| France, Cour de cassation, Chambre civile 2, 21 janvier 2021, 19-15145

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 2

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 21 janvier 2021

Cassation partielle

M. PIREYRE, président

Arrêt n° 70 F-D

Pourvoi n° E 19-15.145

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 21 JANVIER 2021

Mme M... I..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° E 19-15.145 contre l'arrêt rendu le 14 février 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-4), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Axa France vie, société anonyme, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Capisud, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Bouvier, conseiller, les observations de Me Haas, avocat de Mme I..., de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société Axa France vie, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de la société Capisud, et l'avis de M. Grignon Dumoulin, avocat général, après débats en l'audience publique du 2 décembre 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Bouvier, conseiller rapporteur, Mme Gelbard-Le Dauphin, conseiller doyen, et M. Carrasco, greffier de chambre,

la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 février 2019) et les productions, Mme I..., qui exerçait la profession d'avocat avant d'être omise du barreau pour raisons de santé en janvier 1997, a, par l'intermédiaire de la société Astral finance, courtier en assurances, adhéré le 10 décembre 1999, à un contrat collectif d'assurance sur la vie multisupports dénommé « Vital 2000 Prestige », souscrit par l'association A.I.D.E. auprès de la société Uni Europe vie aux droits de laquelle se trouve la société Axa France vie (la société Axa).

2. Mme I... a effectué un versement initial d'un million de francs (152 449 euros) sur un fonds en euros dénommé « Sécurité expansion ».

3. La société de courtage Capisud a été créée le 26 mai 2005 à la suite de l'acquisition d'un portefeuille de contrats d'assurance sur la vie souscrits par divers clients auprès de la société Axa, au nombre desquels figurait le contrat auquel avait adhéré Mme I....

4. Le 22 avril 2015, Mme I..., insatisfaite des résultats du fonds « sécurité expansion », a pris contact avec la société Capisud dans le but de procéder à un arbitrage vers des supports permettant de « dynamiser » son contrat.

5. Le 30 avril 2015, elle a signé un bordereau d'arbitrage par lequel elle demandait de désinvestir la somme de 800 000 euros du support « sécurité expansion » pour la réinvestir à parts égales sur quatre unités de compte de capitalisation, à savoir Axa indice USA (C), Axa Europe action A (C), Axa indice France (C) et Axa Aedificandi A (C), précisément identifiées par leurs codes ISIN.

6. Le 5 mai 2015, la demande d'arbitrage a été adressée par la société Capisud à la société Axa, qui a indiqué par courrier électronique du même jour qu'elle procédait à cet arbitrage et adresserait au courtier, dès que l'opération aurait été valorisée, la situation détaillée correspondante.

7. La société Axa a transmis à la société Capisud un document, daté du 7 mai 2015, indiquant, pour chaque nouveau support, le nombre d'unités de compte ainsi que leur valeur unitaire à la date de l'arbitrage.

8. En décembre 2015, Mme I..., estimant avoir effectué une importante plus-value, a demandé la réorientation de son épargne vers le support « sécurité expansion » afin de sécuriser ses gains.

9. Un litige s'est élevé quant à la valeur et au nombre de parts retenus à la date de l'arbitrage, le relevé établi par la société Axa faisant état d'une perte d'un montant de 6 767,92 euros au lieu de la plus-value escomptée.

10. Il s'est avéré, par la suite, que la société Axa avait, en se fondant sur les conditions générales du contrat d'assurance, procédé à l'arbitrage initial sur des unités de compte de distribution et non sur des unités de compte de capitalisation.

11. Par lettre du 21 juin 2016, Mme I... a saisi le médiateur de l'assurance aux fins de règlement amiable du litige.

12. Par lettre du 2 décembre 2016, ce dernier a estimé que la réclamation formée contre la société Axa n'était pas fondée, en l'absence de préjudice subi par Mme I....

13. Mme I... a alors assigné la société Axa et la société Capisud afin d'obtenir, à titre principal, leur condamnation au paiement de la somme de 256 010 euros correspondant à la plus-value qu'elle aurait réalisée à la date du 22 décembre 2015 et, subsidiairement, leur condamnation au paiement de dommages-intérêts en réparation des préjudices causés par les manquements des sociétés Axa et Capisud à leurs obligations contractuelles.

14. En cause d'appel, elle a présenté, à titre subsidiaire, une demande tendant à l'annulation de l'arbitrage du 5 mai 2015 pour dol ou pour erreur sur la substance.

Examen du moyen

Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

18. Mme I... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes, notamment celle tendant au paiement de la somme de 267 713 euros, en exécution du bordereau d'arbitrage, accepté sans réserve et validé par l'assureur le 5 mai 2015, alors « que le conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en se bornant à relever, pour rejeter la demande formée par Mme I... en exécution de l'accord d'arbitrage du 5 mai 2015, qu'elle ne pouvait se prévaloir de l'existence « d'un contrat de gré à gré » venant se substituer au contrat d'assurance vie, cependant que même si cet accord n'était qu'une modalité d'exécution de ce contrat, il n'en avait pas moins produit des effets contraignants pour les parties, notamment pour l'assureur qui avait accédé sans réserve à la demande d'arbitrage de Mme I... qui portait sur des supports en capitalisation, si bien que l'existence du contrat d'assurance vie ne pouvait empêcher que l'arbitrage produise tous ses effets, la cour d'appel, qui s'est déterminée au vu de motifs inopérants, a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue l'ordonnance du 10 février 2016 ».

