pas à la cour d’appel de conclure que tout autre juge ou jury aurait nécessairement rendu un verdict de culpabilité, on doit ordonner un nouveau procès. Les cours d’appel doivent suivre cette approche rigoureusement et résister à la tentation d’appliquer routinièrement l’al. 686(1)b), à moins d’être convaincues que le même verdict résultera de la tenue d’un nouveau procès. Une application trop souple et trop large de cette disposition pourrait mettre en péril le droit de l’accusé à un procès équitable et régulier et ne respecterait pas la distinction établie entre les rôles respectifs des cours de première instance et des cours d’appel dans ce processus. En me fondant sur ces principes, j’examinerai maintenant les irrégularités alléguées en l’espèce.

D. Les irrégularités alléguées en l’espèce

107 Suivant l’al. 686(1)a) du Code, qui constitue le premier volet de l’analyse, nous devons d’abord déterminer quel sous-alinéa de l’al. 686(1)a) s’applique. Devant la Cour d’appel, l’accusé a fait valoir que la déclaration de culpabilité devait être annulée parce que le verdict était déraisonnable au sens du sous‑al. a)(i). La Cour d’appel a toutefois rejeté cet argument et cette question n’a pas été soumise valablement à notre Cour.

108 Comme je l’ai déjà indiqué, nous sommes saisis de deux questions. La première porte sur les circonstances entourant la sélection du jury en l’espèce. La seconde concerne la transcription irrégulière remise au jury au cours de ses délibérations. À mon sens, seule la seconde question soulève véritablement un débat.

1. Les circonstances entourant la sélection du jury

109 Je commence par une brève analyse de la première question, que la Cour d’appel a refusé de considérer, mais qui a été soulevée à nouveau devant nous. Elle concerne une allégation d’irrégularité dans le processus de sélection du jury. L’appelant avait également été accusé du meurtre de sa sœur, Bibi Khan. Il avait initialement été accusé et jugé relativement aux deux chefs d’accusation réunis et il avait été déclaré coupable. Après le prononcé de l’arrêt de la Cour d’appel du Manitoba (R. c. Khan (1996), 108 C.C.C. (3d) 108), dans lequel elle a soulevé des problèmes relatifs à la preuve de faits similaires et annulé la déclaration de culpabilité, les deux chefs ont fait l’objet de procès distincts. Lorsque la présente affaire a été instruite, l’appelant avait déjà été déclaré coupable séparément du meurtre de sa sœur et avait interjeté appel de sa déclaration de culpabilité.

110 Le problème allégué découle de la possibilité que les jurés potentiels dans la présente affaire aient discuté de l’autre procès relatif au meurtre de la sœur de l’appelant en attendant l’issue de la sélection du jury. L’appelant a fait valoir que les jurés potentiels n’ont pas reçu de directives leur interdisant de parler de l’affaire ou de l’appelant pendant qu’ils attendaient que le jury soit sélectionné. Même si l’appelant devait bénéficier d’un procès distinct pour cette mise en accusation, des jurés potentiels ont révélé à des jurés déjà sélectionnés à l’étape des récusations motivées que les membres du tableau des jurés avaient discuté du meurtre de la sœur. L’appelant a prétendu que tous les jurés inscrits sur la liste auraient dû être rejetés en raison de l’influence de ces commentaires sur les jurés déjà sélectionnés. Il a de plus affirmé que cette question aurait dû être débattue devant la juge du procès, mais qu’elle ne l’a pas été car c’est un autre juge qui a présidé la sélection du jury.

111 Le processus de sélection du jury ne comportait aucune irrégularité. Le processus de récusation motivée vise précisément à traiter de la question de la partialité des jurés. On ne s’attend pas à ce que les jurés ignorent tout de la publicité précédant l’instruction du procès ou des commentaires faits par les médias. Ils sont plutôt tenus de prêter serment de juger l’affaire en toute impartialité et de rendre un verdict impartial fondé sur la preuve produite. La récusation de certains jurés a été demandée pour le motif même qu’invoque l’appelant en l’espèce, mais ces jurés ont été déclarés impartiaux.

