R. c. Fliss, [2002] 1 R.C.S. 535, 2002 CSC 16
Peter William Fliss Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié : R. c. Fliss
Référence neutre : 2002 CSC 16.
No du greffe : 27998.
2001 : 23 avril; 2002 : 21 février.
Présents : Les juges L’Heureux‑Dubé, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2000), 139 B.C.A.C. 89, 227 W.A.C. 89, 145 C.C.C. (3d) 353, [2000] B.C.J. no 1126 (QL), 2000 BCCA 347, qui a réduit la déclaration de culpabilité de l’accusé à celle de meurtre au deuxième degré, mais a par ailleurs rejeté l’appel contre un jugement de la Cour suprême de la Colombie-Britannique. Pourvoi rejeté.
Richard C. C. Peck, c.r., pour l’appelant.
William F. Ehrcke, c.r., pour l’intimée.
Version française des motifs des juges L’Heureux-Dubé, Arbour et LeBel rendus par
1 Le juge Arbour — J’ai lu les motifs de mon collègue le juge Binnie et, même si je disposerais de l’appel comme il le fait, je me fonde sur des motifs différents.
2 En l’espèce, le juge du procès a conclu que l’autorisation d’intercepter une communication privée était défectueuse et a décidé d’écarter l’enregistrement qui en avait été fait et sa transcription. Puisqu’il s’agissait d’une conversation interceptée à laquelle était partie un policier agissant comme agent d’infiltration, le juge du procès a permis à celui-ci de témoigner quant au contenu de la conversation. Bien que le ministère public cherche maintenant à faire infirmer cette décision et soutienne que le juge du procès a commis une erreur en excluant l’enregistrement et la transcription, je conviens avec le juge Binnie que nous devrions refuser de nous prononcer sur ce moyen.
3 Le ministère public n’avait pas soulevé cet argument devant la Cour d’appel et je conviens que notre intervention, dans le cadre du présent pourvoi de plein droit interjeté par le ministère public, devrait se limiter à l’examen de la question de droit qui a donné lieu à une dissidence en Cour d’appel. Je ne laisse pas entendre par là que l’ordonnance d’exclusion rendue au procès était bien fondée. Je conviens que nous devrions tout simplement procéder comme si elle l’était et nous attaquer à la question procédurale qui en découle.
4 La question de droit se présente donc ainsi : si un policier enregistre de façon inconstitutionnelle une conversation à laquelle il est partie (interception de type Duarte; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30) et que cet enregistrement et sa transcription sont écartés en application du par. 24(2) de la Charte canadienne des droits et libertés, quelle utilisation peut être faite d’une transcription de l’enregistrement par le policier lorsqu’il témoigne quant au contenu de la conversation interceptée?
5 À titre d’observation préliminaire, je tiens à préciser que ce problème ne semble pas avoir été envisagé dans Duarte, précité. Dans cette affaire, la Cour a statué que l’interception d’une communication privée faite légalement suite au consentement de l’une des parties à la conversation (conformément aux dispositions du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, alors en vigueur) allait néanmoins à l’encontre de l’art. 8 de la Charte, car elle constituait une fouille, perquisition ou saisie abusive. Dans son examen de la réparation pour cette violation de la Constitution, la Cour n’a pas établi de distinction entre la communication même et son enregistrement. Le juge La Forest a conclu que la communication interceptée pouvait être déposée en preuve puisque l’utilisation de cette preuve ne déconsidérerait pas l’administration de la justice au sens du par. 24(2) de la Charte.
6 À l’époque, le Code criminel prévoyait qu’une communication illégalement interceptée était inadmissible en preuve à moins que l’une des parties à la conversation n’ait consenti à son admission (art. 178.16 du Code alors en vigueur). On n’avait pas à établir de distinction entre la communication même et son enregistrement : les deux étaient inadmissibles. Cette disposition fut par la suite abrogée. Selon le régime actuel, qui représente un sous-produit de l’arrêt Duarte, il faut une autorisation judiciaire dans le cas d’une interception faite avec le consentement de seulement une des parties à la conversation (interception secrète pour ce qui est de l’autre partie).
7 Par conséquent, selon le contexte législatif actuel, qui s’applique en l’espèce, si l’autorisation est jugée non valide du fait qu’elle contrevient à l’art. 8 de la Charte, les réparations disponibles sont celles qui figurent dans la panoplie prévue par l’art. 24 de la Charte. En vertu du par. 24(2), le juge du procès pourrait théoriquement conclure que la violation de la Charte était si choquante qu’il devrait écarter non seulement l’enregistrement de la conversation, mais aussi le témoignage de vive voix de la personne qui y était partie. C’était, en fait, la réparation prévue par la loi selon le régime antérieur à Duarte. Par contre, lorsqu’une conversation est, comme en l’espèce, interceptée en vertu d’une autorisation défectueuse, l’enregistrement (et toute transcription qui en est faite) peut bien sûr être écarté; cependant, la violation de la Constitution n’est alors pas considérée comme portant atteinte au droit du témoin de déposer sur ce qu’il a entendu l’accusé dire, dans la mesure où ce témoignage est par ailleurs admissible en vertu de la common law (voir Duarte, précité, le juge La Forest, p. 58).
8 Cette demi-réparation, si je peux l’appeler ainsi, est précisément ce qui a donné lieu à la difficulté procédurale en l’espèce. Elle empêche essentiellement l’admission en preuve non pas du produit de l’interception (la communication privée), mais de la meilleure preuve qui en existe (l’enregistrement). Compte tenu de ce fait, il ne serait ni logique ni possible de tenter d’empêcher le témoin de se rafraîchir la mémoire à l’aide de l’enregistrement. Cette question continue tout simplement d’être régie par la common law. Un témoin peut se rafraîchir la mémoire avant de témoigner, dans la mesure où il témoigne de mémoire contemporaine une fois son souvenir ravivé au moyen d’un outil quelconque. Dans certains cas, le témoin dont la mémoire ne peut être ravivée au moment du procès pourra déposer quant à l’exactitude d’un enregistrement antérieur d’un souvenir alors contemporain, à certaines conditions destinées à atténuer les préoccupations soulevées par la règle du ouï-dire. L’enregistrement antérieur, ou la vérification d’un enregistrement, doit avoir été contemporain de l’événement enregistré, alors que celui-ci était encore frais à la mémoire du témoin. Par ailleurs, le témoin doit affirmer sous serment que l’enregistrement reflétait le souvenir précis qu’il en avait.
9 À mon avis, c’est exactement ce qui s’est passé en l’espèce. Le policier a témoigné que, le lendemain de l’enregistrement secret de sa conversation avec l’accusé, il avait examiné la transcription. La plupart des faits saillants de l’aveu de meurtre par l’accusé étaient alors encore frais dans son esprit et, en fait, ils l’étaient encore au moment du procès, ce qui n’a rien de surprenant. Il n’est pas non plus étonnant que le policier n’ait pas pu, en se fondant sur le seul souvenir qu’il avait alors de la conversation, compléter le lendemain certains des blancs laissés dans la transcription. Je m’explique. Comme c’est souvent le cas, la transcription contenait plusieurs passages comportant seulement le mot « inaudible », ce qui signifie que le sténographe ne pouvait comprendre ce qui se disait. Selon le témoignage du policier, dans certains cas, il a été en mesure de compléter de mémoire ce qui manquait, mais dans de nombreux autres, il n’a pu le faire. Les blancs non complétés portent toujours dans la transcription la mention « inaudible » et ils n’apportent rien, bien entendu, sur le plan de la preuve.
