| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 23 mars 2010, 07MA02538

Vu la requête, enregistrée le 6 juillet 2007, présentée pour M. Silvio A, demeurant ... par Me Romero ; M. A demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0301375 0302617 du 26 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté les demandes de M. A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999 et des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

..........................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 février 2010,

- le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

- les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

- et les observations de Me Romero pour M. A ;

Considérant que suite à une vérification de comptabilité, l'administration a réintégré aux résultats de la SA Tec Inox les sommes de 1 560 000 F au titre de l'exercice 1998 et de 1 460 000 F au titre de l'exercice 1999, qui figuraient dans un compte de charges 62 520 indemnités journalières de déplacement dans la comptabilité de la société, au motif que les charges en cause n'étaient pas justifiées ; qu'elle a ensuite regardé lesdites sommes comme des rémunérations et avantages occultes dont avait bénéficié M. A, président-directeur général de la société jusqu'au 30 septembre 1999, et les a imposées à l'impôt sur le revenu à son nom dans la catégorie des revenus distribués, sur le fondement des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts ; que M. A demande la décharge de l'impôt correspondant et des contributions sociales qui lui ont été assignés par notification de redressements du 10 décembre 2001 ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

Considérant que la SA Tec Inox exerçait près de Roanne une activité de chaudronnerie, conception et fabrication de cuves et de tous équipements en acier inoxydable, et a été cédée en septembre 1999 à M. B, qui avait créé à cette occasion une société holding, la société FLP ; qu'il ressort de l'ordonnance de renvoi du Tribunal de grande instance de Roanne devant le tribunal correctionnel du 6 avril 2007 que courant 2000, M. B, lors du contrôle du compte indemnités journalières correspondant aux frais de déplacement des salariés, constatait que ledit compte avait diminué de façon importante par rapport à l'année précédente, et qu'il se composait de virements et chèques émis au profit de salariés ou de fournisseurs et de retraits effectués en espèces ; que la justification des retraits s'effectuait sur la base d'une facture de frais mensuels reprenant pour chaque salarié le nombre de jours de déplacement et les kilomètres parcourus pour le compte de l'entreprise ; qu'ont ainsi été relevées certaines anomalies dans l'importance des jours passés hors de l'entreprise ; que l'analyse des fiches de travail de certains salariés bénéficiaires de frais de déplacement montrait par exemple que les commandes dont ils avaient la charge correspondaient à des travaux réalisés sur place ; que l'examen des fiches de pointage confirmait la présence des salariés à l'usine du Coteau et non pas sur les sites clients ; que M. B mentionnait que les faits s'étaient produits également en 1997 et 1998 ; qu'il en ressort également que M. B soulignait le montant élevé, jusqu'à 80 000 F, de plusieurs prélèvements mensuels, qui ne correspondaient pas aux frais réels de déplacement, normalement remboursés par chèque sur justificatif ; qu'il s'interrogeait sur la répartition de ces prélèvements qui ne correspondaient pas à l'activité saisonnière de la société, concentrée en France, entre juin et septembre, 80 % de la production consistant en cuves à vin ; qu'il en ressortait une surestimation des indemnités journalières de déplacement des salariés pour les exercices 1997 à 1999 ;

Considérant qu'au vu de ces anomalies, la société Tec Inox déposait plainte entre les mains du juge d'instruction de Roanne le 26 juin 2000 ; qu'une information judiciaire était alors ouverte en l'état des chefs d'abus de biens sociaux et recel ; qu'il ressort de la lecture des procès verbaux d'audition que l'administration a consultés, comme elle en avait la faculté en application de l'article L.82 C du livre des procédures fiscales, après avoir exercé son droit de communication auprès du Tribunal de grande instance de Roanne que, sur les quarante-six salariés consultés, seuls six avaient perçu des frais de déplacement en 1998 et 1999 ; que les seules indemnités de déplacements versées aux salariés étaient réglées par chèques, les frais de route étaient de leur côté payés par le chef de chantier (et non M. A) ; que certains salariés bénéficiaires occupaient des emplois sédentaires ; que le nombre de journées ayant donné lieu à remboursement incluait des samedis et dimanches ; que certains salariés dont les noms figuraient sur les feuilles mensuelles n'avaient jamais effectué de déplacements, ni perçu de sommes d'argent en espèces ;