Réponse de la Cour

Vu l'article 1134 devenu 1103 du code civil :

19. Il résulte de ce texte que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

20. Pour débouter Mme I... de sa demande en paiement de la somme de 267 713 euros, l'arrêt retient que, le 30 avril 2015, le courtier établissait un bordereau d'arbitrage, dûment signé par Mme I..., en demandant d'investir dans les quatre supports, Axa indice USA (C), Axa Europe action A (C), Axa indice France (C) et Axa aedificandi A (C), en unités de compte de capitalisation, dont le code ISIN était précisé, qu'il était mentionné comme motif de l'arbitrage la « dynamisation du portefeuille » avec jonction d'une analyse de l'allocation, que le souscripteur reconnaissant expressément sur ce document, « que l'arbitrage auquel il vient de procéder modifie l'exposition aux risques de son contrat » et que « le conseiller attire son attention sur le fait que sa sensibilité au risque se trouve augmentée tout en restant cohérente avec la stratégie mise en place, que le 5 mai 2015, ce document était envoyé par le courtier à l'assureur et que par courrier électronique du même jour, ce dernier indiquait au courtier : « arbitrage effectué à l'instant. Dès que l'opération aura été valorisée, la situation détaillée correspondante vous sera envoyée par courrier. »

21. La décision ajoute que, cependant, le contrat ne permettant pas un arbitrage en supports en unités de compte de capitalisation, celui-ci intervenait en supports en unités de compte de distribution, sans que l'assureur ne formule alors d'observations ou ne reprenne les codes ISIN des différents supports. Elle retient que c'est en vain que Mme I... se prévaut d'un prétendu « contrat de gré à gré » qui viendrait se substituer au contrat précédemment conclu, alors que les arbitrages litigieux, effectués en application du contrat initial, n'en constituent que des modalités d'exécution donnant lieu à établissement d'avenants.

22. En statuant ainsi, alors qu'il résulte de ses constatations et énonciations que l'accord d'arbitrage intervenu le 5 mai 2015, du fait de l'acceptation sans réserves par l'assureur de la demande d'arbitrage de Mme I..., portant sur quatre supports en capitalisation précisément identifiés, s'était valablement formé et avait acquis, dès cette date, force obligatoire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

23. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt déboutant Mme I... de sa demande de paiement de la somme de 267 713 euros entraîne par voie de conséquence la cassation des autres dispositions, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire, à l'exception de celle rejetant la fin de non-recevoir.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, la Cour :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la fin de non-recevoir soulevée par la Selarl Capisud tirée du caractère nouveau en appel de certaines demandes de M... I..., l'arrêt rendu le 14 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société Axa France vie aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des sociétés Axa France vie et Capisud, rejette la demande formée par Mme I... à l'encontre de la société Capisud et condamne la société Axa France vie à payer à Mme I... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour Mme I...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme I... de ses demandes, notamment celle tendant au paiement de la somme de 267 713 euros, en exécution du bordereau d'arbitrage, accepté sans réserve et validé par l'assureur le 5 mai 2015 ;