112 La question de la sélection du jury a été débattue devant le juge qui a présidé le processus de sélection. Refusant de faire droit à la requête en annulation du procès, le juge a souligné que chaque juré avait été jugé impartial et avait prêté serment de décider l’affaire en se fondant sur la preuve. Le juge a averti les jurés qu’ils devaient faire abstraction des renseignements étrangers à l’affaire et il leur a demandé s’ils avaient entendu quoi que ce soit [traduction] « aujourd’hui ou depuis que vous avez été assermentés, qui est de nature à compromettre votre capacité de rendre un verdict impartial fondé sur [la preuve] ».

113 Le fait que le juge ait demandé aux jurés de confirmer qu’ils n’avaient pas été influencés par ce qu’ils avaient entendu au cours du processus de récusation motivée a rectifié tout caractère inéquitable ou apparence d’iniquité du processus de sélection du jury. Qui plus est, l’audition de la requête initiale en annulation du procès par le juge qui a présidé le processus de sélection, plutôt que par la juge du procès, constituait à mon avis la démarche qui s’imposait étant donné que le premier juge était le seul à avoir vu et entendu ce qui s’était passé. Par ailleurs, la juge du procès a entendu la requête à nouveau. L’appelant a amplement eu l’occasion de plaider cette question subséquemment devant la juge du procès, mais en vain.

2. La question de la transcription irrégulière

114 La seule véritable question dont nous sommes saisis porte sur le fait que le jury a été mis en présence de la transcription irrégulière qui contenait des renseignements tirés du voir‑dire. La divulgation de la transcription irrégulière au jury constituait assurément une erreur ou une irrégularité. Il va de soi que le jury ne doit pas entendre les propos tenus lors d’un voir‑dire; c’est ce qui justifie son exclusion de la salle d’audience dans ce contexte. Par conséquent, l’accès que le jury a eu à la transcription du voir‑dire au cours de ses délibérations fait échec à l’objet de cette règle et peut, selon les circonstances, rendre le procès inéquitable.

115 Cette erreur ne semble pas être de la nature d’une « erreur de droit » au sens du sous‑al. 686(1)a)(ii) du Code. Il ne s’agit pas véritablement ici d’une situation où la juge a rendu une « décision [. . .] sur une question de droit » fondant en partie la déclaration de culpabilité. Cette erreur s’apparentait davantage à une irrégularité procédurale de nature accidentelle. La seule décision en droit que la juge a rendue relativement à la transcription irrégulière est celle par laquelle elle a refusé de déclarer le procès nul. Comme je l’ai mentionné précédemment, ce type de décision est de nature discrétionnaire. Il est entendu que ce pouvoir discrétionnaire ne peut être exercé de façon abusive, mais l’exercice abusif de son pouvoir discrétionnaire par le juge du procès ne constitue pas une « erreur de droit » au sens du sous‑al. 686(1)a)(ii) du Code (voir Fanjoy, précité, p. 239-240). Comme le présent pourvoi ne relève clairement pas de la catégorie de l’« erreur de droit », il doit être examiné en application du sous‑al. 686(1)a)(iii), soit en fonction de la catégorie résiduelle de l’irrégularité de procédure.

116 En l’espèce, une « erreur judiciaire » a-t-elle été commise? L’irrégularité était-elle fatale dans le contexte du sous‑al. 686(1)a)(iii) du Code? Autrement dit, le fait que la transcription du voir‑dire a été remise par mégarde au jury au cours de ses délibérations a-t-il rendu le procès inéquitable ou créé une apparence d’iniquité? On doit répondre à cette question par la négative.

117 Premièrement, l’irrégularité ne se rapportait pas à un point particulièrement crucial, quant aux faits ou au droit, de la preuve produite contre l’accusé. Les principaux points en litige dans le présent pourvoi concernaient le [traduction] « syndrome de la blanchisseuse » et l’inférence qui devrait en être tirée, ainsi que l’alibi invoqué par l’appelant. La transcription irrégulière ne contenait aucun renseignement relatif à ces points ou à un autre élément important de la preuve établie contre l’appelant. Il s’agissait plutôt d’une inférence générale selon laquelle l’appelant aurait peut-être fait des déclarations jugées inadmissibles. Par conséquent, bien qu’un procès inéquitable puisse néanmoins survenir selon les circonstances, le fait que cette inférence ne renvoyait aucunement à une question cruciale milite contre une conclusion d’iniquité.

