LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° Q 13-10. 829 et n° Y 13-20. 382, qui attaquent le même arrêt ;
Sur la recevabilité du pourvoi n° Q 13-10. 829 examinée d'office, après avis donné aux parties :
Vu l'article 613 du code de procédure civile ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que le délai de pourvoi en cassation ne court, à l'égard des décisions par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ;
Attendu que la société DJ Center Records s'est pourvue en cassation le 18 janvier 2013 contre un arrêt rendu par défaut et susceptible d'opposition ; qu'il n'est pas justifié de l'expiration du délai d'opposition à la date de ce pourvoi ;
Que le pourvoi est irrecevable ;
Sur le pourvoi n° Y 13-20. 382 :
Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause les sociétés Orange et Completel ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de son déménagement, la société DJ Center Records qui disposait de plusieurs numéros de téléphone dans le cadre de contrats souscrits auprès de la société France Télécom, devenue Orange (la société Orange), a souhaité changer d'opérateur pour s'adresser à la société Frontier Software, qui proposait des services de téléphonie sur internet ; que le 5 décembre 2005, elle a signé un contrat de mandat de portabilité afin que la société Frontier Software procède à la résiliation de ses contrats auprès de la société Orange puis à la mise en oeuvre de la portabilité qui permet de changer d'opérateur en conservant ses numéros, le délai de mise en oeuvre annoncé par la société Frontier Software dans son contrat étant d'environ quatre semaines à compter de la réception du mandat de portabilité dûment rempli ; que le 15 février 2006, la société Center Records a signé avec la société Azurtel, aux droits de laquelle sont venues la société B3G, puis la société Completel, un second mandat de portabilité ; qu'il est apparu que les contrats avaient été résiliés dans l'intervalle par la société Orange et que la portabilité avait échoué ; que, le 19 février 2007, la société DJ Center Records a fait assigner les sociétés Frontier Software, Completel et Orange en paiement de dommages-intérêts pour avoir été privée de ses numéros d'appels téléphoniques pendant plusieurs mois ; que la société Frontier Software ayant été mise en redressement judiciaire, Mmes
X...
et
Y...
, nommées respectivement en qualité d'administrateur et de mandataire judiciaires, ont été appelées à l'instance ;
Sur le premier moyen, pris en sa sixième branche :
Vu l'article L. 622-22 du code de commerce ;
Attendu, selon ce texte, que le jugement qui ouvre la procédure de redressement judiciaire interrompt les instances en cours qui tendent à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent, ces instances étant reprises dès que le créancier a produit à la juridiction saisie une copie de la déclaration de sa créance et qu'il a mis en cause le mandataire judiciaire et l'administrateur, lorsque ce dernier a pour mission d'assister le débiteur ; qu'en l'absence de déclaration de créance, les conditions de la reprise d'instance ne sont pas réunies, même si la créance du créancier forclos n'est pas éteinte, et l'instance demeure interrompue jusqu'à la clôture de la procédure collective ;
Attendu qu'après avoir relevé que la société DJ Center Records ne justifiait pas de la production de sa créance à la procédure collective de la société Frontier Software, mise en redressement judiciaire le 5 juillet 2010, ou d'une demande de relevé de forclusion, l'arrêt déclare irrecevables ses demandes ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la société DJ Center Records contre la société Orange, l'arrêt retient qu'il n'est pas justifié que la première ait remis à la seconde la demande de portabilité établie par la société DJ Center Records ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société DJ Center Records, qui faisait valoir qu'elle-même n'avait jamais demandé à la société Orange de fermer ses lignes, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;
Et sur le troisième moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la société DJ Center Records contre la société Completel, venant aux droits de la société Azurtel, l'arrêt retient qu'à la date du second mandat consenti à cette société, les lignes avaient déjà été résiliées sans portabilité par la société Orange ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société DJ Center Records qui faisait valoir que la société Frontier Software avait sous-traité l'exécution du mandat de portabilité à la société Azurtel avant l'établissement du second mandat, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
DECLARE irrecevable le pourvoi n° Q 13-10. 829 ;
Et sur le pourvoi n° Y 13-20. 382 :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Orange, la société Completel et Mmes
X...
et
Y...