AUX MOTIFS QUE Mme I... reproche à l'assureur une absence d'informations fiables et essentielles, une absence de clarté, un manque de bonne foi et de sincérité et au courtier, un défaut d'information, de conseils et de gestion ; qu'alors qu'en première instance, elle invoquait des manquements de l'assureur et du courtier à leurs obligations contractuelles, en appel, elle se fonde, d'une part, sur ce qu'elle appelle « l'application du contrat de gré à gré » constitué par sa demande d'arbitrage en supports de capitalisation et, d'autre part, à titre subsidiaire, sur la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle de l'assureur ou du courtier en invoquant l'inexistence du contrat d'arbitrage du 5 mai 2015 ou sa nullité pour dol ou erreur sur la substance ; que contrairement à ce qui est prétendu par le courtier, si ces dernières demandes sont effectivement nouvelles en appel, en application de l'article 565 du code de procédure civile, elles sont recevables dans la mesure où elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge : obtenir l'indemnisation des préjudices résultant selon l'assurée de comportements fautifs de l'assureur ou du courtier ; que comme l'indique à juste titre l'assureur, dans la mesure où les différents arbitrages ont été opérés avec le concours d'un courtier, chargé de conseiller son client, seul peut être reproché à l'assureur un manquement à son devoir d'information, sauf à établir l'existence d'autres comportements fautifs de sa part ayant directement généré un préjudice pour l'assuré ; qu'en l'espèce, il est clairement établi que Mme I... est contractuellement liée à l'assureur Axa France Vie pour avoir adhéré au contrat d'assurance vie litigieux et avoir par la suite effectué, en vertu de ce contrat, plusieurs opérations de rachat ou d'arbitrage avec cet assureur, qu'elle a toujours considéré, notamment dans ses différents courriers, y compris ceux postérieurs aux opérations litigieuses, comme étant son cocontractant tenu comme tel à un certain nombre d'obligations ; que c'est donc en vain qu'elle se prévaut d'un prétendu « contrat de gré à gré » qui viendrait se substituer au contrat précédemment conclu, alors que les arbitrages litigieux, effectués en application du contrat initial, n'en constituent que des modalités d'exécution donnant lieu à établissements d'avenants ; que les allégations de Mme I... concernant l'« inexistence du contrat d'arbitrage du 5 mai 2015 » ou « sa nullité pour dol ou erreur sur la substance » ne peuvent donc être prise en compte, celle-ci ne démontrant nullement avoir eu son consentement vicié pour dol, faute d'établir l'existence de manoeuvres, ou pour erreur, le défaut d'indication de la référence ISIN n'étant pas susceptible de l'avoir trompée et la demande d'arbitrage du 5 mai 2015 comportant un libellé précis des demandes de l'assurée ; qu'avec raison, par des motifs appropriés, le premier juge a estimé que l'assureur n'avait pas fourni à l'assurée l'ensemble des informations utiles concernant les supports éligibles à un arbitrage, un risque de confusion entre des supports de différentes natures ne pouvant être écarté ; que cependant, il doit également être rappelé que l'assurée, avocate de profession, indiquait elle-même dans son profil de risque de 2012, avoir une connaissance « élevée » en matière d'instruments financiers ; que par ailleurs, l'intermédiaire d'assurance a, à la fois une obligation d'information générale sur le produit et ses caractéristiques, et un devoir de conseil du client ; qu'ainsi, après avoir recueilli des éléments sur lui, et notamment avoir déterminé ses besoins, l'intermédiaire doit rechercher le produit en adéquation avec sa situation ; qu'il doit ensuite lui restituer ces éléments de manière à lui permettre de prendre sa décision (reformulation des besoins, des objectifs, proposition de solutions, justification du choix) ; qu'il appartient au courtier de rapporter la preuve de l'exécution de son devoir d'information et de conseil ; qu'en l'espèce, s'il est exact qu'en 2012, le courtier a établi un profil de risque de sa cliente, en 2015, lorsque sa cliente a entendu procéder à des arbitrages portant sur des montants importants, il n'a pas cru devoir en établir un nouveau ; que pour autant, la lecture de la demande d'arbitrage du 5 mai 2015 révèle que sa cliente entendait bien « dynamiser » son contrat et donc qu'elle acceptait de prendre des risques afférents à des placements en unités de compte pour obtenir un rendement qu'elle souhaitait supérieur ; que pour des supports nécessitant un engagement sur la durée et présentant des risques de baisse, le courtier ne justifie par, comme l'a indiqué avec justesse le premier juge, avoir donné à sa cliente une information, exacte, sincère et complète et l'avoir notamment informée de ce que l'arbitrage en cause prévu pour intervenir en supports de capitalisation le fut en définitive en supports de distribution ; que c'est donc avec raison que le premier juge a estimé que le courtier avait manqué à son devoir d'information, de conseil et de gestion des intérêts de sa cliente ; que cependant, faisant une juste analyse des faits de la cause, appliquant en l'espèce, les règles de droit qui s'imposaient, et répondant avec pertinence au moyen des parties, pour la plupart repris en appel, alors qu'aucune perte ne fut subie par l'assurée en raison de l'arbitrage intervenu en supports de distribution, que le choix d'investir ou non dans des « murs commerciaux » relève du seul choix de Mme I..., qu'elle ne démontre pas avoir perdu la chance d'obtenir des revenus importants ou avoir subi directement un préjudice qualifié de moral en raison des manquements de l'assureur et du courtier, c'est également à juste titre que le premier juge l'a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts ; que les différents tableaux produits par l'appelante, établis par elle et non par un professionnel de la finance ou de l'assurance vie, ou dans le cadre d'une expertise judiciaire, ne correspondent d'ailleurs pas aux différentes valeurs indiquées par l'assureur et ne permettent pas ni d'établir l'existence des différents préjudices allégués, ni de démontrer qu'ils résulteraient du comportement des intimés ; qu'enfin, comme indiqué précédemment, s'il peut être imputé aux intimés certains comportements fautifs, notamment un défaut d'information, l'appelante ne prouve pas qu'il en soit résulté pour elle, ce qu'elle prétend être une « impossibilité de gérer le contrat Vital 200 Prestige », la multiplicité des opérations effectuées par elle, qu'il s'agisse de rachats ou d'arbitrages, démontrant le contraire ; que la décision déférée doit donc ici être confirmée ;

ALORS, 1°) QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, sans contester être liée à la société Axa par le contrat d'assurance vie souscrit le 10 décembre 2009, Mme I... soutenait que sa demande d'arbitrage du 5 mai 2015, formulée dans le cadre de l'exécution de ce contrat, portant sur des supports en capitalisation et acceptée sans réserve par la société Axa, avait acquis force obligatoire entre les parties, de sorte que l'assureur était tenu d'exécuter cet accord ; qu'en relevant, pour rejeter cette demande, que Mme I... ne pouvait se prévaloir d'un contrat de gré à gré qui viendrait se substituer au contrat d'assurance vie, alors qu'une telle demande n'avait pas été formée par Mme I..., la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

ALORS, 2°), QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en se bornant à relever, pour rejeter la demande formée par Mme I... en exécution de l'accord d'arbitrage du 5 mai 2015, qu'elle ne pouvait se prévaloir de l'existence « d'un contrat de gré à gré » venant se substituer au contrat d'assurance vie, cependant que même si cet accord n'était qu'une modalité d'exécution de ce contrat, il n'en avait pas moins produit des effets contraignants pour les parties, notamment pour l'assureur qui avait accédé sans réserve à la demande d'arbitrage de Mme I... qui portait sur des supports en capitalisation, si bien que l'existence du contrat d'assurance vie ne pouvait empêcher que l'arbitrage produise tous ses effets, la cour d'appel, qui s'est déterminée au vu de motifs inopérants, a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue l'ordonnance du 10 février 2016 ;

ALORS, 3°), QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que les parties sont libres de modifier un accord passé, dès lors que cette modification procède d'un nouvel accord de volonté ; qu'à défaut d'avoir recherché, comme elle y était invitée, si, en acceptant sans réserve la demande d'arbitrage formée par Mme I... qui portait sur des supports en capitalisation, l'assureur n'avait pas manifesté son accord pour modifier le contrat du 10 décembre 1999 et accepté que l'arbitrage se fasse sur des supports en capitalisation et non pas seulement en distribution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