10 À mon avis, compte tenu du dossier, il est juste de dire que le policier, lors de son témoignage, se rappelait personnellement la plupart des faits saillants de l’aveu. Le texte de la transcription avait été jugé inadmissible par le juge du procès pour un motif d’ordre constitutionnel et, en tant que ouï-dire, l’aurait également été en vertu de la common law, sauf si le policier avait témoigné que cette transcription constituait un enregistrement de son souvenir alors qu’il était frais à sa mémoire, comme je l’ai déjà décrit. Selon moi, elle l’était effectivement, à l’exception des parties dont le policier ne se souvenait pas le lendemain de l’interception de sorte qu’il n’a pu indiquer au sténographe le contenu des passages inaudibles. Hormis cet aspect, qui ne revêt aucune importance parce que les passages portant la mention « inaudible » ne faisaient aucunement partie de la preuve, rien dans le témoignage du policier ne permet de penser que, lorsqu’il a revu la transcription pour en vérifier l’exactitude alors que la conversation était encore fraîche à sa mémoire, la transcription renfermait des énoncés dont il n’avait aucun souvenir.
11 Cela dit, dans les circonstances de l’espèce, je pense que c’était une erreur pour les deux raisons — l’exclusion fondée sur la Constitution et la règle de common law — de permettre au policier de faire porter au dossier, mot pour mot, presque tout le contenu de la transcription. Devant cette une erreur de droit, je n’hésiterais cependant pas à appliquer la disposition réparatrice du Code, le sous‑al. 686(1)b)(iii), pour le motif qu’il s’agit d’une erreur négligeable (R. c. Khan, [2001] 3 R.C.S. 823, 2001 CSC 86).
12 Comme l’a fait remarquer le juge La Forest dans Duarte, précité, p. 57, une conversation avec un indicateur, ou un policier, n’est pas une fouille, une perquisition ou une saisie. Seul l’enregistrement de cette conversation l’est. En l’espèce, la conversation interceptée n’a pas été écartée et ce, à bon droit, à mon avis. Le témoin avait le droit de tenter de présenter au tribunal l’exposé le plus complet possible de sa conversation avec l’accusé. Il n’y a aucun doute qu’il a bien fait de demander une autorisation, de faire transcrire l’enregistrement de la conversation à laquelle il avait été partie et d’avoir vérifié immédiatement l’exactitude de la transcription alors que la conversation était encore fraîche à son esprit. C’était, en fait, prudent, car l’enregistrement aurait pu être perdu ou détérioré avant le procès. Bref, il n’y a rien de répréhensible dans l’établissement de la transcription.
13 Par contre, si le policier contournait délibérément l’obligation d’obtenir une autorisation judiciaire et portait un micro-émetteur de poche pour enregistrer la conversation, pensant que, même si l’enregistrement ne pouvait être utilisé au procès, il pourrait toujours se servir de la transcription de la même manière qu’il l’a fait en l’espèce, la réparation appropriée, dans ce tout autre scénario, pourrait bien consister non seulement à écarter l’enregistrement et la transcription, comme en l’espèce, mais aussi à exclure quelque preuve que ce soit quant au contenu de la communication interceptée.
14 Le présent pourvoi illustre la difficulté que présentent des « exclusions partielles » d’éléments de preuve dans des cas d’« interceptions par consentement » visés par l’arrêt Duarte. Si la preuve de la conversation elle-même n’est pas jugée inadmissible, l’exclusion de l’enregistrement de cette conversation ne fait que priver le juge des faits de la meilleure et de la plus fiable preuve du contenu de la conversation interceptée. La procédure adoptée en l’espèce cherchait à juste titre à éviter un tel résultat. La situation est naturellement différente lorsqu’il s’agit d’interception par un tiers non partie, puisque l’exclusion de la conversation enregistrée illégalement prive alors la police du contenu de la preuve et non seulement, comme en l’espèce, de la forme sous laquelle elle a été enregistrée.
15 Vu l’analyse qui précède, contrairement à mon collègue le juge Binnie, je ne vois aucune raison d’appliquer le par. 24(2) de la Charte. En fait, j’ai de la difficulté à comprendre sur quel fondement il peut le faire. Mon collègue a décidé dès le début de ne pas revisiter l’ordonnance d’exclusion initiale de sorte que je suppose qu’elle demeure valable. Pour que le par. 24(2) puisse de nouveau être invoqué, il aurait fallu conclure que le témoignage oral du policier, qui était une lecture de la transcription, constituait une fouille, perquisition ou saisie abusive et qu’il représentait donc une nouvelle violation de l’art. 8. La première violation (l’enregistrement inconstitutionnel) a déjà été soulevée et réparée par l’ordonnance d’exclusion. Je ne vois pas d’autre violation de l’art. 8 qui entraînerait une nouvelle application du par. 24(2).
16 Dans la mesure où le juge du procès aurait dû restreindre l’utilisation de la transcription en ne permettant pas qu’elle soit portée au dossier comme s’il s’agissait entièrement d’une preuve originale, l’erreur est négligeable et on peut y remédier en recourant à la disposition réparatrice.
17 Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Version française du jugement des juges Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie rendu par
18 Le juge Binnie — Le présent pourvoi porte sur l’admissibilité en preuve de l’aveu d’un meurtre fait par l’appelant, le 29 janvier 1997, à un policier agissant comme agent d’infiltration et muni d’un dispositif d’enregistrement. La police avait obtenu au préalable l’autorisation judiciaire de procéder à l’enregistrement, mais le juge a conclu au procès qu’elle avait été accordée à tort. Il a donc exclu l’enregistrement et la transcription dactylographiée (celle-ci constituant une preuve secondaire du contenu de l’enregistrement). Il a, toutefois, admis le témoignage de vive voix du policier, qui s’était « rafraîchi » la mémoire à la barre des témoins à l’aide de la transcription exclue. En fait, son témoignage était pour ainsi dire un compte rendu textuel de la transcription exclue. Le jury a déclaré l’appelant coupable de meurtre au premier degré. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a réduit cette déclaration de culpabilité à celle de meurtre au deuxième degré, mais a par ailleurs rejeté l’appel. Dans le pourvoi formé par la suite devant la Cour, le litige concerne principalement le fait que le policier, par son témoignage, a « indirectement » fait porter au dossier la transcription exclue. Je souscris à la conclusion de la Cour d’appel que cela n’a pas affecté la déclaration de culpabilité, mais pour des raisons quelque peu différentes. Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
I. Les faits
19 L’appelant aurait heurté la victime, Jo Anne Feddema, avec son camion, alors qu’elle circulait à bicyclette. Ils vivaient tous deux dans un petit village au cœur de la Colombie-Britannique et se connaissaient. L’impact de la collision aurait projeté la victime sur le capot du camion de l’appelant et, apparemment blessée, elle aurait crié : [traduction] « Tu vas maintenant avoir des ennuis. » L’appelant déclare à l’agent d’infiltration avoir alors été pris de panique et avoir tué la victime en la frappant à la tête avec un instrument contondant. Il fournit de nombreux détails sur le meurtre, y compris le lieu du meurtre et la manière dont il s’est débarrassé du corps et des vêtements, ainsi que la façon dont il s’y est pris pour donner l’impression qu’elle a été victime d’une agression sexuelle.
20 Le ministère public reconnaît que, sans la preuve des déclarations de l’appelant à l’agent d’infiltration, [traduction] « la preuve de la poursuite s’effondre ».
21 Le prétendu aveu est obtenu par suite d’un travail habile des policiers, échelonné sur plusieurs mois, qui a finalement convaincu l’appelant que les agents d’infiltration font tous partie d’une organisation criminelle bien rodée à laquelle il souhaitait éventuellement se joindre. Dès le début de l’opération, il avise l’un des agents d’infiltration qu’il n’est pas aimé de la police. Lorsqu’on lui demande pourquoi, il répond : [traduction] « Ils pensent que j’ai commis un meurtre, ils pensent que j’ai tué cette nana. » Jusque vers la fin de janvier 1997, il continue à nier son implication. Entre-temps, il se laisse entraîner de plus en plus dans la prétendue organisation criminelle.