118 Deuxièmement, l’irrégularité en l’espèce revêtait-elle une importance particulière? Même si le jury n’a vraisemblablement pas pris connaissance des passages problématiques, enfouis dans 348 pages de témoignage, je tiendrai pour acquis aux fins de l’analyse que le jury en a pris connaissance. Toutefois, même si les jurés avaient lu le passage posant problème, qu’en auraient-ils compris? Je note que le passage en question ne reproduisait pas les déclarations proprement dites faites par l’appelant, mais plutôt une discussion entre l’avocat de la défense et la juge qui laissait vaguement entendre que l’appelant avait pu faire certains commentaires jugés inadmissibles. La situation aurait été plus alarmante si le jury avait été mis en présence des commentaires mêmes, ou s’il ressortait clairement du passage que l’accusé avait fait certaines déclarations incriminantes.

119 De plus, comme l’intimé l’a porté à l’attention de notre Cour, le principal extrait qui pose problème est rédigé en termes hypothétiques. Cela indiquerait donc qu’aucune inférence négative ne pourrait être tirée contre l’appelant :

[traduction] Me GLAZER : Permettez-moi, votre Honneur, d’exprimer mon désaccord. Le droit prévoit, à ma connaissance -- par exemple, votre Honneur avait statué que certains commentaires faits par l’accusé étaient inadmissibles. Si, lors de sa déposition, le témoin se référait à ces commentaires comme fondant en partie son opinion, il y aurait là un motif d’annulation du procès. Il ne peut se référer qu’aux éléments soumis au jury; il ne peut se référer à un élément de preuve qui n’a pas été soumis au jury. [Je souligne.]

120 L’existence d’autres hypothèses énoncées antérieurement renforce la nature hypothétique de cet extrait. Ainsi, avant l’extrait ci-dessus, la transcription reproduit le commentaire suivant :

[traduction] Me GLAZER : Non. Ma crainte -- autant l’exprimer tout de suite -- est que j’espère que mon collègue ne demandera pas au témoin de révéler le ouï-dire sur lequel il s’est fondé et qui n’a pas été produit en preuve, car ce serait inadmissible. Par exemple, si certaines photos n’ont pas été déposées et que le témoin affirme s’être fondé sur des photos qui n’ont pas été déposées, c’est inadmissible. S’il affirme que son opinion se fonde sur la température qu’il croit avoir été prise, mais que celle-ci n’a pas été produite comme pièce ou en preuve lors du procès, on doit alors aviser le jury qu’il doit en faire abstraction. [Je souligne.]

121 En conséquence, si un juré était tombé par hasard sur ces passages, il est raisonnable d’inférer qu’il aurait probablement pensé qu’il s’agissait d’hypothèses. Le juré n’y aurait pas trouvé la confirmation que de véritables déclarations ont été jugées inadmissibles.

122 Le troisième facteur, à savoir si le procès a eu lieu devant un juge siégeant seul ou devant juge et jury, milite manifestement en faveur d’une conclusion d’iniquité. En fait, c’est précisément parce que le procès s’est tenu devant un jury que la transcription irrégulière pose problème. Si le procès avait eu lieu devant un juge siégeant seul, il ne serait pas problématique que le juge sache que certains éléments de preuve ont été exclus, puisqu’il peut en avoir connaissance sans pour autant que cela crée une apparence d’iniquité.

123 Toutefois, nous devons également tenir compte à cet égard du quatrième facteur, soit les mises en garde adressées par la juge au jury. Je suis d’avis que, dans les circonstances, tout doute relatif à l’iniquité ou à l’apparence d’iniquité du procès s’estompe lorsque nous nous attardons à la réparation qu’a choisie la juge du procès après s’être rendu compte de la divulgation de la transcription irrégulière au jury. À plusieurs reprises, la juge a expliqué au jury qu’il ne devait tenir compte que de ce qu’il avait vu ou entendu au cours de l’instance. Elle a même précisé aux jurés qu’ils devaient faire abstraction de tout autre élément dont ils auraient pris connaissance à la lecture de la transcription qui leur avait été remise. Après qu’on leur eut retiré la transcription irrégulière, la juge a adressé une mise en garde aux jurés en des termes clairs et non équivoques :

[traduction] Membres du jury, il a été porté à mon attention que la transcription qui vous a été distribuée aujourd’hui comprend des propos qui ont été tenus en votre absence, et il s’agit de propos qui ne vous ont pas été soumis en preuve de façon appropriée.