, en qualité respectivement d'administrateur et de mandataire judiciaires de la société Frontier Software, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Orange et Completel à payer la somme globale de 3 000 euros à la société DJ Center Records ; rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société DJ Center Records, demanderesse au pourvoi n° Y 13-20. 382
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit irrecevables les demandes formées par la SARL DJ CENTER RECORDS contre la société FRONTIER SOFTWARE ;
Aux motifs que « par ses dernières conclusions signifiées le 3 février 2012, la société à responsabilité limitée DJ CENTERS RECORDS demande à la cour de :
- confirmer le jugement en toutes ses branches (sauf s'agissant du préjudice matériel subi par elle) et en particulier sur le fait que la société France Télécom est responsable juridiquement du fait de l'avoir privée de téléphone pendant une durée de près de quatre mois,
en conséquence,
- débouter France Télécom de toutes ses demandes,
statuant à nouveau sur le préjudice matériel qu'elle a subi,
- dire que le lien de causalité entre l'absence de communications téléphoniques et la perte de chiffre d'affaires pendant la période de quatre mois concernée est établi,
- condamner en conséquence de manière conjointe et solidaire la société France et la société B3G (venant aux droits de la société AZURTEL) à la dédommager du préjudice matériel subi par elle à hauteur de cent cinq mille euros (105. 000 ¿,
- condamner la société France Télécom à lui payer la somme de 5. 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner l'appelante aux dépens » ;
Et que « à la suite du déménagement de ses services dans de nouveaux locaux, la société DJ Center Records qui exploitait 14 lignes téléphoniques de la société FT a souhaité changer d'opérateur pour s'adresser au centre DIRECT CENTREX qui est le centre par lequel la société FRONTIER SERVICE propose un service de téléphonie sur internet VoIP, que ce centre proposait un service de portabilité qui permet de changer d'opérateur de boucle locale sans changer de numéros, cette portabilité étant effective environ quatre semaines à partir de la réception du mandat de portabilité dûment rempli, que le 5 décembre 2005 la société DJ Center Records a régularisé auprès de DIRECT CENTREX une demande de résiliation avec mandat de portabilité des numéros géographiques en renonçant à cinq d'entre eux soit les numéros 01 56 31 37 89 à 94 ;
Que selon ce mandat, DJ Center Records déclarait de bonne foi :
- demander la résiliation des contrats référencés et la mise en oeuvre de la portabilité,
- choisir l'opérateur Direct Centrex au lieu et place de son opérateur précédent et avoir pleine connaissance des conséquences de la résiliation de ses précédents contrats avec son précédent opérateur, à savoir la rupture du lien contractuel avec celui-ci et le fait que la fourniture des accès téléphoniques reste à la charge de Direct Centrex,
- avoir donné mandat à Direct Centrex pour effectuer en son nom et pour son compte toutes les démarches nécessaires auprès de son ancien opérateur de la boucle locale afin de procéder à la résiliation de ses accès téléphoniques auprès de son opérateur précédent et de mettre en oeuvre la portabilité des numéros susvisés,
- être informé que dans l'hypothèse où la portabilité n'est pas mise en oeuvre, il demeure client de son opérateur précédent et demeure donc redevable de l'ensemble de ses obligations envers son opérateur précédent au titre des liens contractuels avec celui-ci,
- s'engager à adresser à Direct Centrex toute demande ou réclamation concernant l'exécution du précédent mandat ;
- que, selon message du 7 décembre 2005 dont copie à Direct Centrex, DJ Center Records demandait à France Télécom de rendre actif le portage du 01 56 21 37 88 sur la ligne de l'ancien occupant pour le 30 décembre 2005 et l'informait de la transmission prochaine par Direct Centrex de sa demande de résiliation avec portabilité des autres numéros à rendre effectif à cette même date, que dans les jours qui suivaient Direct Centrex informait DJ Center de ses diligences pour procéder à ces résiliations en faisant état d'un projet de lettre à adresser à France Télécom, que dans les semaines ultérieures Direct CENTREX s'inquiétait de l'absence de réponse de France Télécom en prétendant que cette dernière société multipliait les demandes de rectifications dans le but de prolonger la procédure tandis que le 10 février 2006 DJ Center Records informait Direct Centrex de la réception d'une facture de clôture du 10 janvier 2006 de France Télécom du numéro de tête de ligne sans portabilité en sorte que deux mois après la résiliation elle était privée sur toutes ses lignes te tout appel entrant ce qui ne pouvait qu'affecter défavorablement son activité,
