LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les titres de la société X... le confort médical (la société BLCM) sont admis aux négociations sur le marché réglementé Euronext Paris ; que M. Guy X...et son épouse ainsi que leurs trois enfants, Philippe, Marielle, et Vincent, détiennent des titres de cette société, soit directement, soit à travers la société holding société d'investissement X...(la société SIB), cette dernière détenant la majorité des droits de vote de la société BLCM ; qu'en 2013, MM. Guy et Vincent X...ont constitué la société Financière X... (la société FB) à laquelle ils ont projeté d'apporter les actions de la société SIB qu'ils détenaient, à l'exception d'une chacun, sous la condition suspensive de l'octroi par l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) d'une dérogation à l'obligation de présenter une offre publique ; que devant, à la suite de ce projet d'apport, détenir indirectement plus de trois dixièmes des droits de vote de la société BLCM, la société FB en a informé l'AMF qui lui a octroyé, par décision du 6 février 2014, une dérogation à l'obligation de présenter une offre publique visant les titres de la société BLCM ; que M. Philippe X..., Mme Marielle X..., épouse Y..., et l'Association de défense des investisseurs ont formé un recours contre cette décision ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article L. 233-10 du code de commerce ;
Attendu que pour rejeter le recours formé par M. Philippe X...et Mme Y..., l'arrêt relève, d'abord, que MM. Guy et Vincent X...détiennent la majorité du capital et des droits de vote de la société SIB et qu'ils sont les seuls membres du groupe familial à exercer des fonctions opérationnelles au sein du groupe ; qu'il constate, ensuite, que M. Guy X..., en sa qualité de représentant de la société SIB, exerce les droits de vote attachés aux actions de la société BLCM détenues par la société SIB, soit plus de 50 % des droits de vote de la société BLCM, dans le sens des décisions prises au sein de la société SIB pour lesquelles MM. Guy et Vincent X...sont en mesure de faire prévaloir leurs positions depuis 2007 ; qu'il retient, enfin, que ceux-ci déterminent conjointement, en fait, la politique menée par la société SIB notamment vis-à-vis de sa filiale la société BLCM ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs desquels il ne résulte pas que MM. Guy et Vincent X...avaient conclu un accord en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société SIB ou pour obtenir le contrôle de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette le recours formé par M. Philippe X...et par Mme Y..., l'arrêt rendu le 4 décembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Financière X..., MM. Guy et Vincent X...et l'Association de défense des investisseurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour M. Philippe X..., Mme Y... et l'Association de défense des investisseurs
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable le recours formé par l'Association de Défense des Investisseurs ADI ;
AUX MOTIFS QUE « la société Financière X..., M. Guy X...et M. Vincent X..., soutenus par le ministère public, demandent à la cour de déclarer irrecevable le recours formé par l'ADI, dès lors qu'il ne répond, ni aux exigences de l'article L. 225-120 du code de commerce permettant à une association d'actionnaires dont la déclaration de constitution doit être publiée au Journal Officiel à la date du recours d'agir pour la défense collective des intérêts individuels de ses membres, ni aux exigences de l'article L. 452-1 du code monétaire et financier autorisant une association de défense des investisseurs à agir en justice si l'intérêt collectif des investisseurs est concerné par une opération déterminée ; que les requérants qui, dans leurs conclusions en réplique, n'ont pas soulevé de contestation sur la fin de non-recevoir qui leur est opposée en ce qui concerne le défaut de qualité à agir de ADI, et n'ont invoqué, ni les dispositions de l'article L. 225-120 du code de commerce, ni les dispositions de l'article L. 452-1 du code monétaire et financier, se sont finalement bornés à produire un compte rendu d'opération du 17 février 2014 mentionnant l'achat par une " Association de défense des obligataires ADO " de 10 titres de la société X... Le Confort Médical à la date du 17 février 2014 ; qu'en cet état, ADI ne justifie pas de sa qualité à agir et que, dès lors, son recours doit être déclaré irrecevable » ;