ALORS, 4°), QUE le juge, tenu de motiver sa décision, doit répondre aux conclusions des parties ; qu'en imposant à Mme I... un arbitrage portant sur des supports en distribution et non en capitalisation au motif que les conditions générales du contrat d'assurances vie ne permettaient que ce type d'arbitrage, sans répondre aux conclusions d'appel de Mme I... qui contestait l'opposabilité de conditions générales produites par la société Axa, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme I... de ses demandes, notamment celles, formée à titre subsidiaire, tendant à voir prononcer la nullité du contrat d'arbitrage du 5 mai 2015 pour erreur sur la substance et, en conséquence, à voir condamner in solidum la société Axa et la société Capisud à lui restituer la somme de 6 767,92 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2015 ;

AUX MOTIFS QUE Mme I... reproche à l'assureur une absence d'informations fiables et essentielles, une absence de clarté, un manque de bonne foi et de sincérité et au courtier, un défaut d'information, de conseils et de gestion ; qu'alors qu'en première instance, elle invoquait des manquements de l'assureur et du courtier à leurs obligations contractuelles, en appel, elle se fonde, d'une part, sur ce qu'elle appelle « l'application du contrat de gré à gré » constitué par sa demande d'arbitrage en supports de capitalisation et, d'autre part, à titre subsidiaire, sur la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle de l'assureur ou du courtier en invoquant l'inexistence du contrat d'arbitrage du 5 mai 2015 ou sa nullité pour dol ou erreur sur la substance ; que contrairement à ce qui est prétendu par le courtier, si ces dernières demandes sont effectivement nouvelles en appel, en application de l'article 565 du code de procédure civile, elles sont recevables dans la mesure où elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge : obtenir l'indemnisation des préjudices résultant selon l'assurée de comportements fautifs de l'assureur ou du courtier ; que comme l'indique à juste titre l'assureur, dans la mesure où les différents arbitrages ont été opérés avec le concours d'un courtier, chargé de conseiller son client, seul peut être reproché à l'assureur un manquement à son devoir d'information, sauf à établir l'existence d'autres comportements fautifs de sa part ayant directement généré un préjudice pour l'assuré ; qu'en l'espèce, il est clairement établi que Mme I... est contractuellement liée à l'assureur Axa France Vie pour avoir adhéré au contrat d'assurance vie litigieux et avoir par la suite effectué, en vertu de ce contrat, plusieurs opérations de rachat ou d'arbitrage avec cet assureur, qu'elle a toujours considéré, notamment dans ses différents courriers, y compris ceux postérieurs aux opérations litigieuses, comme étant son cocontractant tenu comme tel à un certain nombre d'obligations ; que c'est donc en vain qu'elle se prévaut d'un prétendu « contrat de gré à gré » qui viendrait se substituer au contrat précédemment conclu, alors que les arbitrages litigieux, effectués en application du contrat initial, n'en constituent que des modalités d'exécution donnant lieu à établissements d'avenants ; que les allégations de Mme I... concernant l'« inexistence du contrat d'arbitrage du 5 mai 2015 » ou « sa nullité pour dol ou erreur sur la substance » ne peuvent donc être prise en compte, celle-ci ne démontrant nullement avoir eu son consentement vicié pour dol, faute d'établir l'existence de manoeuvres, ou pour erreur, le défaut d'indication de la référence ISIN n'étant pas susceptible de l'avoir trompée et la demande d'arbitrage du 5 mai 2015 comportant un libellé précis des demandes de l'assurée ; qu'avec raison, par des motifs appropriés, le premier juge a estimé que l'assureur n'avait pas fourni à l'assurée l'ensemble des informations utiles concernant les supports éligibles à un arbitrage, un risque de confusion entre des supports de différentes natures ne pouvant être écarté ; que cependant, il doit également être rappelé que l'assurée, avocate de profession, indiquait elle-même dans son profil de risque de 2012, avoir une connaissance « élevée » en matière d'instruments financiers ; que par ailleurs, l'intermédiaire d'assurance a, à la fois une obligation d'information générale sur le produit et ses caractéristiques, et un devoir de conseil du client ; qu'ainsi, après avoir recueilli des éléments sur lui, et notamment avoir déterminé ses besoins, l'intermédiaire doit rechercher le produit en adéquation avec sa situation ; qu'il doit ensuite lui restituer ces éléments de manière à lui permettre de prendre sa décision (reformulation des besoins, des objectifs, proposition de solutions, justification du choix) ; qu'il appartient au courtier de rapporter la preuve de l'exécution de son devoir d'information et de conseil ; qu'en l'espèce, s'il est exact qu'en 2012, le courtier a établi un profil de risque de sa cliente, en 2015, lorsque sa cliente a entendu procéder à des arbitrages portant sur des montants importants, il n'a pas cru devoir en établir un nouveau ; que pour autant, la lecture de la demande d'arbitrage du 5 mai 2015 révèle que sa cliente entendait bien « dynamiser » son contrat et donc qu'elle acceptait de prendre des risques afférents à des placements en unités de compte pour obtenir un rendement qu'elle souhaitait supérieur ; que pour des supports nécessitant un engagement sur la durée et présentant des risques de baisse, le courtier ne justifie par, comme l'a indiqué avec justesse le premier juge, avoir donné à sa cliente une information, exacte, sincère et complète et l'avoir notamment informée de ce que l'arbitrage en cause prévu pour intervenir en supports de capitalisation le fut en définitive en supports de distribution ; que c'est donc avec raison que le premier juge a estimé que le courtier avait manqué à son devoir d'information, de conseil et de gestion des intérêts de sa cliente ; que cependant, faisant une juste analyse des faits de la cause, appliquant en l'espèce, les règles de droit qui s'imposaient, et répondant avec pertinence au moyen des parties, pour la plupart repris en appel, alors qu'aucune perte ne fut subie par l'assurée en raison de l'arbitrage intervenu en supports de distribution, que le choix d'investir ou non dans des « murs commerciaux » relève du seul choix de Mme I..., qu'elle ne démontre pas avoir perdu la chance d'obtenir des revenus importants ou avoir subi directement un préjudice qualifié de moral en raison des manquements de l'assureur et du courtier, c'est également à juste titre que le premier juge l'a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts ; que les différents tableaux produits par l'appelante, établis par elle et non par un professionnel de la finance ou de l'assurance vie, ou dans le cadre d'une expertise judiciaire, ne correspondent d'ailleurs pas aux différentes valeurs indiquées par l'assureur et ne permettent pas ni d'établir l'existence des différents préjudices allégués, ni de démontrer qu'ils résulteraient du comportement des intimés ; qu'enfin, comme indiqué précédemment, s'il peut être imputé aux intimés certains comportements fautifs, notamment un défaut d'information, l'appelante ne prouve pas qu'il en soit résulté pour elle, ce qu'elle prétend être une « impossibilité de gérer le contrat Vital 200 Prestige », la multiplicité des opérations effectuées par elle, qu'il s'agisse de rachats ou d'arbitrages, démontrant le contraire ;