22 Selon le témoignage du policier, il a déclaré à l’appelant, dans une chambre du Landis Hotel à Vancouver, le 29 janvier 1997, que, grâce à ses contacts dans le milieu, il pouvait trouver un malade en phase terminale qui ferait un faux aveu quant au meurtre de Jo Anne Feddema, pourvu que l’appelant fournisse suffisamment de détails pour que l’aveu soit crédible. (Cette méthode policière ressemble à celle dont il a été récemment question dans R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, 2001 CSC 76, et R. c. O.N.E., [2001] 3 R.C.S. 478, 2001 CSC 77.) L’appelant avoue alors librement avoir commis le meurtre. Le lendemain, il amène le policier sur les divers lieux liés au crime et lui décrit en détail ce qui s’est passé. La conversation du 30 janvier a également été enregistrée mais, contrairement à l’enregistrement dans la chambre d’hôtel, cet enregistrement est de mauvaise qualité.
23 La police a demandé et obtenu une autorisation en vertu de la partie VI du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46. Aux termes de l’autorisation, elle pouvait enregistrer subrepticement les conversations entre l’appelant et le policier. Les conversations des 29 et 30 janvier 1997 ont ainsi été enregistrées conformément à l’autorisation. Les transcriptions de ces enregistrements ont été préparées. L’agent d’infiltration a revu les transcriptions le lendemain de chacune des conversations et y a apporté des corrections d’après l’enregistrement et le souvenir qu’il avait de ces conversations.
A. Les décisions en matière de preuve
24 Ayant conclu que l’autorisation aurait dû être refusée pour insuffisance de preuve et que l’enregistrement avait donc été obtenu en violation de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, le juge du procès déclare inadmissibles en preuve les enregistrements et leurs transcriptions.
25 L’appelant présente par la suite une requête pour faire supprimer le témoignage de l’agent d’infiltration, affirmant qu’il est inextricablement lié aux transcriptions des enregistrements jugés inadmissibles. Le juge du procès conclut que le policier peut témoigner [traduction] « relativement au souvenir actuel de ce qui s’est passé dans cette chambre d’hôtel le 29 janvier » et qu’il peut, à cette fin, se référer aux transcriptions révisées (euphémiquement appelées ses « notes ») pour se rafraîchir la mémoire. En fait, il n’avait pris aucune note de la conversation, car il croyait que l’enregistrement, ayant été autorisé, serait admissible.
26 Le présent pourvoi, tout comme la décision contestée, ne concerne que la conversation du 29 janvier au Landis Hotel.
B. Le témoignage du policier au voir-dire
27 Au procès, le policier témoigne en suivant de près, souvent mot pour mot, la transcription révisée de la conversation du 29 janvier. Lors de son contre‑interrogatoire par la défense, il explique au cours d’un voir‑dire qu’il a reçu une transcription dactylographiée du contenu de l’enregistrement dès le lendemain de la conversation. Il a pris l’enregistrement et sa transcription [traduction] « et j’ai relu la transcription en fonction de l’enregistrement et j’y ai apporté des modifications. J’ai également ajouté des commentaires. Je l’ai ensuite renvoyée pour que soient intégrés mes corrections et mes commentaires, et on m’a retourné la copie révisée ». Le document original où figurent les changements et corrections manuscrits n’a pas été produit en preuve. La version « révisée » redactylographiée comporte 49 pages à double interligne. Le contre-interrogatoire se poursuit :
[traduction]
Q. -- vous avez donc écouté les voix sur l’enregistrement?
R. Oui.
Q. Et vous avez reconnu certaines de ces voix, par exemple, la vôtre, celle de Peter William Fliss et celle de [une troisième personne]?
R. Oui.
Q. Et pour certains passages, vous estimiez comprendre les mots qui y étaient prononcés et vous les avez ajoutés?
R. Oui.
Q. Était-ce d’après l’enregistrement?
R. D’après l’enregistrement et le souvenir que j’avais de la conversation même.
28 Plus tard, lorsque l’avocat de la défense lui laisse entendre que le souvenir qu’il a de la conversation du 29 janvier est [traduction] « inextricablement lié » à l’écoute de l’enregistrement et à la lecture de la transcription qu’il a effectuées par la suite, il répond :
[traduction]
R. Non, j’ai un souvenir personnel précis de la rencontre que j’ai eue avec M. Fliss le 29 janvier 1997.
Q. Avez-vous pris des notes de ce souvenir personnel?
R. Bien, non.
. . .
Q. . . . les seules notes que vous ayez sur le contenu de la conversation se résument à ce que vous avez décrit comme étant vos notes, celles que vous lisiez et qui sont la transcription de la cassette de la conversation enregistrée par écoute électronique, n’est-ce-pas?
R. Oui.
29 Le juge du procès conclut que le policier a créé une transcription révisée qui peut être correctement décrite comme étant ses « notes ». Il permet au policier de rendre comme témoignage ce qui est [traduction] « essentiellement une lecture » de la transcription révisée.
C. Le verdict
30 Acceptant apparemment certains éléments de preuve selon lesquels le décès eut lieu alors que l’appelant commettait ou tentait de commettre une agression sexuelle grave, le jury rend un verdict de meurtre au premier degré.
31 En appel, ce verdict est remplacé par une condamnation pour meurtre au deuxième degré en raison des témoignages contradictoires des experts du ministère public au sujet de la prétendue agression sexuelle. Sauf pour cet aspect, l’appel est rejeté, madame le juge Southin étant dissidente. Selon elle, le témoignage de vive voix du policier est inadmissible et la déclaration de culpabilité aurait dû être annulée. L’appelant présente maintenant un pourvoi de plein droit devant la Cour sur la question de droit soulevée par la dissidence du juge Southin : le juge du procès a-t-il commis une erreur en admettant en preuve le témoignage de vive voix du policier au sujet de la conversation qu’il a eue avec l’appelant le 29 janvier 1997, après avoir conclu que la preuve de la transcription de cette même conversation était inadmissible?
II. Les dispositions constitutionnelles pertinentes
32 Charte canadienne des droits et libertés
8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.
24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s’adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.
(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
III. L’historique des procédures judiciaires
A. Cour suprême de la Colombie-Britannique
33 Le juge Stewart conclut que la preuve fournie par la police ne suffit pas pour justifier l’enregistrement subreptice, par micro‑émetteur de poche, des conversations avec l’accusé, et qu’il y a donc eu violation des droits garantis à l’accusé par l’art. 8 de la Charte. Le juge rejette alors l’argumentation du ministère public selon laquelle la preuve devrait néanmoins être admise en application du par. 24(2) de la Charte.
34 Le juge Stewart explique par la suite que sa décision d’exclure les enregistrements et les transcriptions ne concerne que la [traduction] « forme de la preuve alors produite par le ministère public » (souligné dans l’original). Cette décision, laisse-t-il entendre, exclurait également le témoignage de vive voix d’un témoin qui, sans être partie à la conversation, a pu l’entendre uniquement en raison d’un enregistrement non autorisé. Admettre un tel témoignage équivaudrait simplement à autoriser le ministère public à faire indirectement ce qu’il ne peut faire directement.
35 Cependant, en l’espèce, le policier avait pris part à la conversation avec l’appelant et avait un souvenir actuel d’au moins une partie de la conversation, même s’il ne pouvait pas se rappeler, mot pour mot, tous les détails. Le juge du procès émet le commentaire suivant :
[traduction] Il va de soi que certaines choses restent à jamais gravées dans la mémoire de l’auditeur du simple fait qu’il s’est assis dans la chambre d’hôtel avec l’accusé et qu’il l’a entendu avouer son meurtre sauvage. Mais d’autres choses auraient échappé à la mémoire du témoin s’il n’avait pas fait jouer l’enregistrement et revu la transcription, comme il est mentionné plus haut. Personne, pas même [le policier], ne peut dire ce que [le policier] peut se rappeler spontanément, 17 mois après avoir entendu l’aveu.
