LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 27 septembre 2023
Rejet
M. VIGNEAU, président
Arrêt n° 617 F-D
Pourvoi n° V 21-24.735
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 27 SEPTEMBRE 2023
La société Electricité de France (EDF), société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° V 21-24.735 contre l'arrêt rendu le 1er octobre 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant à la Société Hydro Electrique du Midi (SHEM), société anonyme à conseil d'administration, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Electricité de France, de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la Société Hydro Electrique du Midi, après débats en l'audience publique du 27 juin 2023 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er octobre 2021), le système hydraulique des vallées d'Aure et du Louron, situées dans le département des Hautes-Pyrénées, est composé de diverses retenues d'eau, ou réservoirs, naturels ou non, et destinés à la fois à une activité de production d'électricité et à l'irrigation des coteaux de Gascogne. Ces réservoirs se situent en amont, ou le long, de plusieurs rivières, dont la Neste d'Aure et la Neste du Louron, qui, en se rejoignant à [Localité 4], forment la rivière « la Neste », laquelle alimente le canal de la Neste.
2. Ces réservoirs fournissent plusieurs ouvrages hydroélectriques exploités en concession par les sociétés Hydro Electrique du Midi (la SHEM), et Electricité de France (la société EDF).
3. En aval des concessions des vallées d'Aure et du Louron, se trouve le barrage de [Localité 4] qui régule l'alimentation en eau du canal de la Neste en vue de satisfaire les besoins d'irrigation agricoles et des habitants de Gascogne.
4. Afin d'assurer cet approvisionnement du canal de la Neste et satisfaire les besoins agricoles, un décret en Conseil d'Etat du 29 avril 1963 prévoit que la société EDF procédera chaque année à des lâchures d'eau d'un volume global de 48 millions de mètres cube (m3) maximum. Il y est précisé que les réserves agricoles d'eau de 16 millions de m3, imposées à la SHEM par des accords antérieurs, sont compris dans ce volume.
5. Par une convention du 19 juin 1972, conclue entre l'Etat et la société EDF, a été prévu notamment la construction, en amont du barrage de [Localité 4], d'un ouvrage permettant la retenue de 54 000 m3 lui permettant de faire face, par cette unique structure, à ses obligations relatives aux lâchures d'eau à des fins agricoles. L'annexe de cette convention en fixait les modalités techniques, mais cet ouvrage n'a finalement pas été réalisé.
6. Afin de coordonner leurs relations pour la réalisation des lâchures d'eau, la société EDF et la SHEM ont conclu une convention le 1er décembre 2003. Cet accord rappelle les volumes de lâchures d'eau qui incombent à chaque partie et stipule que la SHEM assurera l'intégralité de ces lâchures à partir de ses propres installations, moyennant une indemnisation au titre des volumes d'eau dont la société EDF supporte la charge, et dont les paramètres de calculs sont précisés. En application de celui-ci, la société EDF a versé une certaine somme à la SHEM chaque année entre 2004 et 2010.
7. Par une convention tripartite conclue le 7 octobre 2010 entre l'Etat, la société EDF et la SHEM, l'autorisation d'exploiter le réservoir d'Orédon, jusqu'alors confiée à la société EDF, a été transférée à la SHEM.
8. Le même jour, une deuxième convention a été conclue entre les mêmes parties fixant les conditions dans lesquelles la SHEM devrait assurer l'exploitation du barrage et du réservoir d'Orédon.
9. Le même jour encore, une troisième convention a été conclue entre l'Etat et la SHEM, pour attribuer à cette dernière la concession de l'exploitation d'une chute dans la vallée d'Aure, qu'elle assurait auparavant sous le régime de l'autorisation.
10. Un arrêté préfectoral du 8 novembre 2010 a approuvé ces trois conventions. Son article 3 relatif à la répartition des eaux de la Neste est ainsi rédigé : « Pour application du décret du 29 avril 1963 relatif aux conditions de répartition des eaux de la Neste et de la Garonne, les ouvrages participant à l'alimentation des eaux de la Neste sont astreints à mettre à disposition gratuitement chaque année les volumes suivants : [Barrage de l'Oule, 24 000 000 m3 ; Barrage d'Oredon, 10 000 000 m3 ; Barrage de Caillaouas : 14 000 000 m3] ».