ALORS, 1°), QUE l'erreur est une cause de nullité de la convention lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet ; qu'en relevant, pour rejeter la demande de Mme I... tendant au prononcé de la nullité de l'arbitrage du 5 mai 2015 pour erreur sur la substance, que le défaut d'indication de la référence ISIN n'était pas susceptible de l'avoir trompée et que sa demande d'arbitrage comportait un libellé précis de ses demandes, alors qu'il était constant que l'arbitrage n'avait pas été exécuté sur des supports en capitalisation, comme Mme I... l'avait demandé dans son bordereau d'arbitrage, mais sur des supports en distribution et qu'elle avait relevé que l'assureur n'avait pas fourni à Mme I... l'ensemble des informations concernant les supports éligibles à l'arbitrage et qu'un risque de confusion entre des supports de natures différentes ne pouvait être écarté, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1110 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

ALORS, 2°), QUE l'erreur est une cause de nullité de la convention lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles attendues de la prestation ; qu'en rejetant la demande tendant au prononcé de la nullité de l'arbitrage du 5 mai 2015 pour erreur sur la substance, sans rechercher si les manquements à leur obligation d'information commis par l'assureur et le courtier, dont elle constatait l'existence, n'avaient pas induit Mme I... en erreur sur les caractéristiques essentielles et attendues des supports qu'elle avait choisis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article 1110 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme I... de ses demandes, notamment celles tendant à voir condamner in solidum la société Axa et la société Capisud à lui payer la somme de 200 000 euros au titre de sa perte de chances de recevoir des revenus plus importants ;