- que le 15 02 2006, DJ Center Records a conclu un nouveau mandat de résiliation avec portabilité portant sur les mêmes lignes et dans les mêmes termes avec un autre opérateur AZURTEL aux droits duquel se trouve B3G,
- que le 24 février 2006 France Télécom informait DJ Center Records de l'absence de réception d'une quelconque demande de portabilité sortante, sur la ligne 01 56 21 37 88 étant maintenue à l'ancienne adresse de DJ Center Records,
- que le 4 avril 2006 à la demande de DJ Center Records France Télécom a recrée les lignes avec reprise,
- que DJ Center Records justifiait d'une baisse de son chiffre d'affaires au premier semestre 2006, en prétendant la suppression de toute ligne entre le 1 er janvier 2006 et le 30 avril 2006 ce que conteste France Télécom au vu du rétablissement des lignes le 4 avril 2006 et de courriers des 23 janvier et 10 février 2006 de DJ Center Records attestant le fonctionnement à ces dates des lignes objet des résiliations avec portabilité ;
Considérant qu'il n'est pas contredit que conformément aux dispositions réglementaires du code des télécommunications, pour les mandats dont s'agit et les imprimés type de France Télécom, la procédure de portabilité est la suivante : la demande de conservation du numéro est adressée par l'abonné à l'opérateur receveur, en l'espèce Direct Centrex puis B3G et vaut demande de résiliation du contrat de l'abonné auprès de l'opérateur donneur, en l'espèce France Télécom ; dans ce cadre l'abonné donne mandat à l'opérateur receveur pour effectuer les opérations de portage de son numéro et résilier le contrat auprès de l'opérateur donneur, l'abonné fournissant à l'opérateur receveur les informations nécessaires à sa demande ; la demande de résiliation avec portabilité est adressée directement par l'opérateur receveur à l'opérateur donneur, en l'espèce au guichet unique de l'entité de gestion des opérateurs (EGO) de France Télécom qui fournit un accusé de réception ;
Considérant que Direct Centrex ne prouve par aucune pièce avoir, de fait, transmis les demandes de résiliation avec portabilité selon la procédure ci-dessus décrite ce qui ne saurait résulter ni des mels échangés par ce dernier avec l'abonné, alors que France Télécom conteste avoir reçu une telle demande, que spécialement DJ Center Records ne produit pas les accusés de réception dont Direct Centrex est normalement en possession ;
Considérant qu'il résulte des documents de gestion de France Télécom que son interlocuteur était le représentant de DJ Center Records, que l'on ne saurait déduire de la facture de clôture de la tête de ligne adressée directement à DJ Center Records une demande de résiliation avec portabilité adressée par l'opérateur de receveur ;
Considérant que ne s'évince d'aucun autre document une demande de résiliation avec portabilité adressée par Direct Centrex à France Télécom selon la procédure précédemment décrite ; que par voie de conséquence, il ne peut être reproché à France Télécom un manquement à son obligation de conseil, lequel ne peut se rattacher à la seule lettre du 7 décembre 2005 par laquelle DJ Center Records annonçait une prochaine transmission par Direct Centrex d'une demande de résiliation avec portabilité dont DJ Center Records n'a pas établi la transmission effective ;
Considérant que devant le tribunal a retenu la responsabilité de la société Frontier qui exploite Direct Centrex et condamné cette dernière à payer la somme de 60 000 ¿, que devant la cour la société DJ Center Records si elle demande la confirmation du jugement en toutes ses branches sauf sur le préjudice, n'a articulé aucun motif au soutien de la responsabilité de cette dernière, qu'elle n'a pas attrait en la cause les organes de la procédure collective, ni notifié les dernières conclusions qu'elle a prises, qu'elle ne justifie par les pièces communiquées d'aucune production de créance à cette procédure collective ou de demande de relevé de forclusion, qu'en cet état, la demande de DJ Center Records dirigée contre la société Frontier est irrecevable ;
Considérant que sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la nullité ou validité éventuelle du mandat donné à B3 G, DJ Center Records ne peut qu'être déboutée de toutes ses demandes dirigées contre cette dernière dès lors qu'à la date de ce mandat les lignes avaient déjà été résiliées sans portabilité par France Telecom ;