1°/ ALORS QUE pour justifier la qualité à agir de l'ADI, contestée par la société Financière X... et Messieurs Guy et Vincent X..., les exposants faisaient valoir, dans leurs conclusions en réplique, qu'« à titre personnel, l'ADI, association régie par la loi de 1901 dotée de la personnalité morale, est elle-même actionnaire de BLCM, si bien que son intérêt à agir ne fait aucun doute » (p. 4 § 6) ; qu'en retenant pourtant, pour déclarer le recours de cette association irrecevable, que « les requérants (…), dans leurs conclusions en réplique, n'ont pas soulevé de contestation sur la fin de non-recevoir qui leur est opposée en ce qui concerne le défaut de qualité à agir de ADI », la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE pour justifier de sa qualité à agir, l'ADI faisait valoir qu'elle était actionnaire de la société BLCM ; que ni la société Financière X... et Messieurs Guy et Vincent X..., ni l'AMF ne contestaient cette qualité d'actionnaire ; que pour déclarer le recours de l'ADI irrecevable, la Cour d'appel a retenu que les requérants s'étaient « finalement bornés à produire un compte rendu d'opération du 17 février 2014 mentionnant l'achat par une " Association de défense des obligataires ADO " de 10 titres de la société X... Le Confort Médical » ; que la Cour d'appel a ainsi relevé d'office le moyen tiré de ce que l'ADI ne justifierait pas être actionnaire de la société BLCM ; qu'en n'invitant pas les parties à s'expliquer préalablement sur ce moyen, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3°/ ALORS QU'il ressort des constatations de l'arrêt que, pour démontrer la qualité à agir de l'ADI, les exposants produisaient un compte rendu d'opération mentionnant l'acquisition de 10 titres de la société BLCM ; que la Cour d'appel a cependant retenu que ce compte rendu ne justifierait pas la qualité à agir de l'ADI au prétexte que l'acquisition mentionnée était faite par « une " Association de défense des obligataires ADO " » ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'« Association de défense des obligataires » (ADO), est l'ancienne dénomination de l'« Association de défense des investisseurs » (ADI), la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à écarter la qualité à agir de l'ADI, et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 122 du Code de procédure civile, ensemble l'article R. 621-44 du Code monétaire et financier.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par Monsieur Philippe X...et par Madame Marielle Y... ;
AUX MOTIFS QU'« au cas d'espèce, il n'est, ni contesté, ni contestable, qu'ainsi que l'a constaté le collège de l'AMF, les membres de la famille X...détenaient directement et indirectement par l'intermédiaire de SIB dont ils détiennent la quasi-totalité du capital, 4 125 257 actions BLCM représentant 8 250 514 droits de vote, soit 56, 20 % du capital et 70, 97 % des droits de vote de cette société selon une répartition détaillée dans la décision déférée, à laquelle la cour renvoie pour plus ample informé ; qu'il est également constant qu'à la suite de l'apport par MM. Guy et Vincent X...de la totalité de leurs actions de la société SIB à la société Financière X..., celle-ci va, en application des dispositions de l'article L. 233-9 l, 2° du code de commerce, être amenée à détenir indirectement, par l'intermédiaire de la société SIB, plus de trois dixièmes du capital et des droits de vote de la société BLCM ; qu'il en résulte que, conformément à l'article L. 433-3 du code monétaire et financier, Financière X...est tenue au dépôt d'un projet d'offre publique en vue d'acquérir une quantité déterminée des titres de BLCM, sauf octroi de la dérogation précisément sollicitée en l'espèce en application des dispositions ; que, contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions de l'article 234-9 (6°) du règlement général de l'AMF ne peuvent, sauf à les priver de sens et de portée, être interprétées comme interdisant, au cas d'espèce, l'octroi de cette dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique au motif que Financière X...ne pouvait détenir la majorité des droits de vote de BLCM préalablement à la demande de dérogation et que le franchissement du seuil de 30 % en capital et en droits de vote n'interviendrait qu'à compter des opérations d'apports envisagées par MM. Guy et Vincent X...; qu'en effet, les dispositions de l'article 234-9 (6°) du règlement général de l'AMF imposent seulement à l'Autorité de vérifier la détention de la majorité des droits de vote de la société par le demandeur ou par un tiers, agissant seul ou de concert ; qu'au cas d'espèce, le collège de l'Autorité a précisément constaté qu'à la date de la séance, les membres de la famille X...détenaient directement, et indirectement par l'intermédiaire de la société SIB, dont ils détiennent la quasi-totalité du capital, 56, 20 % du capital et 70, 97 % des droits de vote de la société BLMC ; que l'actionnariat de la société SIB, qui détenait 49, 29 % du capital de BLCM et 62, 25 % des droits de vote de BLCM était composé selon la répartition suivante :
- Guy X...: 26, 83 % du capital et des droits de vote ;
- Vincent X...: 26, 01 % du capital et des droits de vote ;
- Philippe X...: 16, 67 % du capital et des droits de vote ;
- Marielle Y... : 16, 67 % du capital et des droits de vote ;