AUX MOTIFS QUE Mme I... reproche à l'assureur une absence d'informations fiables et essentielles, une absence de clarté, un manque de bonne foi et de sincérité et au courtier, un défaut d'information, de conseils et de gestion ; qu'alors qu'en première instance, elle invoquait des manquements de l'assureur et du courtier à leurs obligations contractuelles, en appel, elle se fonde, d'une part, sur ce qu'elle appelle « l'application du contrat de gré à gré » constitué par sa demande d'arbitrage en supports de capitalisation et, d'autre part, à titre subsidiaire, sur la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle de l'assureur ou du courtier en invoquant l'inexistence du contrat d'arbitrage du 5 mai 2015 ou sa nullité pour dol ou erreur sur la substance ; que contrairement à ce qui est prétendu par le courtier, si ces dernières demandes sont effectivement nouvelles en appel, en application de l'article 565 du code de procédure civile, elles sont recevables dans la mesure où elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge : obtenir l'indemnisation des préjudices résultant selon l'assurée de comportements fautifs de l'assureur ou du courtier ; que comme l'indique à juste titre l'assureur, dans la mesure où les différents arbitrages ont été opérés avec le concours d'un courtier, chargé de conseiller son client, seul peut être reproché à l'assureur un manquement à son devoir d'information, sauf à établir l'existence d'autres comportements fautifs de sa part ayant directement généré un préjudice pour l'assuré ; qu'en l'espèce, il est clairement établi que Mme I... est contractuellement liée à l'assureur Axa France Vie pour avoir adhéré au contrat d'assurance vie litigieux et avoir par la suite effectué, en vertu de ce contrat, plusieurs opérations de rachat ou d'arbitrage avec cet assureur, qu'elle a toujours considéré, notamment dans ses différents courriers, y compris ceux postérieurs aux opérations litigieuses, comme étant son cocontractant tenu comme tel à un certain nombre d'obligations ; que c'est donc en vain qu'elle se prévaut d'un prétendu « contrat de gré à gré » qui viendrait se substituer au contrat précédemment conclu, alors que les arbitrages litigieux, effectués en application du contrat initial, n'en constituent que des modalités d'exécution donnant lieu à établissements d'avenants ; que les allégations de Mme I... concernant l'« inexistence du contrat d'arbitrage du 5 mai 2015 » ou « sa nullité pour dol ou erreur sur la substance » ne peuvent donc être prise en compte, celle-ci ne démontrant nullement avoir eu son consentement vicié pour dol, faute d'établir l'existence de manoeuvres, ou pour erreur, le défaut d'indication de la référence ISIN n'étant pas susceptible de l'avoir trompée et la demande d'arbitrage du 5 mai 2015 comportant un libellé précis des demandes de l'assurée ; qu'avec raison, par des motifs appropriés, le premier juge a estimé que l'assureur n'avait pas fourni à l'assurée l'ensemble des informations utiles concernant les supports éligibles à un arbitrage, un risque de confusion entre des supports de différentes natures ne pouvant être écarté ; que cependant, il doit également être rappelé que l'assurée, avocate de profession, indiquait elle-même dans son profil de risque de 2012, avoir une connaissance « élevée » en matière d'instruments financiers ; que par ailleurs, l'intermédiaire d'assurance a, à la fois une obligation d'information générale sur le produit et ses caractéristiques, et un devoir de conseil du client ; qu'ainsi, après avoir recueilli des éléments sur lui, et notamment avoir déterminé ses besoins, l'intermédiaire doit rechercher le produit en adéquation avec sa situation ; qu'il doit ensuite lui restituer ces éléments de manière à lui permettre de prendre sa décision (reformulation des besoins, des objectifs, proposition de solutions, justification du choix) ; qu'il appartient au courtier de rapporter la preuve de l'exécution de son devoir d'information et de conseil ; qu'en l'espèce, s'il est exact qu'en 2012, le courtier a établi un profil de risque de sa cliente, en 2015, lorsque sa cliente a entendu procéder à des arbitrages portant sur des montants importants, il n'a pas cru devoir en établir un nouveau ; que pour autant, la lecture de la demande d'arbitrage du 5 mai 2015 révèle que sa cliente entendait bien « dynamiser » son contrat et donc qu'elle acceptait de prendre des risques afférents à des placements en unités de compte pour obtenir un rendement qu'elle souhaitait supérieur ; que pour des supports nécessitant un engagement sur la durée et présentant des risques de baisse, le courtier ne justifie par, comme l'a indiqué avec justesse le premier juge, avoir donné à sa cliente une information, exacte, sincère et complète et l'avoir notamment informée de ce que l'arbitrage en cause prévu pour intervenir en supports de capitalisation le fut en définitive en supports de distribution ; que c'est donc avec raison que le premier juge a estimé que le courtier avait manqué à son devoir d'information, de conseil et de gestion des intérêts de sa cliente ; que cependant, faisant une juste analyse des faits de la cause, appliquant en l'espèce, les règles de droit qui s'imposaient, et répondant avec pertinence au moyen des parties, pour la plupart repris en appel, alors qu'aucune perte ne fut subie par l'assurée en raison de l'arbitrage intervenu en supports de distribution, que le choix d'investir ou non dans des « murs commerciaux » relève du seul choix de Mme I..., qu'elle ne démontre pas avoir perdu la chance d'obtenir des revenus importants ou avoir subi directement un préjudice qualifié de moral en raison des manquements de l'assureur et du courtier, c'est également à juste titre que le premier juge l'a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts ; que les différents tableaux produits par l'appelante, établis par elle et non par un professionnel de la finance ou de l'assurance vie, ou dans le cadre d'une expertise judiciaire, ne correspondent d'ailleurs pas aux différentes valeurs indiquées par l'assureur et ne permettent pas ni d'établir l'existence des différents préjudices allégués, ni de démontrer qu'ils résulteraient du comportement des intimés ; qu'enfin, comme indiqué précédemment, s'il peut être imputé aux intimés certains comportements fautifs, notamment un défaut d'information, l'appelante ne prouve pas qu'il en soit résulté pour elle, ce qu'elle prétend être une « impossibilité de gérer le contrat Vital 200 Prestige », la multiplicité des opérations effectuées par elle, qu'il s'agisse de rachats ou d'arbitrages, démontrant le contraire ; que la décision déférée doit donc ici être confirmée ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Mme I... fait valoir que parfaitement informée, elle aurait pu placer son capital différemment en faisant l'acquisition de murs commerciaux pour lesquels elle s'était renseignée et dont les rendements avoisinent les 8 % l'an et qui lui auraient rapporté pour une durée de 33 mois 175 000 euros, somme à laquelle il convient d'ajouter la perte de 6 767,92 euros constatée ; qu'il convient de rappeler que la perte de chance est un préjudice réparable que si la chance perdue est réelle et sérieuse ; qu'il appartient donc à Mme I... de démontrer la réalité le sérieux de la chance perdue en établissant que la souscription d'un autre contrat dont elle a été privée était certaine avant la survenance du fait dommageable ; qu'en l'espèce, Mme I... n'apporte pas cette démonstration et sera donc déboutée de ce chef ;

ALORS, 1°), QUE toute perte de chance, fusse-t-elle minime doit donner lieu à réparation, la perte de chance impliquant seulement la privation d'une potentialité présentant un caractère de probabilité raisonnable et non un caractère certain ; qu'au soutien de son appel, Mme I... avait démontrait qu'au moment de l'arbitrage litigieux, elle était en contact avec une agence immobilière afin de réorienter son épargne dans des murs commerciaux, dont la rentabilité était assurée et que le manquement des société Axa et Capisud à leurs obligations d'informations et de conseils, lui avait faite perdre la chance de procéder à une telle réorientation, la privant d'un gain de 283 800 euros ; qu'en se bornant à affirmer, pour rejeter ce moyen, que le choix d'investir ou non dans des murs commerciaux relevait du seul choix de M... I..., sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si, au regard des pièces produites par Mme I..., en particulier l'attestation de M. S..., les fautes qu'elle avait relevées à l'encontre de l'assureur et du courtier n'avaient pas privé Mme I... d'une chance de mieux investir son épargne, notamment dans l'achat de murs commerciaux, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