11. Ces trois barrages étant exploités par la SHEM, la société EDF en a déduit qu'elle était libérée de toutes ses obligations réglementaires en matière de lâchures d'eau dans les vallées d'Aure et du Louron et que la convention du 1er décembre 2003 était devenue partiellement caduque. Elle a en conséquence refusé de s'acquitter, auprès de la SHEM, des sommes que celle-ci estimait lui être dues en vertu de cette convention.
12. La SHEM a assigné la société EDF en paiement de ces sommes.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa sixième branche
13. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
14. La société EDF fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la SHEM la somme de 18 843 043,91 euros au titre de la période du 8 novembre 2010 au 17 décembre 2018, alors « que si le litige relatif à la caducité d'une convention de droit privé conclue entre une personne morale de droit privé et un établissement public industriel et commercial, relève de la compétence du juge judiciaire, la question préalable de l'interprétation d'une décision administrative individuelle, prise par un préfet, relève du juge administratif dès lors que cette interprétation se heurte à une difficulté sérieuse ; qu'en l'espèce, EDF faisait valoir que l'arrêté préfectoral du 8 novembre 2010 validant les deux conventions du 7 octobre 2010, avait modifié la répartition des ouvrages entre EDF et la SHEM et l'obligation des lâchures agricoles qui en était le corollaire, les ouvrages affectés d'une obligation de lâchures agricole étant exclusivement attribués à la SHEM ; qu'en considérant, par un examen comparatif du décret du 29 avril 1963, de la convention du 19 juin 1972, de la convention du 1er décembre 2003 et de l'arrêté préfectoral, que la désignation dans cet arrêté préfectoral, des trois ouvrages au titre de l'obligation des lâchures ne s'expliquait que par leur capacité de stockage, les obligations de lâchures agricoles étant liées à la capacité à produire de l'énergie hydroélectrique et non affectées à des ouvrages, pour en déduire que l'arrêté préfectoral n'avait pas dispensé EDF de ses obligations au titre de lâchures agricoles, la cour d'appel a interprété l'arrêté préfectoral du 8 novembre 2010 et a violé l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III et l'article 49 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen contestée par la défense
15. La SHEM soulève l'irrecevabilité du moyen tiré de l'exception d'incompétence des juridictions de l'ordre judiciaire soulevée pour la première fois par la société EDF à hauteur de cassation.
16. En vertu de l'article 74 du code de procédure civile, l'exception tirée de l'existence d'une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu'à la décision de la juridiction administrative, doit, à peine d'irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public. Il s'ensuit que le moyen qui critique, pour la première fois, devant la Cour de cassation, la compétence de la cour d'appel pour interpréter l'arrêté préfectoral du 8 novembre 2010 est irrecevable.