36 Selon le juge du procès, le policier peut témoigner au sujet de la conversation à laquelle il a pris part et, à cette fin, il est en droit de se référer à la transcription révisée. Une telle conclusion s’appuie sur le fait que le policier a apporté les corrections le 30 janvier 1997, alors que ce qui s’était passé le 29 janvier entre lui et l’accusé dans la chambre d’hôtel était encore frais dans sa mémoire.
37 Par la suite, la défense demande que le policier soit d’abord tenu de témoigner uniquement de mémoire et qu’il ne lui soit permis de se référer à la transcription révisée que lorsqu’il aura « épuisé » ses souvenirs. Le juge du procès statue qu’il n’existe aucun principe juridique d’[traduction] « épuisement de la mémoire » et qu’exiger en l’espèce une telle démarche du témoin serait [traduction] « inutile ».
[traduction] En définitive, je n’ordonnerai pas au témoin de scinder son témoignage en deux. Il appartient maintenant au ministère public de poser les questions de manière à faire un usage judicieux des notes. Si ce qui en résulte n’est essentiellement qu’une lecture au jury du contenu des notes, aucune erreur n’aura été commise en droit. [Je souligne.]
38 Le juge du procès conclut que les agents d’infiltration, que l’appelant considère comme des [traduction] « escrocs », ne sont pas des personnes en situation d’autorité pour l’application de la règle des confessions (R. c. Wells (1996), 107 C.C.C. (3d) 504 (C.A.C.‑B.), arrêt subséquemment confirmé par [1998] 2 R.C.S. 517).
39 Le juge du procès permet donc au policier de donner ce qui est [traduction] « essentiellement une lecture » de la transcription révisée.
B. Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2000), 145 C.C.C. (3d) 353, 2000 BCCA 347
1. Le juge Hall (avec l’appui du juge Hollinrake)
40 Au nom de la majorité, le juge Hall déclare que l’aveu que la police a obtenu de l’appelant ne dépend pas de l’existence de l’autorisation non valide. La police a entrepris et aurait poursuivi l’opération secrète avec ou sans dispositif d’enregistrement.
41 De l’avis du juge Hall, les déclarations de l’appelant à l’agent d’infiltration ont été faites librement et auraient été admissibles en preuve indépendamment de l’autorisation d’écoute électronique, jugée par la suite non valide. Renvoyant à R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, il conclut que le témoignage n’a pas été donné sous la contrainte, qu’il repose sur le [traduction] « souvenir substantiel » qu’avait alors le policier (par. 101), ou sur son [traduction] « souvenir assez détaillé de cette conversation » (par. 100). En conséquence, le témoignage est admissible.
2. Madame le juge Southin, dissidente
42 Madame le juge Southin estime pour sa part que, si la conclusion du juge du procès relativement à l’admissibilité du témoignage relatant la conversation du 29 janvier était fondée, il n’y aurait désormais aucune raison pour qu’un agent de la paix demande l’autorisation de [traduction] « porter un micro-émetteur » lors d’une conversation avec un suspect. Il lui suffirait, comme en l’espèce, de témoigner au sujet de la conversation, à partir d’une transcription qui se serait mystérieusement transmutée aux yeux de la loi, passant d’une preuve secondaire d’un enregistrement électronique illégal à un simple aide‑mémoire. Madame le juge Southin estime qu’il s’agit là d’[traduction] « alchimie juridique ». Selon elle, si l’on ne supprimait pas la preuve, après avoir conclu à l’inadmissibilité de l’enregistrement, le processus d’autorisation perdrait toute sa raison d’être. Elle invoque l’arrêt R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, ainsi que l’adoption subséquente de l’art. 184.2 du Code criminel. Elle conclut, au par. 80, que
[traduction] même avec une autorisation judiciaire, un agent de la paix qui a subrepticement enregistré une conversation qu’il a eue avec un suspect devrait, sans écouter l’enregistrement, prendre les meilleures notes possible en se fiant uniquement à sa mémoire. Il ne devrait pas écouter l’enregistrement, jusqu’à tant qu’il soit clair au procès que l’autorisation ne sera pas contestée.
Le juge Southin est d’avis d’accueillir l’appel.
IV. Analyse
43 Il ne fait aucun doute que le jury avait le droit d’entendre le témoignage du policier au sujet de sa conversation avec l’appelant le 29 janvier 1997. Le policier avait alors un souvenir contemporain de [traduction] « l’essentiel » des éléments importants de la conversation.
44 Comme le policier l’a fait remarquer de façon plutôt convaincante :
[traduction] C’est que ce n’est pas tous les jours que quelqu’un vient vous voir dans une chambre d’hôtel, s’assoit et vous explique en tête à tête comment il a tué une personne, s’est débarrassé de sa bicyclette dans les buissons, l’a frappée avec une pince monseigneur alors qu’elle était encore en vie, est parti avec la défunte dans son camion, l’a traînée dans les buissons, a enlevé son short en spandex pour faire croire à un viol, a délibérément lancé le short de l’autre côté de la route, derrière des rondins, puis est rentré chez lui. Ce n’est pas tous les jours que quelqu’un va s’asseoir pour vous raconter tout cela.
45 Il n’y a pas de doute non plus que le policier avait le droit de se rafraîchir la mémoire par tous les moyens susceptibles de raviver son souvenir, que le stimulus en lui-même constitue ou non une preuve admissible. En effet, c’est le souvenir, et non le stimulus, qui est mis en preuve. Le stimulus peut être du ouï-dire, il peut être inexact en grande partie, il peut être le simple fait de revoir une personne qui était sur les lieux ou de réentendre une musique de fond. Si le souvenir du policier avait été stimulé par l’écoute de l’enregistrement de sa conversation avec l’accusé, même si cet enregistrement avait été fait sans autorisation valable, le souvenir du policier — et non l’enregistrement — serait admissible.
46 Le problème ici est que le témoignage du policier allait au-delà de ce dont il se souvenait — avec ou sans aide — soit au procès, soit à la relecture de la transcription le 30 janvier 1997. Le problème soulevé par la Charte concerne les parties du témoignage dont le policier ne se souvenait pas soit au procès, soit à la « relecture » le 30 janvier 1997, mais qu’il a néanmoins pu faire porter textuellement au dossier à partir de la transcription exclue. Le ministère public a donc pu déposer indirectement en preuve ce que l’ordonnance d’exclusion lui interdisait de faire directement.
A. Inadmissibilité de l’enregistrement et des transcriptions
47 Dans Duarte, précité, la Cour a établi le principe que tout enregistrement secret d’une conversation par l’un des interlocuteurs agissant à titre d’agent de l’État constitue une violation de l’art. 8 de la Charte. Cet enregistrement va à l’encontre de l’attente raisonnable en matière de vie privée et annihile le droit extrêmement important qu’est le droit de choisir ses auditeurs (p. 44 et 51). Dans cette affaire, l’accusé et d’autres personnes avaient discuté d’une transaction de cocaïne avec un agent d’infiltration et un indicateur. Les conversations avaient été secrètement enregistrées. L’agent avait pris des notes des conversations pertinentes après avoir écouté les enregistrements non autorisés par un juge. La Cour d’appel de l’Ontario, sous la plume du juge Cory (plus tard juge de notre Cour), a statué qu’il n’y avait pas eu atteinte à l’art. 8 parce que le témoin lui‑même avait pris part aux conversations (décision publiée à (1987), 61 O.R. (2d) 385 (sub nom. R. c. Sanelli)). L’agent de l’État n’avait rien entendu de ce que l’accusé ne voulait pas qu’il entende. La Cour suprême des États-Unis avait adopté une position similaire dans Lopez c. United States, 373 U.S. 427 (1963).