ALORS, 2°), QUE le juge, tenu de motiver sa décision, doit examiner ne serait-ce que succinctement l'ensemble des pièces produites par les parties à l'appui de leurs moyens et prétentions ; qu'en relevant, par motifs adoptés, que Mme I... ne rapportait pas la preuve d'avoir été privée de la souscription d'un autre contrat avant la survenance du fait dommageable sans examiner, ne serait-ce que sommairement les pièces produites par Mme I... en particulier l'attestation de M. S... qui avait attesté de la volonté sérieuse de celle-ci, avant l'arbitrage litigieux, d'investir dans des murs commerciaux, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS, 3°), QUE le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même est inapplicable à la preuve des faits juridiques ; qu'au soutien de son appel, Mme I... avait fait valoir que le manquement de l'assureur et du courtier à leur obligation d'information lui avait fait perdre une chance de suivre les recommandations de l'assureur et d'arbitrer les fonds qu'elle avait placés sur les supports litigieux à des moments plus judicieux, ce qui lui aurait procuré un gain certain ; qu'en relevant, pour la débouter de ses demandes, que Mme I... n'établissait pas l'existence de ce préjudice dès lors que les différents tableaux qu'elle produisait pour ce faire, avait été établi par elle-même et non par un professionnel de la finance ou de l'assurance-vie ou dans le cas d'une expertise judiciaire cependant que le préjudice est un fait juridique dont la preuve est libre, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil et par fausse application le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ;

ALORS, 4°), QUE le juge, tenu de motiver sa décision, doit examiner ne serait-ce que succinctement l'ensemble des pièces produites par les parties à l'appui de leurs moyens et prétentions ; qu'en relevant, au prétexte que les préjudices allégués par Mme I... reposaient sur des tableaux qu'elle avait elle-même établis que ses préjudices n'étaient pas démontrés, sans examiner ne serait-ce que succinctement les conclusions du rapport d'expertise de M. P..., régulièrement produits par Mme I..., duquel il résultait que si celle-ci n'avait pas procédé à l'arbitrage du 5 mai 2015, elle aurait pu prétendre un rendement minimum annuel de 2,20 %, ce qui suffisait à établir une perte de chance, fusse-t-elle minime, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme I... de ses demandes, notamment celles tendant à voir condamner in solidum la société Axa et la société Capisud à lui payer la somme de 6 767,92 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2015 au titre des pertes subies ;