Sur le moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches
Enoncé du moyen
La société EDF fait le même grief à l'arrêt, alors :
« 2°/ qu'il est interdit aux juges de dénaturer les éléments de la cause ; qu'EDF faisait valoir que l'article 2 de la convention tripartite du 7 octobre 2010 stipulait "2.1 Réserves en eaux : En application du décret du 29 avril 1963 et de la convention du 19 juin 1972 précités et en remplacement des dispositions antérieures, chacun des trois aménagements concourant à l'alimentation du Canal de la Neste sont affectés d'une part de l'obligation solidaire et gratuite de mise à disposition d'un volume annuel de 48 000 000 m3 selon la répartition suivante : Les ouvrages participants à l'alimentation des eaux de la Neste sont : ouvrage : Barrage de l'Oule, Barrage d'Oredon, Barrage de Caillaouas, Volume réservé : 24 000 000 m3, 10 000 000 m3, 14 000 000 m3 ; Les exploitants des barrages de L'Oule, d'Oredon et de Caillaouas sont solidaires dans l'obligation de fourniture du volume de quarante-huit millions de mètres cubes (48 000 000 m3) au système Neste. A ce titre, ils doivent mettre en place une structure unique et commune de pilotage et d'optimisation de cette obligation vis-à-vis du gestionnaire du système Neste en tenant compte des effets des placements des réserves énergétiques liées aux réservoirs, et de la capacité technique instantanée à mobiliser l'énergie potentielle liée aux quantités à restituer ; Cette structure unique d'optimisation se substitue à EDF pour application de l'annexe à la convention du 19 juin 1972." ; que la seconde convention du 7 octobre 2010, conclue entre l'Etat et la SHEM, stipulait que les parties sont convenues de "définir les modalités de mise en oeuvre de la prise en charge par la SHEM de l'exploitation du barrage d'Orédon", que l'article 11 de la convention signée reprenait à l'identique les dispositions contenues dans l'article 2 précité de la convention tripartite signée le même jour et selon lesquelles "Les ouvrages participants à l'alimentation des eaux de la Neste sont : Ouvrage : Barrage de l'Oule, Barrage d'Oredon, Barrage de Caillaouas, Volume Réservé : 24 000 000 m3, 10 000 000 m3, 14 000 000 m3 ; Les exploitants des barrages de L'Oule, d'Oredon et de Caillaouas sont solidaires dans l'obligation de fourniture du volume de quarante-huit millions de mètres cubes (48 000 000 m3) au système Neste. A ce titre, ils doivent mettre en place une structure unique et commune de pilotage et d'optimisation de cette obligation vis-à-vis du gestionnaire du système Neste en tenant compte des effets des placements des réserves énergétiques liées aux réservoirs, et de la capacité technique instantanée à mobiliser l'énergie potentielle liée aux quantités à restituer ; Cette structure unique d'optimisation se substitue à EDF pour application de l'annexe à la convention du 19 juin 1972" ; que l'article 3 de cette convention disposait que "tant que la SHEM sera exploitant des deux concessions d'Oule-Eget et de Lassoula-Tramazaygues ainsi que du barrage d'Oredon, elle fera fonction de la structure unique d'optimisation prévue par l'article 24 du cahier des charges annexé" ; qu'en son article 24, ledit cahier des charges reproduisait à l'identique les dispositions de l'article 2.1 de la convention tripartite du 7 octobre 2010 : "Les ouvrages participants à l'alimentation des eaux de la Neste sont : Ouvrage : Barrage de l'Oule, Barrage d'Oredon, Barrage de Caillaouas, Volume réservé : 24 000 000 m3, 10 000 000 m3,14 000 000 m3 ; Les exploitants des barrages de L'Oule, d'Oredon et de Caillaouas sont solidaires dans l'obligation de fourniture du volume de quarante-huit millions de mètres cubes (48 000 000 m3) au système Neste" ; que l'arrêté préfectoral du 8 novembre 2010 validant les deux conventions du 7 octobre 2010 disposait que "pour application du décret du 29 avril 1963 relatif aux conditions de répartition des eaux de la Neste et de la Garonne, les ouvrages participant à l'alimentation des eaux de la Neste sont astreints à mettre à disposition gratuitement chaque année les volumes suivants : Barrage de l'Oule : 24 millions de m3, Barrage d'Orédon : 10 millions de m3, Barrage de Caillaouas : 14 millions de m3" et que "les exploitants de barrages d'Oule, d'Oredon et de Caillaouas sont solidaires dans l'obligation de fourniture du volume de 48 Mm3 au système Neste" ; qu'il résultait des termes clairs de ces stipulations modifiant la titularité des ouvrages que la SHEM, en sa qualité désormais de seule exploitante "des barrages de L'Oule, d'Oredon et de Caillaouas" auquel était corrélée "l'obligation de fourniture du volume de quarante-huit millions de mètres cubes (48 000 000 m3) au système Neste", était devenue "la structure unique" pour l'application de la convention du 19 juin 1972, EDF n'étant plus tenue à des obligations de lâchures ; qu'en retenant que l'arrêté préfectoral du 8 novembre 2010 n'avait pas libérée EDF de son obligation au titre des lâchures d'eau, la cour d'appel a violé l'interdiction faite aux juges de dénaturer les éléments de la cause ;