Comme je vous l’ai indiqué dans mon exposé, vous ne devez fonder votre décision que sur les pièces et sur les dépositions des témoins auxquelles vous avez assisté en personne, et sur rien d’autre. Je ne vous dirai jamais assez que votre décision doit être fondée uniquement sur ce que vous avez entendu des témoins et sur la preuve qui a été produite.

Je vous ai retiré la transcription dont vous disposiez. Nous sommes en train de préparer une transcription corrigée, qui vous sera distribuée dès qu’elle sera prête.

Une fois encore, s’il vous plaît, gardez à l’esprit, lorsque vous délibérerez, que vous ne devez tenir compte que de ce qui a été soumis en votre présence, et de rien d’autre, et, s’il vous plaît, si vous avez pris connaissance à la lecture de la transcription de quelque chose qui ne vous avait pas été soumis, je vous exhorte à l’oublier totalement.

Le lendemain, la juge a adressé au jury une autre mise en garde formulée comme suit :

[traduction] Nous sommes maintenant en mesure de vous donner des copies épurées de toute la transcription. Et avant de vous les distribuer, je veux encore une fois vous rappeler que vous avez prêté serment de rendre un verdict impartial fondé uniquement sur la preuve qui vous a été soumise. Je ne sais pas si vous avez lu quelque chose dans la transcription qui ne vous avait pas été soumis en bonne et due forme, mais si c’est le cas, veuillez en faire abstraction, interrogez-vous et assurez-vous que vous rendez un verdict fondé uniquement sur ce qui vous a été soumis en bonne et due forme, soit la déposition des témoins et les pièces qui ont été produites en l’espèce.

Enfin, l’exposé final au jury contenait les remarques suivantes :

[traduction] Vous vous rappellerez que, dans les remarques préliminaires que je vous avais adressées au début de l’instance, je vous avais avisés que vous étiez les seuls juges des faits dans cette affaire. Vous avez prêté serment de rendre un verdict impartial fondé sur la preuve. Cela signifie que vous ne devez considérer que les dépositions et les pièces qui vous ont été soumises lors du procès. Vous devez faire abstraction de tout préjugé contre l’accusé et de toute sympathie que vous éprouveriez envers la défunte, ou de tout ce que vous avez pu entendre ou lire ou voir en dehors de la preuve concrète donnée par les témoins assermentés à la barre des témoins, des pièces admises en preuve et des faits admis par les avocats.

124 Devant notre Cour, l’appelant a tenté de minimiser l’importance de ces mises en garde en soulignant qu’on n’avait pas indiqué précisément aux jurés les extraits qu’ils devaient écarter. Étant donné la possibilité que les jurés n’aient pas lu ces extraits, le fait de leur indiquer à quels extraits la juge faisait référence aurait très vraisemblablement été plus dommageable que bénéfique. Il convenait donc que la juge n’en dévoile pas plus aux jurés que ce qu’ils avaient besoin de savoir sur le contenu de ces extraits. Si l’un des jurés a effectivement lu les passages posant problème, les mises en garde aux mots soigneusement choisis que la juge du procès a faites suffisaient à garantir qu’aucun préjudice ne serait causé à l’appelant et que le procès ne paraîtrait pas inéquitable.

125 Je suis convaincu qu’aucune « erreur judiciaire » au sens du sous‑al. 686(1)a)(iii) du Code n’a été commise. Il n’est donc pas nécessaire de déterminer si la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code aurait permis de confirmer la déclaration de culpabilité.

V. Ordonnance

126 Je suis d’avis de rejeter le présent pourvoi et de confirmer la déclaration de culpabilité de l’appelant pour meurtre au premier degré.

Pourvoi rejeté.

Procureur de l’appelant : Martin Glazer Law Office, Winnipeg.

Procureur de l’intimée : Justice Manitoba, Winnipeg.

| R. c. Khan, 2001 CSC 86 (7 décembre 2001)

Synthèse

Parties

Origine de la décision