- Brigitte X...: 13, 82 % du capital et des droits de vote ;
que, par ailleurs, les membres de la famille X...exercent les fonctions suivantes au sein de SIB et de BLCM :
- Guy X...: président du conseil de surveillance de SIB et présidentdirecteur général de BLCM ;
- Vincent X...: président du directoire de SIB et directeur général délégué et administrateur de BLCM ;
- Philippe X...: administrateur de BLCM ;
- Brigitte X...: vice président du conseil de surveillance de SIB et administrateur de BLCM ;
qu'ainsi que l'a relevé le collège de l'AMF, le concert familial qui contrôle BLCM n'a pas été formalisé et qu'il est également acquis que l'opération envisagée, sans répercussion sur l'actionnariat direct de BLCM, n'a d'incidence que sur l'actionnariat de la société SIB ; que l'appréciation d'un changement de contrôle ou non au regard des dispositions de l'article 234-9 (6°) du règlement général de l'AMF se pose ainsi seulement au niveau de cette société et qu'il convient ainsi de déterminer l'existence ou non, au sein du concert familial, au jour de la demande de dérogation, selon les termes employés par les demandeurs à la dérogation, " d'un sous-concert de fait prédominant " composé de MM. Guy et Vincent X...détenant, indirectement par l'intermédiaire de SIB, la majorité des droits de vote de BLCM ; que si, à la date de la demande de la dérogation, aucun actionnaire ne contrôlait seul la société SIB, il n'en demeure pas moins que MM. Guy et Vincent X..., qui en sont les actionnaires principaux, détiennent la majorité du capital et des droits de vote de cette société et qu'ils étaient les seuls membres du groupe familial à exercer des fonctions opérationnelles au sein du groupe ; qu'en revanche, il n'est pas utilement contesté que les autres membres de la famille X...n'ont aucun rôle opérationnel dans BLCM ainsi que dans SIB et que M. Philippe X...et Mme Marielle X...ne participent pas, depuis 2008, aux assemblées générales de la société BLCM ; que, par ailleurs, le collège a exactement constaté que Guy X..., en sa qualité représentant de SIB, exerce les droits de vote attachés aux actions BLCM détenues par SIB, soit plus de 50 % des droits de vote de BLCM, dans le sens des décisions prises au sein de SIB pour lesquelles MM. Guy X...et Vincent X...sont en mesure de faire prévaloir leurs positions depuis 2007 ; qu'il est ainsi établi que ceux-ci déterminent conjointement, en fait, la politique menée par la société SIB notamment vis-à-vis de sa filiale BLCM ; que ces éléments suffisent à établir, au sein du concert familial, une prédominance de MM. Guy X...et Vincent X...qui se matérialise, non seulement, par le montant de la participation en capital et en droits de vote, mais encore par des éléments liés à l'exercice du contrôle, même si celui-ci n'a pas été formellement acté ; qu'ainsi que le confirme l'Autorité dans ses observations, l'opération envisagée ne constitue rien d'autre que le passage d'une situation préalable de contrôle par le concert de la société SIB et par transparence de la société BLCM, à un contrôle de droit matérialisé par la création de Financière X...; qu'aucun changement de contrôle n'interviendra ainsi dans la société cotée BLCM puisque MM. Guy et Vincent X...qui contrôlaient SIB et, par voie de conséquence, BLCM préalablement à l'opération envisagée, la contrôleront toujours in fine, l'interposition de la société Financière X... résultant de l'opération qui a été analysée comme étant sans impact sur ce contrôle ; que, contrairement à ce qui est soutenu, il ne s'agit en l'espèce pas d'une prise de contrôle de la société holding détentrice du capital de la société cotée mais de la simple interposition d'une autre société dans la chaîne de détention, qui n'entraîne pas pour autant un changement des actionnaires de contrôle finals ; qu'il résulte de tout ce qui précède qu'en l'état d'une telle constatation de l'absence de changement de contrôle de BLCM, l'AMF était en droit, en application des dispositions de l'article 234-9, 6° de son règlement général, d'accorder une dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique ; que le recours sera rejeté » ;
1°/ ALORS QUE l'article 234-9, 6° du règlement général de l'AMF prévoit que l'AMF peut accorder une dérogation à l'obligation de déposer une projet d'offre publique à la suite d'un franchissement de seuil en cas de détention de la majorité des droits de vote de la société par le demandeur ou par un tiers, agissant seul ou de concert ; que cette dérogation suppose que la majorité des droits de vote de la société ait été détenue préalablement à l'opération entrainant un franchissement de seuil de la part du demandeur ; qu'en l'espèce, la société Financière X..., qui ne détenait aucune participation directe ou indirecte dans le capital de la société BLCM et n'a jamais déclaré agir de concert avec quiconque, a sollicité une dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique à l'occasion