Considérant que la société DJ Center Records est condamnée à payer à France Télécom, la société Frontier et à la société B3G une somme de 3000 ¿ chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement étant réformé sur l'application de cet article ;
Considérant que la société DJ Center Records est condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, le jugement étant réformé en ses dispositions relatives aux dépens » ;
Alors, d'une part, que le juge ne peut dénaturer le sens clair et précis d'un écrit ; qu'il s'évince des conclusions de la société DJ CENTER RECORDS, qui porte le tampon de la Cour d'appel de Paris et la date du 3 février 2012, que celle-ci a conclu contre Maître Florence X..., en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société FRONTIER SOFTWARE et contre Maître Pascale Y..., prise en sa qualité de mandataire judiciaire de la société FRONTIER SOFTWARE, toutes deux intervenantes forcées ; qu'en énonçant que la société DJ CENTER RECORDS était irrecevable en sa demande contre la société FRONTIERS pour ne pas avoir attrait en la cause les organes de la procédure collective, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante et a violé l'article 1134 du code civil ;
Alors, d'autre part, qu'un tiers assigné en intervention forcée par la partie appelante peut être mis en cause aux fins de jugement commun par la partie intimée dans ses conclusions ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société anonyme France TELECOM a assigné en intervention forcée Maître X..., ès qualités et Maître Y... Pascale ès qualités, et que la société exposante, intimée, a conclu contre Maître X...et Maître Y..., intervenantes forcées ; qu'en énonçant que la société DJ CENTER RECORDS était irrecevable en sa demande contre la société FRONTIER SOFTWARE pour ne pas avoir attrait en la cause les organes de la procédure collective, la Cour d'appel a violé les article 331 et 555 du code de procédure civile ;
Alors, de troisième part, que l'irrecevabilité d'une demande présentée en appel contre une personne qui n'a été ni partie ni représentée en première instance n'étant pas d'ordre public, les juges d'appel ne peuvent se refuser à statuer sur une telle demande si la partie intéressée ne soulève pas la fin de non-recevoir ; qu'en énonçant que la société DJ CENTER RECORDS était irrecevable en sa demande contre la société FRONTIER SOFTWARE pour ne pas avoir attrait en la cause les organes de la procédure collective, quand une telle irrecevabilité n'avait pas été soulevée par les parties intéressés, la Cour d'appel a violé les articles 547 et 555 du code de procédure civile ;
Alors, de quatrième part, que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en énonçant que la société DJ CENTER RECORDS avait signifié ses dernières conclusions le 3 février 2012 avant d'affirmer qu'elle n'avait pas notifié ses dernières conclusions prises, la Cour d'appel, qui a statué par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, de cinquième part, que la partie intimée qui demande la confirmation du jugement de première instance ayant condamné la partie adverse saisit la Cour d'appel des motifs retenus par le tribunal ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable la demande de la société DJ CENTERS RECORDS dirigée contre la société FRONTIER SOFTWARE, que la société DJ CENTERS RECORDS, si elle avait demandé la confirmation du jugement en toutes ses branches sauf sur le préjudice, n'avait articulé aucun motif au soutien de la responsabilité de cette dernière, la Cour d'appel a violé l'article 562 du code de procédure civile ;
Alors, de sixième part, qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, les instances en cours contre le débiteur sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance ; qu'en énonçant que les demandes formées par la SARL DJ CENTER contre la société FRONTIER SOFTWARE étaient irrecevables en ce qu'elle ne justifiait pas avoir produit sa créance à la procédure collective de cette dernière ou avoir demandé un relevé de forclusion, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-22 du code de commerce, ensemble les articles 31 et 376 du code de procédure civile ;
Alors, enfin, que le juge doit, en toute circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré du défaut de déclaration de la créance ou de relevé de forclusion sans le soumettre préalablement à la discussion contradictoire des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la SARL DJ CENTER RECORDS de sa demande en indemnisation exercée contre la SA FRANCE TELECOM ;