48 La Cour n’était pas de cet avis. Relativement à l’attente en matière de vie privée, elle a statué qu’il fallait se demander si, dans les circonstances, « la personne dont les propos ont été enregistrés [. . .] pouvait raisonnablement s’attendre que ses propos ne soient entendus que par les personnes auxquelles elle les adressait » (p. 47). Comme l’a fait observer le juge La Forest à la p. 48, le droit
reconnaît que nous devons par la force des choses assumer le risque posé par le « rapporteur », mais refuse d’aller jusqu’à conclure que nous devons en outre supporter, comme prix de l’exercice du choix d’adresser la parole à un autre être humain, le risque que soit fait un enregistrement électronique permanent de nos propos.
49 Malgré l’unique dissidence du juge Lamer (plus tard Juge en chef de notre Cour), la Cour a clairement énoncé dans Duarte, p. 53, que son désaccord avec la Cour d’appel de l’Ontario concernait les « répercussions en termes de principe » de l’autorisation accordée à la police de procéder à la surveillance sans mandat de particuliers. Prétendre que seuls les criminels ont quelque chose à cacher n’est pas une justification. Dans un pays libre, on ne devrait pas s’empêcher de participer à des discussions sociales par crainte que les conversations soient secrètement enregistrées et transcrites sans autorisation légale indépendante.
50 La police serait naturellement moins portée à chercher à obtenir une autorisation dans une situation de type Duarte si le policier partie à une conversation pouvait contourner l’ordonnance d’exclusion qui a suivi en lisant tout simplement, mot pour mot, la transcription exclue pour la faire porter au dossier.
B. L’ordonnance d’autorisation
51 Devant la Cour, le ministère public a cherché à faire infirmer le jugement initial du juge du procès, qui avait conclu que l’autorisation du recours au micro‑émetteur de poche avait été accordée sans preuve suffisante. Les motifs de l’ordonnance sont peut-être contestables, mais le ministère public n’a pas, comme moyen subsidiaire, soulevé cet argument devant la Cour d’appel à l’appui de l’admissibilité de la preuve. Aucune explication satisfaisante n’a été donnée au sujet de cette omission.
52 Il s’agit en l’espèce d’un pourvoi de plein droit et les parties ont, à bon droit, lié contestation quant à la question de droit sur laquelle le juge Southin avait exprimé sa dissidence :
[traduction] Le juge du procès a-t-il commis une erreur en admettant le témoignage de vive voix du sergent Haslett au sujet de la conversation qu’il avait eue avec l’appelant le 29 janvier 1997, après avoir conclu que la preuve de l’interception de cette même conversation était inadmissible?
53 L’argument subsidiaire du ministère public (selon lequel l’autorisation initiale était valide) rendrait cette question théorique. Bien que la Cour ait compétence pour connaître de l’argument, je ne pense pas qu’il soit dans l’intérêt de la bonne administration de la justice de l’examiner compte tenu des faits en l’espèce. Le ministère public, n’ayant pas soulevé cet argument devant la Cour d’appel, ne devrait pas être autorisé à changer de position pour essayer de faire échouer le pourvoi de plein droit de l’appelant. À mon avis, pour les besoins du présent pourvoi, nous devrions nous prononcer sur le fond de la question soulevée par le juge Southin.
C. Les parties inacceptables du témoignage du policier
54 Au procès, la partie du témoignage du policier concernant la conversation représentait 34 pages de transcription à simple interligne (par rapport aux 49 pages à double interligne de la transcription initiale révisée). Une personne dotée d’une mémoire prodigieuse ne prétendrait vraisemblablement pas se rappeler entièrement une si longue conversation. Le policier en l’espèce n’a pas prétendu posséder une telle mémoire. Finalement, comme le juge du procès l’avait prévu, le témoignage du policier était [traduction] « essentiellement une lecture au jury » du contenu de la transcription révisée. Pour une bonne part, ce témoignage reproduisait directement la transcription avec un niveau de précision tenant d’un souvenir encyclopédique, y compris les pauses et la ponctuation :
[traduction] J’ai dit : « Veux-tu que je t’explique exactement comment ça va se passer ou pas? » Et il y a eu une pause, puis il a dit : « Ouais, vas-y. » J’ai dit : « Hein? » Et il a répondu : « Ouais. »
55 La description du meurtre, déposée en preuve, reprenait mot pour mot la transcription exclue (ou « supprimée ») :
[traduction] Il a dit : « Ben, ouais, là où on vivait et où c’est arrivé, c’est très -- c’est très loin. » Il a dit : « J’ai pas envie de parler. » J’ai dit : « Comment ça? » Et il a dit : « J’ai pas envie de parler. » J’ai dit : « Parle, qu’on conclue l’affaire, et qu’on puisse avancer. »
Il a dit : « Ben, c’était -- c’était d’abord un accident. » J’ai dit : « Parfait. » Il a dit : « Elle roulait à bicyclette et j’ai tourné le coin avec le camion et elle a tout simplement fait une embardée et je l’ai heurtée par derrière. Elle est tombée au sol. Elle a commencé à radoter sur un maudit paquet d’affaires, et j’ai pris peur, et j’avais un bout de quelque chose, une pince monseigneur, je pense. Et c’est avec ça que je l’ai frappée derrière la tête. Je l’ai jetée à l’arrière du camion et j’ai lancé la bicyclette dans le fossé. Puis j’ai roulé pendant environ un mille et j’ai pris une autre route secondaire et je l’ai tirée dans les arbres. Je lui ai enlevé son pantalon, l’ai simplement laissée là sur le sol pour qu’on ait l’impression que quelqu’un l’a violée ou quelque chose comme ça. Mais je ne l’ai jamais touchée. »
J’ai dit : « Bien, parfait. Je me fous de savoir si tu l’as touchée ou pas. Parfait, OK, c’est bien. » Il a dit : « Ma femme -- ma femme a jamais su que j’ai même mis les pieds hors de la cour. Ça a été seulement une question de minutes. Je suis allé -- simplement allé au dépotoir vérifier quelque chose. » Il a dit : « Elle va jurer sur une pile de bibles que je ne suis jamais sorti de la cour parce qu’elle ne sait pas que je suis sorti. »
56 À mon sens, et en toute déférence, les tribunaux de la Colombie‑Britannique ont commis une erreur en concluant que le policier, du fait qu’il avait un souvenir substantiel de certaines parties de la conversation du 29 janvier, pouvait faire au jury [traduction] « essentiellement une lecture » de l’ensemble de la transcription révisée.
57 J’arrive à cette conclusion pour les raisons suivantes.
58 Premièrement, le témoignage du policier dépassait de loin le souvenir qu’il avait de la conversation au moment du procès. Il se rappelait clairement les principaux éléments de l’aveu, mais l’abondance des détails relatés dans les 34 pages du récit de ses échanges avec l’appelant était en soi importante pour convaincre le jury de la véracité de l’aveu. La police s’était gardée d’inclure dans les éléments de preuve certains détails du crime dont seul le vrai meurtrier pouvait avoir connaissance. Comme le juge du procès l’a noté dans sa décision lors du voir-dire :
[traduction] Le témoignage en question peut avoir une valeur probante allant d’importante à écrasante, selon la manière dont le juge des faits interprète le rapport, le cas échéant, entre ce que l’accusé avait à dire dans son aveu et les éléments de preuve tendant, peut-être, à révéler ce que seul le meurtrier savait. [Soulignement omis.]
59 On comprendra alors que le souvenir du policier au moment du procès ne pouvait révéler des détails de cette précision.
