Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Hanover a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler le contrat public de fourniture et installation de girouettes à leds sur les bus urbains du réseau de transport Ginko conclu entre la communauté d'agglomération du Grand Besançon (CAGB) et la société Seipra.
Par un jugement n° 1201273 du 30 janvier 2014, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires enregistrés le 27 mars 2014 et les 26 et 28 octobre 2015, la société Hanover, représentée par Me B..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 30 janvier 2014 ;
2°) d'annuler le contrat litigieux ;
3°) d'enjoindre à la CAGB de reprendre la procédure à compter de l'étape de l'examen des offres des candidats et de mener la procédure à son terme dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;
4°) de mettre à la charge de la CAGB le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le tribunal n'a pas répondu aux moyens tirés de l'absence de respect, par la CAGB des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence de la procédure ;
- la commission d'appel d'offres n'était pas régulièrement constituée ;
- les membres de la commission d'appel d'offres n'ont pas été régulièrement convoqués ;
- la décision de la commission d'appel d'offres n'est pas motivée ;
- la méthode d'examen des offres définie par la CAGB ne permet pas de garantir l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure ;
- le critère de la valeur technique a été mis en oeuvre de manière discriminatoire ;
- la CAGB a introduit des sous-critères après le dépôt des offres ;
- le sous-critère de luminance a mal été mis en oeuvre.
Par un mémoire en défense, enregistré le 12 décembre 2014, la CAGB, représentée par la SCP Sartorio Lonqueue Sagalovitsch et associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Hanover sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la requête est irrecevable ;
- les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Kohler, premier conseiller,
- les conclusions de M. Laubriat, rapporteur public,
- et les observations de MeA..., représentant la communauté d'agglomération du Grand Besançon.
1. Considérant que la communauté d'agglomération du Grand Besançon (CAGB) a lancé, en janvier 2012, une procédure négociée avec mise en concurrence pour la passation d'un marché public de fourniture et installation de girouettes à leds sur les bus urbains du réseau de transport Ginko ; que le contrat a été attribué en juillet 2012 à la société Seipra score ; que la société Hanover dont l'offre a été rejetée, a saisi le tribunal administratif de Besançon d'une demande tendant à l'annulation du contrat conclu par la CAGB ; que la société Hanover relève appel du jugement du 30 janvier 2014 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande ;
Sur la fin de non recevoir opposée par la CAGB :
2. Considérant qu'il appartient au juge, saisi d'un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat, assorti le cas échéant de demandes indemnitaires, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
3. Considérant que la requête de la société Hanover tend, d'une part, à l'annulation du jugement du 30 janvier 2014 et, d'autre part, à l'annulation du contrat conclu par la CAGB avec la société Seipra score ; que cette requête est assortie de conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à la CAGB de reprendre la procédure à compter de l'étape de l'examen des offres des candidats et de mener la procédure à son terme ; qu'il n'appartient pas au juge, saisi d'un tel recours, d'enjoindre à la personne publique de reprendre la passation dudit contrat ; qu'ainsi, les conclusions à fin d'injonction de la requête sont irrecevables ; que cette circonstance ne rend toutefois pas irrecevables les conclusions présentées par la société Hanover tendant à l'annulation du contrat ;
Sur la régularité du jugement :
4. Considérant qu'à l'appui de sa demande de première instance, la société Hanover soutenait notamment que la CAGB n'avait pas mis en oeuvre un examen des offres de nature à permettre de garantir l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures et qu'en ne précisant pas les limites inférieure et supérieure de la plage de température de fonctionnement, elle avait mis en oeuvre ce sous-critère de manière irrégulière ;
5. Considérant que dans le point 5 du jugement en litige, le tribunal a, en se référant notamment au point IV 1.b du cahier des clauses techniques particulières, relatif à la plage de température de fonctionnement, considéré que la CAGB avait indiqué aux candidats, dans les documents de la consultation, l'étendue de son besoin ; qu'il a ainsi répondu au moyen tiré de la mise en oeuvre irrégulière du critère relatif à la plage de température de fonctionnement ;
6. Considérant, en revanche, que le tribunal ne s'est pas prononcé sur le moyen tiré de l'absence de mise en oeuvre d'un examen des offres permettant de garantir les principes de la commande publique ; que, par suite, son jugement doit être annulé ;
7. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Hanover ;
Sur la demande tendant à l'annulation du contrat :
8. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; que le contrat en cause ayant été conclu avant le 4 avril 2014, le concurrent évincé peut invoquer tout moyen à l'appui de son recours en contestation de la validité du contrat ;
9. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 22 du code des marchés publics : " Il est pourvu au remplacement d'un membre titulaire de la commission d'appel d'offres par le suppléant inscrit sur la même liste et venant immédiatement après le dernier titulaire élu de ladite liste. Le remplacement du suppléant, ainsi devenu membre titulaire, est assuré par le candidat inscrit sur la même liste, immédiatement après ce dernier " ; que les règles instituées par ces dispositions complètent les autres dispositions du III du même article et régissent non pas l'ordre de convocation et de participation des membres aux travaux des séances de la commission, mais l'actualisation de la liste des titulaires et des suppléants élus par le conseil municipal, lorsque l'un d'entre eux vient à cesser définitivement ses fonctions ; que, par suite, le moyen tiré de ce que Mme C... aurait pris part à la réunion de la commission d'appel d'offres sans qu'ait été constaté qu'elle était bien inscrite sur la même liste que le titulaire qu'elle a été amenée à remplacer ni qu'elle venait immédiatement après le dernier titulaire élu de la liste est inopérant ;
10. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 25 du code des marchés publics : " Les convocations aux réunions de la commission mentionnée aux articles 8, 22 et 23 ou du jury sont adressées à leurs membres au moins cinq jours francs avant la date prévue pour la réunion " ; qu'il ressort des pièces du dossier que la convocation des membres de la commission à la réunion du 19 avril 2012 est datée du 29 mars 2012 ; que si la société requérante soutient que ces courriers auraient été reçus par leurs destinataires moins de cinq jours francs avant la séance, elle n'apporte aucun commencement de preuve à l'appui de ses allégations ;
11. Considérant, en troisième lieu, que contrairement à ce que soutient la société requérante, aucune disposition n'impose la motivation du procès-verbal de la réunion de la commission d'appel d'offres ;
12. Considérant, en quatrième lieu, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ;
13. Considérant que la CAGB a défini, dans les documents de la consultation, les caractéristiques techniques que devaient impérativement respecter les produits proposés par les candidats ; qu'il était demandé aux candidats de produire, à l'appui de leur offre, un mémoire technique dans lequel ils devaient décrire le fonctionnement des fournitures et leurs caractéristiques et confirmer le respect des exigences posées dans le cahier des clauses techniques particulières ; que la seule circonstance qu'au cours des réunions de négociation, les candidats ont été invités à présenter leurs produits n'imposait pas à la CAGB de procéder à une vérification sur place des indications contenues dans le mémoire technique et justifiées par les données constructeur relatives aux produits en cause ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la CAGB a mis en oeuvre une procédure ne permettant pas de respecter l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure ;
14. Considérant, en cinquième lieu que le cahier des clauses techniques particulières prévoyait que " les équipements des girouettes à leds seront prévus pour fonctionner dans une plage de température comprise entre -20°C et +65°C. Il sera préférable que les équipements supportent des températures supérieures à +65°C. Le candidat confirmera cela dans le descriptif des fournitures " ; que la circonstance que la CAGB ait, après avoir vérifié le respect par chaque offre, de ces minimum et maximum, traduit la plage de température de fonctionnement proposée par chaque candidat en une valeur d'amplitude pour comparer les offres, n'est pas de nature à établir qu'elle aurait mis en oeuvre le critère des plages de température de fonctionnement de manière irrégulière ;
15. Considérant, en sixième lieu, que le règlement de la consultation prévoyait que les offres seraient analysées au regard du critère de la valeur technique, lui-même décomposé en plusieurs sous-critères dont la " visibilité / lisibilité " des girouettes à leds proposées par les candidats ; que le règlement de la consultation précisait que ce sous-critère, pondéré à hauteur de 20%, concernait la " perception / constatation ", le nombre de lignes et le nombre de leds par ligne, les pas verticaux et horizontaux entre les leds et les angles de vision horizontaux et verticaux ; que la perception des girouettes, en ce qui concerne leur visibilité et leur lisibilité, implique nécessairement une appréciation de leur puissance lumineuse et de la perception de leur lumière et par suite, de la luminance ; qu'il ressort du rapport d'analyse des offres que la CAGB a bien procédé à une analyse de tous ces éléments et n'a pas pris en compte un critère de luminance non prévu par les documents de la consultation ;
16. Considérant, en septième lieu, que la seule référence aux indications portées sur le courrier de rejet de l'offre de la société requérante selon lesquelles l'offre attributaire présentait comme avantage une puissance lumineuse de 6 500 candela par m², n'est pas de nature à établir que la CAGB a apprécié le sous-critère " visibilité / lisibilité " au regard de la seule puissance lumineuse et non au regard de l'intégralité des composantes du sous-critère telles que définies dans le règlement de la consultation ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la CAGB a mis en oeuvre le sous-critère " visibilité / lisibilité " de manière irrégulière ;
17. Considérant que le règlement de la consultation prévoyait que le critère valeur technique ferait l'objet d'une notation par le biais de coefficients multiplicateurs : 1 pour très satisfaisant, 0,7 pour satisfaisant, 0,5 pour moyennement satisfaisant et 0,1 pour insatisfaisant ; que la société requérante soutient que les écarts entre les valeurs proposées par les différents candidats pour les différents critères et sous-critères auraient dû se traduire par un écart identique entre les notes obtenues par chaque candidat ; qu'il résulte de l'instruction que si la CAGB a parfois attribué des notes identiques à des candidats ayant proposé des valeurs différentes, cette notation reflétait le niveau d'adéquation de ces offres aux besoins de l'entité adjudicatrice ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que cette méthode, qui n'est certes pas linéaire, a conduit la CAGB à ne pas attribuer la meilleure note à la meilleure offre pour chaque critère ou à ne pas choisir l'offre économiquement la plus avantageuse ;
18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Hanover n'est pas fondée à contester la validité du contrat conclu par la CAGB avec la société Seipra score et à en demander l'annulation ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la CAGB, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Hanover demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société Hanover une somme de 1 500 euros à verser à la CAGB sur le fondement des mêmes dispositions ;
D É C I D E :
Article 1er : Le jugement n° 1201273 du 30 janvier 2014 du tribunal administratif de Besançon est annulé.
Article 2 : La demande présentée par la société Hanover devant le tribunal administratif de Besançon est rejetée.
Article 3 : La société Hanover versera à la CAGB la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Hanover et à la communauté d'agglomération du grand Besançon.
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N° 14NC00752