Aux motifs que « à la suite du déménagement de ses services dans de nouveaux locaux, la société DJ Center Records qui exploitait 14 lignes téléphoniques de la société FT a souhaité changer d'opérateur pour s'adresser au centre DIRECT CENTREX qui est le centre par lequel la société FRONTIER SERVICE propose un service de téléphonie sur internet VoIP, que ce centre proposait un service de portabilité qui permet de changer d'opérateur de boucle locale sans changer de numéros, cette portabilité étant effective environ quatre semaines à partir de la réception du mandat de portabilité dûment rempli, que le 5 décembre 2005 la société DJ Center Records a régularisé auprès de DIRECT CENTREX une demande de résiliation avec mandat de portabilité des numéros géographiques en renonçant à cinq d'entre eux soit les numéros 01 56 31 37 89 à 94 ;
Que selon ce mandat, DJ Center Records déclarait de bonne foi :
- demander la résiliation des contrats référencés et la mise en oeuvre de la portabilité,
- choisir l'opérateur Direct Centrex au lieu et place de son opérateur précédent et avoir pleine connaissance des conséquences de la résiliation de ses précédents contrats avec son précédent opérateur, à savoir la rupture du lien contractuel avec celui-ci et le fait que la fourniture des accès téléphoniques reste à la charge de Direct Centrex,
- avoir donné mandat à Direct Centrex pour effectuer en son nom et pour son compte toutes les démarches nécessaires auprès de son ancien opérateur de la boucle locale afin de procéder à la résiliation de ses accès téléphoniques auprès de son opérateur précédent et de mettre en oeuvre la portabilité des numéros susvisés,
- être informé que dans l'hypothèse où la portabilité n'est pas mise en oeuvre, il demeure client de son opérateur précédent et demeure donc redevable de l'ensemble de ses obligations envers son opérateur précédent au titre des liens contractuels avec celui-ci,
- s'engager à adresser à Direct Centrex toute demande ou réclamation concernant l'exécution du précédent mandat ;
- que, selon message du 7 décembre 2005 dont copie à Direct Centrex, DJ Center Records demandait à France Télécom de rendre actif le portage du 01 56 21 37 88 sur la ligne de l'ancien occupant pour le 30 décembre 2005 et l'informait de la transmission prochaine par Direct Centrex de sa demande de résiliation avec portabilité des autres numéros à rendre effectif à cette même date, que dans les jours qui suivaient Direct Centrex informait DJ Center de ses diligences pour procéder à ces résiliations en faisant état d'un projet de lettre à adresser à France Télécom, que dans les semaines ultérieures Direct CENTREX s'inquiétait de l'absence de réponse de France Télécom en prétendant que cette dernière société multipliait les demandes de rectifications dans le but de prolonger la procédure tandis que le 10 février 2006 DJ Center Records informait Direct Centrex de la réception d'une facture de clôture du 10 janvier 2006 de France Télécom du numéro de tête de ligne sans portabilité en sorte que deux mois après la résiliation elle était privée sur toutes ses lignes te tout appel entrant ce qui ne pouvait qu affecter défavorablement son activité,
- que le 15 02 2006, DJ Center Records a conclu un nouveau mandat de résiliation avec portabilité portant sur les mêmes lignes et dans les mêmes termes avec un autre opérateur AZURTEL aux droits duquel se trouve B3G,
- que le 24 février 2006 France Télécom informait DJ Center Records de l'absence de réception d'une quelconque demande de portabilité sortante, sur la ligne 01 56 21 37 88 étant maintenue à l'ancienne adresse de DJ Center Records,
- que le 4 avril 2006 à la demande de DJ Center Records France Télécom a recrée les lignes avec reprise,
- que DJ Center Records justifiait d'une baisse de son chiffre d'affaires au premier semestre 2006, en prétendant la suppression de toute ligne entre le 1 er janvier 2006 et le 30 avril 2006 ce que conteste France Télécom au vu du rétablissement des lignes le 4 avril 2006 et de courriers des 23 janvier et 10 février 2006 de DJ Center Records attestant le fonctionnement à ces dates des lignes objet des résiliations avec portabilité ;
Considérant qu'il n'est pas contredit que conformément aux dispositions réglementaires du code des télécommunications, pour les mandats dont s'agit et les imprimés type de France Télécom, la procédure de portabilité est la suivante : la demande de conservation du numéro est adressée par l'abonné à l'opérateur receveur, en l'espèce Direct Centrex puis B3G et vaut demande de résiliation du contrat de l'abonné auprès de l'opérateur donneur, en l'espèce France Télécom ; dans ce cadre l'abonné donne mandat à l'opérateur receveur pour effectuer les opérations de portage de son numéro et résilier le contrat auprès de l'opérateur donneur, l'abonné fournissant à l'opérateur receveur les informations nécessaires à sa demande ; la demande de résiliation avec portabilité est adressée directement par l'opérateur receveur à l'opérateur donneur, en l'espèce au guichet unique de l'entité de gestion des opérateurs (EGO) de France Télécom qui fournit un accusé de réception ;