[traduction]
R. . . . je peux affirmer aujourd’hui que j’ai un souvenir personnel de ce que M. Fliss m’a raconté dans cette chambre d’hôtel, le 29 janvier, sur la situation qui faisait l’objet de mon enquête.
Q. Sans référence mentale à aucune transcription?
R. Oui.
Q. Sans transcription aucune? Vous pouvez nous relater un souvenir personnel précis sans vous référer à la transcription?
R. Non, pas mot pour mot. Mais je peux vous donner l’essentiel de ce qui s’est passé et de ce qui m’a été dit. Évidemment, il se peut que j’omette certains détails, mais je peux vous décrire la situation générale. [Je souligne.]
60 Il est évident que la poursuite voulait davantage que [traduction] « l’essentiel de ce qui s’est passé » le 29 janvier ou [traduction] « la situation générale ». Le policier avait tout à fait le droit d’essayer de se « rafraîchir » la mémoire en examinant la transcription révisée avant sa comparution, mais à la barre des témoins, il devait puiser son témoignage dans sa mémoire « rafraîchie » et non dans la transcription exclue.
61 Bref, le problème, ce n’est pas que la transcription révisée servant d’aide-mémoire ne soit pas admissible en soi, mais c’est qu’elle n’a pas aidé la mémoire.
62 La poursuite n’aurait pas disposé de la plupart des détails voulus si le policier n’avait pas lu textuellement la majeure partie de la transcription exclue de l’enregistrement non autorisé.
63 Deuxièmement, le témoignage du policier n’est pas admissible à titre d’« enregistrement du souvenir ». Cette doctrine ne s’appliquerait que si le ministère public pouvait satisfaire aux quatre critères de Wigmore, que la Cour d’appel de l’Alberta a bien résumés dans R. c. Meddoui (1990), 61 C.C.C. (3d) 345, sous la plume du juge Kerans, à la p. 352 :
[traduction]
La règle fondamentale dans Wigmore on Evidence (Chadbourn rev. 1970), vol. 3, ch. 28, §744 et suiv. prévoit ce qui suit :
1. L’enregistrement du souvenir doit être fiable.
2. Pour présenter une précision probable, le souvenir doit à l’époque avoir été suffisamment frais et vif.
3. Le témoin doit être en mesure d’affirmer que l’enregistrement représente exactement sa connaissance et son souvenir à l’époque. Il doit affirmer qu’à l’époque il le « tenait pour véridique », pour reprendre l’expression habituelle.
4. Il faut utiliser l’enregistrement original, s’il est possible de l’obtenir.
Dans la même veine, voir R. c. McBride (1999), 133 C.C.C. (3d) 527 (C.A. Ont.), p. 530; R. c. Eisenhauer (1998), 123 C.C.C. (3d) 37 (C.A.N.-É.), p. 74; R. c. Salutin (1979), 11 C.R. (3d) 284 (C.A. Ont.); J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), p. 928; McCormick on Evidence (5e éd. 1999), vol. 2, § 279; et P. K. McWilliams, Canadian Criminal Evidence (3e éd. (feuilles mobiles)), vol. 2, par. 36:20221.
64 En l’espèce, on n’a pas satisfait au troisième critère de Wigmore. L’agent d’infiltration a lu la transcription le lendemain de l’enregistrement. On s’attendrait à ce qu’il en ait alors eu bon souvenir. Peut-être avait-il un bon souvenir de la conversation, mais l’appelant avait le droit de l’entendre le déclarer sous serment. Après tout, le résultat a été que l’appelant était confronté à un témoignage fort compromettant dont les détails n’ont pu être efficacement soulevés au contre‑interrogatoire du policier, celui-ci n’en ayant pas un souvenir contemporain. Wigmore donne un exemple du caractère explicite nécessaire pour que soit rempli ce troisième critère :
[traduction] Si le témoin peut déclarer : « Je me rappelle distinctement que, lorsque j’ai rédigé ou lu cette note, à l’époque des événements en question, j’étais alors conscient de son exactitude », sa vérification est alors satisfaisante.
(J. H. Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, vol. 3 (rév. Chadbourn 1970), p. 98)
McCormick affirme que [traduction] « le témoin doit reconnaître au procès l’exactitude de la déclaration » (p. 246 (je souligne)). Il est évident qu’aucune formulation particulière ne s’impose; mais le tribunal ne doit pas avoir à présumer que le témoin, du fait qu’il aurait dû se rappeler si l’enregistrement de son souvenir était exact, en avait réellement souvenir, même s’il ne dit rien à ce sujet. L’admission d’un enregistrement du souvenir, que le témoin ne se rappelle plus, fait l’objet d’une procédure exceptionnelle et il faut clairement respecter les conditions préalables prévues à cette fin.
65 Bien que le policier ait clairement eu un meilleur souvenir le 30 janvier qu’au moment du procès, soit 17 mois plus tard, il a témoigné qu’il avait « révisé » la transcription le 30 janvier en se fondant uniquement sur son souvenir partiel des événements :
[traduction] Je me rappelais certaines parties et j’ai apporté des corrections aux parties de l’enregistrement qui auraient pu être inaudibles. [Je souligne.]
L’avocat de l’appelant allègue que l’analyse de la transcription exclue vient confirmer que le souvenir portait seulement sur des « parties » :
[traduction] [L]e mot « inaudible » apparaît à 89 endroits dans la transcription de 50 pages, et aucun de ces blancs n’a été rempli. La transcription comporte 20 corrections, dont 16 relatives à des actes et 4 à des déclarations. De ces 4 corrections, aucune ne se rapporte à une déclaration particulière de l’une des parties.
66 Ce sont ces parties de la conversation dont le policier ne se souvenait pas le 30 janvier 1997, mais qui ont néanmoins été produites en preuve contre l’appelant, qui portent atteinte aux droits garantis par la Charte. En effet, en ce qui concerne ces parties, le témoignage du policier se fondait uniquement sur l’enregistrement non autorisé et sur la transcription exclue.
67 Troisièmement, en toute déférence, je ne suis pas d’accord que la question en l’espèce se rapporte à la « forme ». Certes, dans sa décision initiale, le juge du procès avait exclu la preuve de l’aveu présentée sous « forme » d’enregistrement ou de transcription, et cette décision n’avait pas empêché le ministère public de faire la preuve de ces faits par un autre moyen. Cependant, le seul autre moyen utilisé était le souvenir que le policier avait de la conversation. Or, les lacunes dans son souvenir, que le policier a reconnues en toute franchise, l’empêchaient de faire porter au dossier, par son témoignage, les 34 pages de détails compromettants qui reprenaient la transcription exclue. Ce sont là des questions qui relèvent de la substance et non de la forme.
68 Par conséquent, compte tenu des faits de l’espèce, un grand nombre de détails rapportés à l’audience par le policier ne peuvent être considérés comme provenant de son souvenir (rafraîchi, ravivé ou consigné), mais plutôt de la transcription révisée de la conversation du 29 janvier qui, pour les motifs exposés dans Duarte, précité, a été obtenue en violation de l’art. 8 de la Charte.
D. Peut-on remédier à l’admission injustifiée d’éléments de preuve par application de la disposition réparatrice, le sous-al. 686(1)b)(iii)?
69 Dans Duarte, après avoir conclu à une violation de l’art. 8, la Cour a directement entrepris d’examiner si les éléments devaient néanmoins être admis en vertu du par. 24(2) de la Charte.
70 Le ministère public soulève par ailleurs le recours, « au besoin », à la disposition réparatrice, le sous-al. 686(1)b)(iii) du Code criminel. Lorsqu’il y a eu violation de la Charte dans le cadre de la collecte d’éléments de preuve, je ne crois pas que le ministère public puisse éviter l’analyse fondée sur le par. 24(2) en invoquant directement l’application de la disposition réparatrice, qui prévoit que, malgré une erreur de droit, la cour d’appel peut rejeter l’appel si elle « est d’avis qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit ». La disposition réparatrice vise dans ce cas particulier une erreur judiciaire. Le paragraphe 24(2) a trait à l’équilibre entre les droits individuels et les droits garantis par la Charte et à la considération dont jouit l’administration de la justice.