de l'apport, par Messieurs Guy et Vincent X..., d'actions dans la SIB représentant plus de 30 % du capital et des droits de vote de la société BLCM ; que la société Financière X... ne peut donc être considérée comme ayant détenu, seule ou de concert, la majorité des droits de vote de la société BLCM préalablement à l'opération envisagée ; qu'en retenant toutefois, pour lui accorder la dérogation prévue par l'article 234-9, 6° du règlement général de l'AMF, que ces dispositions « ne peuvent être interprétées comme interdisant, au cas d'espèce, l'octroi de cette dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique au motif que Financière X...ne pouvait détenir la majorité des droits de vote de BLCM préalablement à la demande de dérogation et que le franchissement de seuil de 30 % en capital et en droits de vote n'interviendrait qu'à compter des opérations d'apports envisagées par MM. Guy et Vincent X...» (arrêt, p. 7 § 7), la Cour d'appel a méconnu le champ d'application de cette dérogation, en violation de l'article 234-9, 6° du règlement général de l'AMF ;
2°/ ALORS QUE la demande de dérogation, soumise à l'AMF le 12 décembre 2013, était formulée au nom de la société Financière X... ; que l'AMF l'a rappelé dans sa décision (décision de l'AMF, p. 3 § 1) ; que cette donnée du litige était confirmée par les défendeurs au recours, qui tentaient d'établir que « le demandeur de la dérogation, Financière X..., détenait avant l'opération d'apport, de concert avec SIB, la majorité des droits de vote de BLCM » (mémoire des défendeurs, p. 11 § 1), ainsi que par les exposants, qui s'en prévalaient pour démontrer que les conditions du texte sur le fondement duquel la dérogation avait été accordée n'étaient pas réunies ; qu'en qualifiant toutefois Messieurs Guy et Vincent X...de « demandeurs à la dérogation » (arrêt, p. 8 § 4), et en jugeant que la dérogation avait été valablement accordée au regard du contrôle que ces derniers auraient exercé avant l'opération envisagée (arrêt, p. 9 § 1), la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE l'accord constitutif d'une action de concert n'est soumis à aucune condition de forme ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que les époux X...et leurs trois enfants, Philippe, Marielle et Vincent, ont fait apport de leurs participations individuelles au capital de la société BLCM à la SIB, société holding familiale commune dont ils se partagent 100 % des titres (arrêt, p. 3 § 9) ; que comme le faisaient valoir les exposants, la création de cette société holding manifestait leur accord constitutif d'un concert en vue de contrôler conjointement la société BLCM ; que les exposants précisaient que l'information régulièrement donnée au public confirmait l'existence de ce concert familial ; qu'en retenant toutefois, pour juger que la société BLCM aurait en réalité été contrôlée conjointement par Messieurs Guy et Vincent X..., que « le concert familial qui contrôle BLCM n'a pas été formalisé », cependant que l'accord constitutif d'une action de concert n'est soumis à aucune condition de forme, la Cour d'appel a violé l'article L. 233-10 du Code de commerce ;
4°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ; que le contrôle conjoint exercé par un groupe familial est exclusif d'un contrôle par certains des membres de ce groupe, quand bien même ceux-ci détiendraient, ensemble, la majorité du capital et des droits de vote de la société ; qu'en effet, l'existence d'un accord entre l'ensemble des membres d'une famille pour contrôler une société fait nécessairement obstacle à ce que certains d'entre eux passent un accord en vue de contrôler la même société ; qu'en l'espèce, ainsi que le faisaient valoir les exposants, le contrôle exercé par l'ensemble des membres de la famille X...sur la politique menée par la SIB vis-à-vis de la société BLCM excluait que Messieurs Guy et Vincent X...puissent contrôler seuls cette politique, malgré le fait qu'il détiennent ensemble la majorité des droits de vote de la SIB ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 233-3 III du Code de commerce ;
5°/ ALORS QUE deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ; que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que pour juger que Messieurs Guy et Vincent X...auraient « déterminé conjointement, en fait, la politique menée par la SIB notamment vis-à-vis de sa filiale BLCM », la Cour d'appel s'est bornée à relever que ces derniers étaient « en mesure de faire prévaloir leurs positions » sur les décisions prises au sein de la SIB, dès lors qu'ils détenaient la majorité du capital et des droits de vote de cette société, qu'ils étaient les seuls à exercer des fonctions opérationnelles au sein du groupe ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser un contrôle conjoint, qui requiert un accord pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233-3 III et L. 233-10 du Code de commerce.