Considérant que Direct Centrex ne prouve par aucune pièce avoir, de fait, transmis les demandes de résiliation avec portabilité selon la procédure ci-dessus décrite ce qui ne saurait résulter ni des mels échangés par ce dernier avec l'abonné, alors que France Télécom conteste avoir reçu une telle demande, que spécialement DJ Center Records ne produit pas les accusés de réception dont Direct Centrex est normalement en possession ;
Considérant qu'il résulte des documents de gestion de France Télécom que son interlocuteur était le représentant de DJ Center Records, que l'on ne saurait déduire de la facture de clôture de la tête de ligne adressée directement à DJ Center Records une demande de résiliation avec portabilité adressée par l'opérateur de receveur ;
Considérant que ne s'évince d'aucun autre document une demande de résiliation avec portabilité adressée par Direct Centrex à France Télécom selon la procédure précédemment décrite ; que par voie de conséquence, il ne peut être reproché à France Télécom un manquement à son obligation de conseil, lequel ne peut se rattacher à la seule lettre du 7 décembre 2005 par laquelle DJ Center Records annonçait une prochaine transmission par Direct Centrex d'une demande de résiliation avec portabilité dont DJ Center Records n'a pas établi la transmission effective ;
Considérant que devant le tribunal a retenu la responsabilité de la société Frontier qui exploite Direct Centrex et condamné cette dernière à payer la somme de 60 000 ¿, que devant la cour la société DJ Center Records si elle demande la confirmation du jugement en toutes ses branches sauf sur le préjudice, n'a articulé aucun motif au soutien de la responsabilité de cette dernière, qu'elle n'a pas attrait en la cause les organes de la procédure collective, ni notifié les dernières conclusions qu'elle a prises, qu'elle ne justifie par les pièces communiquées d'aucune production de créance à cette procédure collective ou de demande de relevé de forclusion, qu'en cet état, la demande de DJ Center Records dirigée contre la société Frontier est irrecevable ;
Considérant que sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la nullité ou validité éventuelle du mandat donné à B3 G, DJ Center Records ne peut qu'être déboutée de toutes ses demandes dirigées contre cette dernière dès lors qu'à la date de ce mandat les lignes avaient déjà été résiliées sans portabilité par France Telecom ;
Considérant que la société DJ Center Records est condamnée à payer à France Télécom, la société Frontier et à la société B3G une somme de 3000 ¿ chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement étant réformé sur l'application de cet article ;
Considérant que la société DJ Center Records est condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, le jugement étant réformé en ses dispositions relatives aux dépens » ;
Alors, d'une part, que la loi ne dispose que pour l'avenir ; qu'elle n'a point d'effet rétroactif ; qu'en faisant application des dispositions réglementaires du code des télécommunications, entrées en vigueur le 1er juillet 2007, à un contrat de mandat conclu le 5 décembre 2005, la Cour d'appel a violé l'article 2 du code civil ;
Alors, d'autre part, que la résiliation par l'opérateur historique de lignes téléphoniques, consécutive à une demande de portabilité qui lui a été directement adressée par l'abonné, fait présumer la réception d'un mandat de portabilité sortante établi par l'opérateur receveur, ce mandat s'accompagnant d'une résiliation de la ligne ; qu'en énonçant que l'on ne saurait déduire de la facture de clôture de la tête de ligne adressée directement à DJ CENTER RECORDS une demande de résiliation avec portabilité adressée par l'opérateur receveur, tout en relevant que par lettre du 7 décembre 2005, la société DJ CENTER RECORDS avait annoncé une prochaine transmission par DIRECT CENTREX d'une demande de résiliation avec portabilité, la Cour d'appel a violé les article 1315 et 1353 du code civil ;