71 Ma collègue le juge Arbour affirme qu’il s’agit d’une erreur « négligeable » (par. 11) dans la décision du juge du procès en matière de preuve. À mon avis, il ne s’agit pas de savoir si l’erreur est négligeable ou colossale. Le problème est qu’en fin de compte le jury a entendu des détails d’un aveu qui couvrent 34 pages de transcription compromettante provenant non pas du souvenir du policier mais de l’enregistrement exclu.
72 Je ne revisiterai pas la décision du juge du procès d’annuler l’ordonnance d’autorisation, pour les raisons déjà mentionnées, mais je n’hésite pas à revisiter l’ordonnance d’exclusion qu’il a par la suite rendue en vertu du par. 24(2) au sujet de la transcription, car la dissidence du juge Southin portait sur l’exclusion de la preuve et non sur la validité de l’ordonnance d’autorisation,
73 Le paragraphe 24(2) de la Charte comporte le message suivant : même si l’admission de certains éléments de preuve obtenus en violation de la Charte ne produirait aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave pour un accusé donné, le tribunal doit néanmoins examiner si « eu égard aux circonstances, [. . .] leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice ». L’appelant soutient qu’il y a déconsidération de l’administration de la justice puisque le policier a fait indirectement ce que la Charte lui interdit de faire directement. De ce fait, la protection qu’offre la Charte n’a plus aucun sens et les autorisations judiciaires préalables sont superflues.
74 Suivant le cheminement préconisé dans la Charte et dans Duarte (p. 59), je pense que nous sommes tenus d’examiner en vertu du par. 24(2) si le compte rendu détaillé de la preuve obtenue par micro-émetteur de poche aurait dû être écarté pour des motifs fondés sur la Charte. Dans l’affirmative, la déclaration de culpabilité devrait être annulée, comme le recommande le juge Southin dans ses motifs dissidents.
E. L’application du par. 24(2)
75 La conclusion que le témoignage du policier contrevient à l’art. 8 de la Charte ne le rend naturellement pas inadmissible (Duarte, précité; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; Stillman, précité). En effet, le par. 24(2) prévoit que les éléments de preuve obtenus en violation de la Charte « sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice ». Bien que les principes constitutionnels établissent qu’il faut soupeser toutes les circonstances, celles-ci se groupent généralement autour de trois principaux facteurs :
1. L’admission de la preuve compromet-elle l’équité du procès?
2. Quelle est la gravité de la violation de la Charte?
3. Quelle serait l’incidence de l’exclusion de la preuve sur la considération dont jouit l’administration de la justice?
76 En ce qui a trait à la première question, la Cour a statué qu’un « procès équitable est celui qui répond à l’intérêt qu’a le public à connaître la vérité, tout en préservant l’équité fondamentale en matière de procédure pour l’accusé » (R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562, le juge McLachlin (plus tard Juge en chef de notre Cour), par. 45). L’arrêt Stillman, précité, a analysé de manière plus approfondie le juste équilibre à atteindre au regard de la première question, établissant une approche en deux étapes. Suivant la première étape, les tribunaux doivent qualifier la preuve de preuve obtenue par mobilisation de l’accusé contre lui‑même ou de preuve non obtenue par mobilisation de l’accusé contre lui‑même. Dans le premier cas, la partie qui cherche à faire admettre la preuve doit, lors d’une seconde étape, démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que la preuve aurait pu être découverte autrement que par mobilisation de l’accusé contre lui‑même. En expliquant comment distinguer ces deux types de preuve, le juge Cory a rejeté l’importance que certains juges accordaient auparavant à la différence entre une preuve matérielle et une preuve de vive voix. Voici ce qu’il écrit à cet égard au par. 77 :
L’élément crucial qui distingue la preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même de celle obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même n’est pas de savoir si la preuve peut être qualifiée de « matérielle ». Il s’agit plutôt de savoir si l’accusé a été forcé de faire une déclaration ou de fournir une substance corporelle en violation de la Charte.
77 Pour ce qui est de la première étape de l’approche, l’arrêt Stillman a établi que l’élément primordial est « la manière dont [la preuve] a été obtenue » (par. 119).
La preuve est obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même lorsque l’accusé, en violation de ses droits garantis par la Charte, est forcé de s’incriminer sur l’ordre de l’État au moyen d’une déclaration, de l’utilisation de son corps ou de la production de substances corporelles. [Stillman, par. 80]
78 Par conséquent, à cette étape-ci, il convient de se concentrer plutôt sur la façon dont la preuve a été obtenue que sur la forme sous laquelle elle existe.
79 Selon les principes susmentionnés, il est clair que l’appelant n’a pas été détenu ni forcé à avouer le meurtre. Il a plutôt de lui-même fait des aveux à une personne qu’il croyait simplement être un autre escroc influent. La violation de la Charte (l’enregistrement secret) n’a ni donné lieu ni contribué à ses déclarations. De son point de vue, l’appelant peut penser, avec le recul, qu’il a mal choisi ses amis, ce à l’égard de quoi la Charte ne peut le protéger (Duarte, précité, p. 41), mais le policier n’a rien entendu de ce que l’appelant ne voulait pas qu’il entende. Par ailleurs, comme le juge Hall l’a noté, l’existence des déclarations n’était pas tributaire de l’obtention de l’autorisation contestée, car la police aurait entrepris l’opération secrète avec ou sans dispositif d’enregistrement et le policier aurait de toute façon entendu ce que l’appelant avait à dire.
80 Dans une affaire semblable, R. c. Wijesinha, [1995] 3 R.C.S. 422, où il est question de l’enregistrement non autorisé d’une conversation par un policier qui était l’un des interlocuteurs, le juge Cory, au nom de l’ensemble de la Cour, a jugé que la preuve sous forme d’enregistrement ne constituait pas une preuve obtenue par mobilisation de l’accusé contre lui-même. Dans cette affaire, l’accusé, un avocat, avait établi un stratagème par lequel il verserait une somme d’argent aux policiers qui lui enverraient des cas de conduite avec facultés affaiblies. La preuve contre l’accusé comprenait des déclarations qu’il avait faites à un agent d’infiltration muni d’un dispositif d’enregistrement caché. Le policier n’ayant pas obtenu d’autorisation préalable, l’enregistrement de la conversation contrevenait à l’art. 8 de la Charte. Concluant que l’admission de cette preuve ne compromettrait pas l’équité du procès, le juge Cory a fait observer que, « [m]ême en faisant un gros effort d’imagination, on ne peut dire que [l’accusé] a été forcé de s’incriminer dans ces conversations » (par. 55 (je souligne)).
81 Dans Stillman, par. 96, les juges majoritaires ont cité avec approbation l’arrêt Wijesinha en le qualifiant d’« exemple de cas où la preuve obtenue en violation d’un droit garanti par la Charte a été admise parce qu’il n’y avait pas eu de contrainte ».