Considérant que M. A fait état d'un cahier à spirale, dont Mme C, comptable de la société, confirme l'existence ; que selon M. A, ce cahier, qui comportait à l'origine 180 pages, n'en comportait plus que 36 lors de la mise sous scellés ; que toujours selon M. A, ledit cahier relatait les noms de salariés, les chantiers, les dates de versement d'espèces et comportait les émargements des salariés intéressés ; qu'il ajoute que si de nombreuses pages de ce cahier ont été arrachées dans une intention malveillante, il en subsiste toutefois une, afférente à décembre 1999, qui en justifie l'existence et montre que la pratique décrite a bien été suivie dans la société, y compris après son départ ; que, toutefois, faute d'avoir produit, ni devant l'administration, ni devant le juge, ledit cahier ou ce qu'il en subsiste, aucune concordance entre les montants du compte de charges et leur nature de frais d'exploitation ne peut être établie ; que si M. A soutient que les salariés ayant contesté avoir reçu des espèces ont été confondus par le témoignage de M. Carlos D qui produit leurs fiches, ces fiches visent les activités de la société Tec Inox America installée en Argentine, juridiquement distincte de la SA Tec Inox française ; que si M. A entend prouver que la facturation de ces frais relève de la France en affirmant que sinon, la société française n'aurait pu facturer ses prestations à sa filiale sud-américaine, cette affirmation relève d'une simple allégation non justifiée ; que M. A soutient également que si certains salariés sédentaires ont reçu de tels versements, ceux-ci sont faibles, et ont été réalisés pour les besoins de l'entreprise, ce qui leur confère en tout état de cause un caractère déductible ; qu'il est rappelé à cet égard que l'administration n'a pas rejeté l'intégralité du poste comptable, le rappel pour 1998 par exemple étant de 1 560 000 F alors que le compte s'élevait à 2 054 305 F ;

Considérant que si M. A affirme encore que l'ordonnance de renvoi en correctionnelle du 6 avril 2007 a confirmé que le délit de recel avait été abandonné, ladite ordonnance a confirmé que les faits apparaissent établis en ce qui concerne les détournements, sauf à requalifier une partie des faits en abus de confiance et a retenu contre M. A le fait d'avoir retiré de l'argent liquide des comptes de la société en faisant fallacieusement figurer ces sommes comme représentatives de remboursements de frais de déplacement dus aux salariés, alors qu'elles ne leur étaient pas versées et d'avoir détourné ...des espèces qu'il avaient acceptées à charge ...d'en faire un usage déterminé et ce, au préjudice de la Sté Tec Inox ;

Considérant qu'en l'absence de pièces comptables probantes justifiant l'utilisation des retraits d'espèces effectués, et au vu de la qualification donnée aux faits par le juge civil, qui s'impose au juge administratif, le service a regardé les sommes en cause comme appréhendées en tant que rémunérations occultes par le dirigeant, M. A, et les a imposées à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux dans la catégorie des revenus distribués sur le fondement de l'article 111 c du code, aux termes duquel : Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) Les rémunérations et avantages occultes ; (...) ;

Considérant qu'en application des dispositions précitées, les rémunérations et avantages occultes consentis par les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés sont regardées comme des revenus distribués qui sont, par suite, imposables à l'impôt sur le revenu, au nom des bénéficiaires, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que si M. A soutient que le vérificateur devait mettre en oeuvre préalablement la procédure de l'article 117 du code général des impôts, le recours à cette procédure d'interrogation de la société sur l'identité du bénéficiaire de rémunérations, n'est pas exigé au cas où, comme en l'espèce, le juge civil a identifié M. A comme étant l'auteur des détournements de fonds et que les services fiscaux n'ont fait que se conformer à cette qualification des faits ; que l'administration, chargée de la preuve de l'appréhension des sommes, a ainsi établi que M. A en était le bénéficiaire ;

Sur la pénalité de 80 % pour manoeuvres frauduleuses :

Considérant que M. A soutient que n'étant pas le bénéficiaire des sommes en cause, la pénalité de 80 % pour manoeuvres frauduleuses n'a pas lieu d'être ; qu'il vient toutefois d'être jugé qu'il a appréhendé les sommes litigieuses ; qu'en se bornant à faire valoir qu'il n'aurait pas appréhendé les sommes en cause, M. A ne conteste pas utilement la pénalité de 80 % ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1 : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Silvio A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

''

''

''

''

N° 07MA02538 2