Alors, de troisième part et subsidiairement, qu'en l'absence de réception d'un mandat de portabilité ou de demande de résiliation par l'abonné, commet une faute l'opérateur historique qui procède, sans aucune motivation, à la résiliation des lignes téléphoniques ; qu'en énonçant que FRANCE TELECOM avait pu valablement résilier les lignes téléphoniques de la société DJ CENTER RECORDS sans portabilité et sans motif, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la SARL DJ CENTER RECORDS de sa demande en indemnisation exercée contre la société B3G, venant aux droits de la société AZURTEL ;
Aux motifs que « à la suite du déménagement de ses services dans de nouveaux locaux, la société DJ Center Records qui exploitait 14 lignes téléphoniques de la société FT a souhaité changer d'opérateur pour s'adresser au centre DIRECT CENTREX qui est le centre par lequel la société FRONTIER SERVICE propose un service de téléphonie sur internet VoIP, que ce centre proposait un service de portabilité qui permet de changer d'opérateur de boucle locale sans changer de numéros, cette portabilité étant effective environ quatre semaines à partir de la réception du mandat de portabilité dûment rempli, que le 5 décembre 2005 la société DJ Center Records a régularisé auprès de DIRECT CENTREX une demande de résiliation avec mandat de portabilité des numéros géographiques en renonçant à cinq d'entre eux soit les numéros 01 56 31 37 89 à 94 ;
Que selon ce mandat, DJ Center Records déclarait de bonne foi :
- demander la résiliation des contrats référencés et la mise en oeuvre de la portabilité,
- choisir l'opérateur Direct Centrex au lieu et place de son opérateur précédent et avoir pleine connaissance des conséquences de la résiliation de ses précédents contrats avec son précédent opérateur, à savoir la rupture du lien contractuel avec celui-ci et le fait que la fourniture des accès téléphoniques reste à la charge de Direct Centrex,
- avoir donné mandat à Direct Centrex pour effectuer en son nom et pour son compte toutes les démarches nécessaires auprès de son ancien opérateur de la boucle locale afin de procéder à la résiliation de ses accès téléphoniques auprès de son opérateur précédent et de mettre en oeuvre la portabilité des numéros susvisés,
- être informé que dans l'hypothèse où la portabilité n'est pas mise en oeuvre, il demeure client de son opérateur précédent et demeure donc redevable de l'ensemble de ses obligations envers son opérateur précédent au titre des liens contractuels avec celui-ci,
- s'engager à adresser à Direct Centrex toute demande ou réclamation concernant l'exécution du précédent mandat ;
- que, selon message du 7 décembre 2005 dont copie à Direct Centrex, DJ Center Records demandait à France Télécom de rendre actif le portage du 01 56 21 37 88 sur la ligne de l'ancien occupant pour le 30 décembre 2005 et l'informait de la transmission prochaine par Direct Centrex de sa demande de résiliation avec portabilité des autres numéros à rendre effectif à cette même date, que dans les jours qui suivaient Direct Centrex informait DJ Center de ses diligences pour procéder à ces résiliations en faisant état d'un projet de lettre à adresser à France Télécom, que dans les semaines ultérieures Direct CENTREX s'inquiétait de l'absence de réponse de France Télécom en prétendant que cette dernière société multipliait les demandes de rectifications dans le but de prolonger la procédure tandis que le 10 février 2006 DJ Center Records informait Direct Centrex de la réception d'une facture de clôture du 10 janvier 2006 de France Télécom du numéro de tête de ligne sans portabilité en sorte que deux mois après la résiliation elle était privée sur toutes ses lignes te tout appel entrant ce qui ne pouvait qu affecter défavorablement son activité,
- que le 15 02 2006, DJ Center Records a conclu un nouveau mandat de résiliation avec portabilité portant sur les mêmes lignes et dans les mêmes termes avec un autre opérateur AZURTEL aux droits duquel se trouve B3G,
- que le 24 février 2006 France Télécom informait DJ Center Records de l'absence de réception d'une quelconque demande de portabilité sortante, sur la ligne 01 56 21 37 88 étant maintenue à l'ancienne adresse de DJ Center Records,
- que le 4 avril 2006 à la demande de DJ Center Records France Télécom a recrée les lignes avec reprise,
- que DJ Center Records justifiait d'une baisse de son chiffre d'affaires au premier semestre 2006, en prétendant la suppression de toute ligne entre le 1 er janvier 2006 et le 30 avril 2006 ce que conteste France Télécom au vu du rétablissement des lignes le 4 avril 2006 et de courriers des 23 janvier et 10 février 2006 de DJ Center Records attestant le fonctionnement à ces dates des lignes objet des résiliations avec portabilité ;
