| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 2ème chambre - formation à 3, 21 février 2013, 11NC01574

Vu la requête, enregistrée le 19 septembre 2011, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par Me Degroote, avocat ;

M. et Mme B...demandent à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0901077 du 13 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 ainsi que les pénalités et les majorations y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent que :

- c'est à tort que l'administration fiscale leur a refusé le bénéfice de l'abattement de 100 % prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts dès lors qu'ils ont cédé ensemble plus de 50 % des droits de vote de la société, alors que la totalité des actions ont été acquises par eux-mêmes conformément à leur régime matrimonial de communauté ;

- si Mme B...a exercé les fonctions de directrice générale à compter du 26 mars 2002, le texte n'impose pas l'exercice de cette fonction en continu pendant la totalité des cinq années précédant la cession ;

- Si Mme B...n'a effectivement pas cessé ses fonctions de directeur général en raison de difficultés d'embauche, elle n'a perçu aucune rémunération au titre de ces fonctions après la cession des titres, intervenue le 26 juillet 2006, et qu'ainsi les conditions posées par le 1° de l'article 885-O bis ne sont pas remplies ;

- les majorations pour manquement délibéré qui leur ont été infligées par l'administration ne sont pas justifiées dès lors que les omissions dans les déclarations 2005 et 2006 doivent être présumées involontaires et que l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe, en ce qui concerne la déclaration de plus-values, alors que Mme B...pensait de bonne foi remplir les conditions pour bénéficier de l' abattement ; que le couple n'a pas entendu dissimuler une plus-value imposable ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 1er mars 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ;

Le ministre soutient que :

- Mme B...ne remplit pas les conditions posées par l'article 150-0 D ter du code général des impôts tant en ce qui concerne le nombre de titre cédés, la durée d'exercice de la fonction de directeur général avant la cession que la cessation des fonctions de directeur général ;

- les pénalités sont justifiées dès lors que des rehaussements de déclarations de salaires avaient déjà été notifiés en 1990 et 1993 et que Mme B...ne remplissait aucune des trois conditions cumulatives ;

Vu la lettre du 14 décembre 2012 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 31 janvier 2013 et que l'instruction pourrait être close à partir du 10 janvier 2013 sans information préalable ;

Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 17 janvier 2013 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 janvier 2013 :

- le rapport de M. Wallerich, premier conseiller,

- les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

1. Considérant que M. et MmeB..., qui détenaient chacun 998 actions de la société " Décor et SolB... " (SAS), ont respectivement cédé 500 et 996 titres le 26 juillet 2006 à la société " CL Investissements " ; qu'à l'occasion d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause l'abattement de 100 % pratiqué par les requérants sur la plus-value de cession de titres réalisée par Mme B...pour un montant de 423 061 € et a procédé, au titre de l'année 2006, au rappel consécutif des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, à concurrence de 69 028 € en droits, 3 855 € en pénalités et 27 539 € de majoration pour manquement délibéré ; que d'autre part, l'administration a réintégré dans le revenu imposable des intéressés les pensions versées à M. B...par la société GAN Assurances Vies qui ont donné lieu à des impositions supplémentaires pour un montant total de 2 217 €, dont 554 € de majoration pour manquement délibéré, au titre des années 2005 et 2006 ; que M. et Mme B... font appel du jugement du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne qui a rejeté leur demande tendant à la décharge de l'ensemble des cotisations supplémentaires à 1'impôt sur le revenu, droits et pénalités y afférentes, résultant de la remise en cause de l'abattement susmentionné pour l'exercice 2006, ainsi qu'à la décharge de la majoration pour manquement délibéré résultant de la réintégration des pensions perçues par M. B...au titre des années 2005 et 2006 ;

Sur la plus-value réalisée lors de la cession de titres le 26 juillet 2006 :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 D ter du code général des impôts dans sa version en vigueur à la date du litige : " I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : /1° La cession porte sur l'intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés ou sur plus de 50 % des droits de vote ou, en cas de la seule détention de l'usufruit, sur plus de 50 % des droits dans les bénéfices sociaux de cette société ; /2° Le cédant doit : /a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1° ; /b) Avoir détenu directement ou par personne interposée ou par l'intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et soeurs, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ; /c) Dans l'année suivant la cession, cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite (...) " ; que ces dispositions soumettent le bénéfice de l'abattement à des conditions cumulatives tenant aux modalités de la cession, et à la personne du cédant ;

3. Considérant qu'en admettant que M. et MmeB..., mariés ensemble sous le régime de la communauté, ont cédé ensemble, le 26 juillet 2006, un total d'actions de la SAS Décor et sol B...représentant plus de 50 % des droits de vote, il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que MmeB..., d'une part n'avait pas exercé les fonctions de directrice générale de la société de manière continue pendant les cinq années qui ont précédé la cession des titres intervenue le 26 juillet 2006, et, d'autre part, n'a pas cessé d'exercer lesdites fonctions dans l'année qui a suivi la cession des titres ; qu'ainsi n'étaient pas satisfaites tant la condition posée par le 2° précité du I de l'article 150-0 D ter du code général des impôts relative à la durée préalable d'exercice des fonctions de dirigeant d'une société par actions ; que, quand bien même Mme B...n'était pas rémunérée pour la poursuite de ses fonctions, la condition de cessation effective des fonctions posée par le 2° c du même article ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a refusé à M. et MmeB..., au titre de l'année 2006, le bénéfice de l'abattement sur cession de titres alors prévu par l'article 150-0 D bis du code général des impôts ;

Sur les majorations pour manquements délibérés appliquées à M. et MmeB... au titre des années 2005 et 2006 :

4. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de :/ a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

5. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction qu'en retenant que M. B..., qui s'était déjà vu notifier des rehaussements pour omission de déclaration de salaires au titre d'années antérieures, ne pouvait pas ignorer que dans le cadre de ses obligations déclaratives, il avait l'obligation de mentionner les pensions versées par la société GAN Assurances Vies pour les exercices 2005 et 2006, l'administration apporte la preuve suffisante que le contribuable a délibérément omis de les déclarer ; que la circonstance que les faits seraient, selon les requérants, d'une faible gravité, est sans influence sur le bien fondé des impositions litigieuses ;

6. Considérant, d'autre part, qu'en retenant que MmeB..., qui, ainsi qu'il a été dit, ne disposait pas de la durée nécessaire d'exercice des fonctions de directrice générale au sein de la société " Décor et SolsB... " et qui continuait d'exercer ces mêmes fonctions après la cession de ses titres, a délibérément méconnu les dispositions de l'article 150-0 D ter du code général des impôts dont elle entendait se prévaloir lorsqu'elle a pratiqué l'abattement de 100 %, l'administration apporte la preuve suffisante du caractère délibéré des inexactitudes mentionnées par l'intéressée dans sa déclaration de revenus au titre de l'année 2006 ; que la circonstance que la requérante serait dépourvue de compétence en matière fiscale et qu'elle aurait été induite en erreur par son conseil est sans influence sur cette appréciation ;

7. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté leur demande ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à verser la somme que demandent M. et Mme B...au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... B...et au ministre de l'économie et des finances.

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