82 Il ne ressort pas très clairement de l’arrêt Wijesinha dans quelle mesure le policier, au moment du procès, a un souvenir personnel de la conversation. En l’espèce, il importe de se rappeler que l’agent d’infiltration à qui les déclarations ont été faites librement se souvenait au procès de tous les éléments les plus importants de ce qui a été dit. Le témoignage du policier sur ce point au procès, déjà reproduit au par. 44, est si frappant qu’il mérite d’être répété :
[traduction] C’est que ce n’est pas tous les jours que quelqu’un vient vous voir dans une chambre d’hôtel, s’assoit et vous explique en tête à tête comment il a tué une personne, s’est débarrassé de sa bicyclette dans les buissons, l’a frappée avec une pince monseigneur alors qu’elle était encore en vie, est parti avec la défunte dans son camion, l’a traînée dans les buissons, a enlevé son short en spandex pour faire croire à un viol, a délibérément lancé le short de l’autre côté de la route, derrière des rondins, puis est rentré chez lui. Ce n’est pas tous les jours que quelqu’un va s’asseoir pour vous raconter tout cela.
Pour ce qui est des détails additionnels fournis par la lecture textuelle de la transcription, nous ne pouvons maintenant déterminer exactement (parce que le policier ne le savait pas) quelles sont les « parties » dont celui-ci se souvenait lors de son examen de la transcription le lendemain de l’aveu et quelles sont les « parties » qu’il ne se rappelait plus à ce moment-là. Ce qui importe, c’est que l’ensemble des éléments essentiels de l’aveu aient été encore frais à sa mémoire à la date du procès.
83 En ce qui concerne la première question, je conclus donc que l’admission des détails additionnels, malgré les 34 pages qu’ils représentent, n’a pas compromis l’équité du procès.
84 Quant à la deuxième question, à savoir la gravité de la violation de la Charte, la bonne foi des policiers est incontestable. Ils ont demandé et reçu au préalable l’autorisation judiciaire de procéder subrepticement à l’enregistrement. L’autorisation n’a pas été annulée en raison de déclarations fausses ou inexactes dans l’affidavit déposé à l’appui de la demande d’autorisation. Le juge du procès est simplement en désaccord avec le juge saisi de la demande d’autorisation quant à la suffisance des allégations. Il s’agit en l’espèce d’un cas encore plus favorable pour le ministère public que Duarte, où la preuve obtenue en violation de l’art. 8 de la Charte avait néanmoins été admise du fait que la violation « découlait d’une méprise tout à fait raisonnable quant aux exigences de la loi par les agents de police, qui auraient obtenu en tout état de cause les éléments de preuve nécessaires pour que l’accusé soit reconnu coupable » (p. 60). Ici, les policiers ont correctement compris le droit et, de l’avis du juge saisi de la demande d’autorisation, ils s’y sont conformés.
85 En outre, le fait que l’appelant a de lui-même fait ces déclarations au policier démontre une faible attente en matière de vie privée. Une attente beaucoup moindre en matière de vie privée dans le contexte de l’art. 8 devrait avoir « une incidence marquée sur l’évaluation, par le juge du procès, de la gravité de la violation » (R. c. Belnavis, [1997] 3 R.C.S. 341, par. 40). En l’espèce, l’appelant avait l’intention de révéler les faits du meurtre de la victime (mais non son identité, bien sûr). Il s’attendait à ce que l’information soit ultérieurement divulguée en cour par l’entremise d’un autre accusé. L’identité de l’appelant avait été divulguée non pas au moyen de l’enregistrement non autorisé, mais par l’agent d’infiltration lui-même à partir de son seul souvenir contemporain.
86 Pour ce qui est de la troisième question, j’estime que l’exclusion du témoignage du policier au sujet de la conversation du 29 janvier déconsidérerait en soi l’administration de la justice. Le meurtre est le crime le plus grave. Ce meurtre était particulièrement brutal et gratuit. L’appelant a librement avoué sa culpabilité à quelqu’un qu’il croyait être un « partenaire dans le crime », pensant servir ainsi son intérêt personnel de façon ingénieuse. L’exclusion de l’enregistrement et de la transcription n’a pas fait disparaître l’aveu, et ce, à juste titre. Le policier pouvait témoigner quant aux principaux éléments de l’aveu avec ou sans les transcriptions révisées. Il aurait été inébranlable sur les aspects les plus dommageables de l’aveu, corroboré par sa visite, le 30 janvier, du lieu du crime, avec l’appelant pour guide. Bref, l’appelant n’a pas démontré que, eu égard aux circonstances, l’admission en preuve des détails véridiques, exacts et complets de ses déclarations volontaires déconsidérerait l’administration de la justice.
87 L’arrêt Duarte a établi un aspect important du droit à la vie privée qu’il ne faut pas miner en autorisant l’État à introduire, sous prétexte qu’il s’agit des « notes » d’un agent d’infiltration, un enregistrement électronique non autorisé, effectué par un « participant » à la conversation. Nous devrions confirmer la protection de l’art. 8 établie dans Duarte. Toutefois, nous devons aussi reconnaître que, dans le cas où la question en litige porte sur l’admissibilité de la preuve, les droits garantis par cet article doivent être interprétés non pas isolément, mais en fonction du par. 24(2), comme la Cour l’a affirmé notamment dans Duarte et dans R. c. Wiggins, [1990] 1 R.C.S. 62, et R. c. Solomon, [1997] 3 R.C.S. 696.
88 Il ne faut pas oublier que l’affaire Duarte a été tranchée selon des principes très généraux. À une époque où la surveillance participative par micro‑émetteur de poche n’était pas réglementée par le Code criminel, la Cour craignait que les Canadiens en général, et non particulièrement les personnes ayant une propension au crime, ne s’empêchent de participer à des discussions sociales. C’est ce qui ressort de certaines des remarques incidentes que la Cour a fait siennes dans cet arrêt (aux p. 50, 52 et 54) :
[traduction] Peu d’entre nous parleraient franchement si nous savions que tous nos propos sont interceptés par des machines en vue de leur diffusion ultérieure devant un auditoire inconnu et peut-être hostile. Personne ne parle à un magnétophone comme il parle à un être humain.
[L]a question pertinente n’est pas de savoir si les criminels doivent supporter le risque d’une surveillance sans mandat, mais bien de savoir si elle devrait être infligée à tous les membres de la société.
Si l’écoute électronique par des tiers était une pratique répandue, elle pourrait étouffer cette spontanéité -- reflétée dans les propos frivoles, vifs, sacrilèges et provocants -- qui est la manifestation de la liberté dans la vie quotidienne.
89 Dans Duarte, la Cour a reproché à la Cour d’appel de l’Ontario de s’être trop limitée aux personnes se livrant à des « activités illégales » (p. 53). Elle a reconnu le poids de l’argument du ministère public selon lequel il pourrait paraître anormal d’autoriser le participant à témoigner de vive voix de mémoire relativement à la conversation et d’exclure un enregistrement précis de cette même conversation. Cependant, la Cour a estimé que le risque de l’enregistrement électronique non autorisé n’est pas implanté dans notre vie quotidienne et qu’« on ne devrait pas nous l’imposer » (p. 50 (soulignement omis)). Ce principe général replace l’arrêt Duarte dans son contexte lorsqu’il s’agit d’exclure des éléments de preuve dans un procès criminel. Le paragraphe 24(2) exige un exercice de pondération suivant les faits propres à chaque cas. Dans Duarte, les éléments de preuve obtenus en violation de l’art. 8 ont finalement été admis en preuve après un examen fondé sur le par. 24(2). D’après les faits de l’espèce, le par. 24(2) ne peut non plus être appliqué de façon à exclure le témoignage. Cette interprétation n’invalide pas pour autant la protection qu’offre l’art. 8. Elle lui confère, du point de vue de l’admissibilité des éléments de preuve, l’effet mesuré que la Charte, prise dans son ensemble, visait à lui conférer. Dans une autre affaire, il ne sera peut-être pas aussi facile de surmonter l’obstacle que représente le par. 24(2).
V. Conclusion
90 Je suis d’avis de rejeter le présent pourvoi.
Pourvoi rejeté.
Procureurs de l’appelant : Peck and Company, Vancouver.
Procureur de l’intimée : Le ministère du Procureur général, Vancouver.