AUX MOTIFS QUE Mme I... reproche à l'assureur une absence d'informations fiables et essentielles, une absence de clarté, un manque de bonne foi et de sincérité et au courtier, un défaut d'information, de conseils et de gestion ; qu'alors qu'en première instance, elle invoquait des manquements de l'assureur et du courtier à leurs obligations contractuelles, en appel, elle se fonde, d'une part, sur ce qu'elle appelle « l'application du contrat de gré à gré » constitué par sa demande d'arbitrage en supports de capitalisation et, d'autre part, à titre subsidiaire, sur la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle de l'assureur ou du courtier en invoquant l'inexistence du contrat d'arbitrage du 5 mai 2015 ou sa nullité pour dol ou erreur sur la substance ; que contrairement à ce qui est prétendu par le courtier, si ces dernières demandes sont effectivement nouvelles en appel, en application de l'article 565 du code de procédure civile, elles sont recevables dans la mesure où elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge : obtenir l'indemnisation des préjudices résultant selon l'assurée de comportements fautifs de l'assureur ou du courtier ; que comme l'indique à juste titre l'assureur, dans la mesure où les différents arbitrages ont été opérés avec le concours d'un courtier, chargé de conseiller son client, seul peut être reproché à l'assureur un manquement à son devoir d'information, sauf à établir l'existence d'autres comportements fautifs de sa part ayant directement généré un préjudice pour l'assuré ; qu'en l'espèce, il est clairement établi que Mme I... est contractuellement liée à l'assureur Axa France Vie pour avoir adhéré au contrat d'assurance vie litigieux et avoir par la suite effectué, en vertu de ce contrat, plusieurs opérations de rachat ou d'arbitrage avec cet assureur, qu'elle a toujours considéré, notamment dans ses différents courriers, y compris ceux postérieurs aux opérations litigieuses, comme étant son cocontractant tenu comme tel à un certain nombre d'obligations ; que c'est donc en vain qu'elle se prévaut d'un prétendu « contrat de gré à gré » qui viendrait se substituer au contrat précédemment conclu, alors que les arbitrages litigieux, effectués en application du contrat initial, n'en constituent que des modalités d'exécution donnant lieu à établissements d'avenants ; que les allégations de Mme I... concernant l'« inexistence du contrat d'arbitrage du 5 mai 2015 » ou « sa nullité pour dol ou erreur sur la substance » ne peuvent donc être prise en compte, celle-ci ne démontrant nullement avoir eu son consentement vicié pour dol, faute d'établir l'existence de manoeuvres, ou pour erreur, le défaut d'indication de la référence ISIN n'étant pas susceptible de l'avoir trompée et la demande d'arbitrage du 5 mai 2015 comportant un libellé précis des demandes de l'assurée ; qu'avec raison, par des motifs appropriés, le premier juge a estimé que l'assureur n'avait pas fourni à l'assurée l'ensemble des informations utiles concernant les supports éligibles à un arbitrage, un risque de confusion entre des supports de différentes natures ne pouvant être écarté ; que cependant, il doit également être rappelé que l'assurée, avocate de profession, indiquait elle-même dans son profil de risque de 2012, avoir une connaissance « élevée » en matière d'instruments financiers ; que par ailleurs, l'intermédiaire d'assurance a, à la fois une obligation d'information générale sur le produit et ses caractéristiques, et un devoir de conseil du client ; qu'ainsi, après avoir recueilli des éléments sur lui, et notamment avoir déterminé ses besoins, l'intermédiaire doit rechercher le produit en adéquation avec sa situation ; qu'il doit ensuite lui restituer ces éléments de manière à lui permettre de prendre sa décision (reformulation des besoins, des objectifs, proposition de solutions, justification du choix) ; qu'il appartient au courtier de rapporter la preuve de l'exécution de son devoir d'information et de conseil ; qu'en l'espèce, s'il est exact qu'en 2012, le courtier a établi un profil de risque de sa cliente, en 2015, lorsque sa cliente a entendu procéder à des arbitrages portant sur des montants importants, il n'a pas cru devoir en établir un nouveau ; que pour autant, la lecture de la demande d'arbitrage du 5 mai 2015 révèle que sa cliente entendait bien « dynamiser » son contrat et donc qu'elle acceptait de prendre des risques afférents à des placements en unités de compte pour obtenir un rendement qu'elle souhaitait supérieur ; que pour des supports nécessitant un engagement sur la durée et présentant des risques de baisse, le courtier ne justifie par, comme l'a indiqué avec justesse le premier juge, avoir donné à sa cliente une information, exacte, sincère et complète et l'avoir notamment informée de ce que l'arbitrage en cause prévu pour intervenir en supports de capitalisation le fut en définitive en supports de distribution ; que c'est donc avec raison que le premier juge a estimé que le courtier avait manqué à son devoir d'information, de conseil et de gestion des intérêts de sa cliente ; que cependant, faisant une juste analyse des faits de la cause, appliquant en l'espèce, les règles de droit qui s'imposaient, et répondant avec pertinence au moyen des parties, pour la plupart repris en appel, alors qu'aucune perte ne fut subie par l'assurée en raison de l'arbitrage intervenu en supports de distribution, que le choix d'investir ou non dans des « murs commerciaux » relève du seul choix de Mme I..., qu'elle ne démontre pas avoir perdu la chance d'obtenir des revenus importants ou avoir subi directement un préjudice qualifié de moral en raison des manquements de l'assureur et du courtier, c'est également à juste titre que le premier juge l'a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts ; que les différents tableaux produits par l'appelante, établis par elle et non par un professionnel de la finance ou de l'assurance vie, ou dans le cadre d'une expertise judiciaire, ne correspondent d'ailleurs pas aux différentes valeurs indiquées par l'assureur et ne permettent pas ni d'établir l'existence des différents préjudices allégués, ni de démontrer qu'ils résulteraient du comportement des intimés ; qu'enfin, comme indiqué précédemment, s'il peut être imputé aux intimés certains comportements fautifs, notamment un défaut d'information, l'appelante ne prouve pas qu'il en soit résulté pour elle, ce qu'elle prétend être une « impossibilité de gérer le contrat Vital 200 Prestige », la multiplicité des opérations effectuées par elle, qu'il s'agisse de rachats ou d'arbitrages, démontrant le contraire ; que la décision déférée doit donc ici être confirmée ;

ET AUX MOTIFS ADPOTES QUE Mme I... sollicite à titre principal la condamnation in solidum des défendeurs à lui verser une somme de 256 010 euros à raison des gains manqués ; qu'elle calcule son préjudice en appliquant au nombre d'unités de comptes attribuées par la société Axa à son contrat en support de distribution (D) la valeur correspondant aux unités de comptes en (C) ; qu'il apparaît d'évidence que cette méthode d'indemnisation ne saurait être retenues, et qu'il y a lieu de rappeler quelques principes élémentaires de responsabilité, à savoir que la responsabilité civile a pour finalité de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, sans qu'il en résulte donc, pour la victime, ni perte, ni profit ; qu'en l'espèce, la faute retenue à l'encontre des défendeurs, à raison de l'inexécution de l'ordre d'arbitrage en capitalisation permet à Mme I... de s'approprier un nombre de parts en distribution pour une valeur de capitalisation ; que seul le préjudice tiré d'une éventuelle perte de valeur des supports de distribution au regard du rendement des mêmes supports en capitalisation est indemnisable ; qu'il résulte des éléments du dossier que si le contrat avait été placé avec les mêmes supports en capitalisation ainsi qu'il était demandé plutôt qu'en distribution, le rendement aurait été identique, étant précisé que la perte de valeur constatée est imputable aux seuls frais contractuels de gestion du contrat ; que dès lors Mme I... ne justifie d'aucun préjudice de ce chef et sera donc déboutée de cette demande en ce compris sa demande d'intérêts ;

ALORS QUE le juge, tenu de motiver sa décision, ne peut procéder par voie de simple affirmation et doit procéder à l'analyse, au moins sommaire, des pièces sur lesquelles il se fonde ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter Mme I... de sa demande en paiement de la somme de 6 767,92 euros au titre des pertes subies, que la perte de valeur constatée était imputable aux seuls frais de gestion, sans procéder à l'analyse des pièces sur lesquelles elle se fondait, cependant que ce fait était contesté par Mme I..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.