Considérant qu'il n'est pas contredit que conformément aux dispositions réglementaires du code des télécommunications, pour les mandats dont s'agit et les imprimés type de France Télécom, la procédure de portabilité est la suivante : la demande de conservation du numéro est adressée par l'abonné à l'opérateur receveur, en l'espèce Direct Centrex puis B3G et vaut demande de résiliation du contrat de l'abonné auprès de l'opérateur donneur, en l'espèce France Télécom ; dans ce cadre l'abonné donne mandat à l'opérateur receveur pour effectuer les opérations de portage de son numéro et résilier le contrat auprès de l'opérateur donneur, l'abonné fournissant à l'opérateur receveur les informations nécessaires à sa demande ; la demande de résiliation avec portabilité est adressée directement par l'opérateur receveur à l'opérateur donneur, en l'espèce au guichet unique de l'entité de gestion des opérateurs (EGO) de France Télécom qui fournit un accusé de réception ;
Considérant que Direct Centrex ne prouve par aucune pièce avoir, de fait, transmis les demandes de résiliation avec portabilité selon la procédure ci-dessus décrite ce qui ne saurait résulter ni des mels échangés par ce dernier avec l'abonné, alors que France Télécom conteste avoir reçu une telle demande, que spécialement DJ Center Records ne produit pas les accusés de réception dont Direct Centrex est normalement en possession ;
Considérant qu'il résulte des documents de gestion de France Télécom que son interlocuteur était le représentant de DJ Center Records, que l'on ne saurait déduire de la facture de clôture de la tête de ligne adressée directement à DJ Center Records une demande de résiliation avec portabilité adressée par l'opérateur de receveur ;
Considérant que ne s'évince d'aucun autre document une demande de résiliation avec portabilité adressée par Direct Centrex à France Télécom selon la procédure précédemment décrite ; que par voie de conséquence, il ne peut être reproché à France Télécom un manquement à son obligation de conseil, lequel ne peut se rattacher à la seule lettre du 7 décembre 2005 par laquelle DJ Center Records annonçait une prochaine transmission par Direct Centrex d'une demande de résiliation avec portabilité dont DJ Center Records n'a pas établi la transmission effective ;
Considérant que devant le tribunal a retenu la responsabilité de la société Frontier qui exploite Direct Centrex et condamné cette dernière à payer la somme de 60 000 ¿, que devant la cour la société DJ Center Records si elle demande la confirmation du jugement en toutes ses branches sauf sur le préjudice, n'a articulé aucun motif au soutien de la responsabilité de cette dernière, qu'elle n'a pas attrait en la cause les organes de la procédure collective, ni notifié les dernières conclusions qu'elle a prises, qu'elle ne justifie par les pièces communiquées d'aucune production de créance à cette procédure collective ou de demande de relevé de forclusion, qu'en cet état, la demande de DJ Center Records dirigée contre la société Frontier est irrecevable ;
Considérant que sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la nullité ou validité éventuelle du mandat donné à B3 G, DJ Center Records ne peut qu'être déboutée de toutes ses demandes dirigées contre cette dernière dès lors qu'à la date de ce mandat les lignes avaient déjà été résiliées sans portabilité par France Telecom ;
Considérant que la société DJ Center Records est condamnée à payer à France Télécom, la société Frontier et à la société B3G une somme de 3000 ¿ chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement étant réformé sur l'application de cet article ;
Considérant que la société DJ Center Records est condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, le jugement étant réformé en ses dispositions relatives aux dépens » ;
Alors que l'exposante faisait valoir, comme l'avait retenu le tribunal, que la société AZURTEL, aux droits de laquelle vient la société B3G, avait, avant de recevoir un mandat le 15 février 2006 pour procéder à la portabilité de la ligne, été contractuellement chargée, en qualité de sous-traitant de la société FRONTIER SOFTWARE, de l'envoi à FRANCE TELECOM du mandat de portabilité du 5 décembre 2005 (Conclusions d'appel de l'exposante, p. 18) ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était pas nécessaire de statuer sur la nullité ou la validité éventuelle du mandat donné à B3G, dès lors qu'à la date de ce mandat les lignes avaient déjà été résiliées sans portabilité par FRANCE TELECOM, sans répondre au moyen de l'exposante sur la responsabilité de AZURTEL, aux droits de laquelle viennent les sociétés B3G et COMPLETEL, au titre du précédent mandat, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