3°/ qu'en énonçant que le décret du 29 avril 1963 relatif aux conditions de répartition des eaux de la Neste et de la Garonne, qui fixait à 48 millions m3 le volume global des lâchures agricoles auxquelles devait procéder EDF pour alimenter le canal de Neste, n'avait pas désigné les ouvrages concernés par ces lâchures mais lié ces obligations à la capacité de production d'énergie hydroélectrique d'EDF, laquelle n'avait pas été affectée suite à l'arrêté préfectoral du 8 novembre 2010 de sorte qu'elle n'avait pas été libérée de son obligation au titre des lâchures dans la proportion définie par ce décret, quand ce décret ne corrélait pas l'obligation des lâchures agricoles à une capacité de production d'énergie hydraulique, la cour d'appel a violé l'article 6 du décret du 29 avril 1963 ;
4°/ qu'EDF faisait valoir qu'au soutien du recours gracieux de la SHEM auprès du préfet, celle-ci avait sollicité qu'il "procède au retrait des articles 3 de l'arrêté et 24 du cahier des charges qui en mettant à la charge des exploitants des lâchures agricoles pour un volume de 48 000 000 de m3 sont contraires aux dispositions des décrets du 29 avril 1963 et du 3 février 1961", reconnaissant ainsi que ces deux articles avaient clairement liés l'obligation des lâchures agricoles aux trois ouvrages désignés dont la titularité lui avait été attribuée ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas des termes du recours gracieux exercé par la SHEM et de l'absence de recours contentieux contre la décision de rejet du préfet, que la SHEM avait toujours admis la clarté des conventions du 7 octobre 2010 et de l'arrêté préfectoral les validant et admis définitivement leur force obligatoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable ;
5°/ que la cour d'appel a constaté que les conventions du 7 octobre 2010 et l'arrêté préfectoral du 8 novembre 2010 avaient modifié l'attribution des ouvrages, le barrage et le réservoir exploités par EDF étant transférés à la SHEM et cette dernière se voyant attribuer la concession d'Oule-Eget jusqu'en 2060 ; qu'elle a retenu que la SHEM était tenue de mettre gratuitement à disposition chaque année 48 millions de m3 d'eau sans qu'EDF soit pour autant déchargée de ses obligations au titre des lâchures agricoles et que ces conventions et arrêté n'avaient fait qu'entériner la convention du 1er décembre 2003, cependant qu'aucune de ces conventions ni l'arrêté préfectoral ne se référaient à la convention du 1er décembre 2003 et que la modification dans l'attribution des ouvrages affectait nécessairement les obligations tenant aux lâchures d'eaux, fussent-elles attachées à la puissance de production d'énergie hydroélectrique, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable. »
Réponse de la Cour
17. Après avoir relevé que le décret du 29 avril 1963 relatif aux conditions de répartition des eaux de la Neste et de la Garonne, qui fixe à 48 millions de m3 le volume global des lâchures auxquelles devait procéder la société EDF pour alimenter le canal de la Neste, n'a pas désigné les ouvrages concernés par ces lâchures, mais seulement précisé qu'elles seront effectuées à l'amont de la prise d'eau de [Localité 4], l'arrêt retient que l'article 6 de ce décret précise que sont concédés à la société EDF l'établissement d'ouvrages de dérivation des apports de bassins situés en amont des retenues concernées par le litige et destinés à alimenter l'usine de Pragnères dans une autre vallée. Il constate qu'il n'est pas contesté que ces bassins ayant fonction de réservoirs faisaient naturellement partie du bassin de la Neste et en déduit que l'autorisation de dérivation donnée à la société EDF diminue le potentiel en eau de la vallée d'Aure, dans laquelle coule la Neste.
18. Après avoir encore relevé que cette même disposition rappelle l'existence de quatre autres concessions de chutes d'eau octroyées à la société EDF, l'arrêt retient que c'est au regard de l'ensemble de ces concessions qu'a été déterminé le volume de 48 millions de m3, dans lequel étaient compris les volumes imposés à la SHEM par des accords précédents. Il ajoute que s'il était, à l'origine, prévu que la société EDF augmente ses capacités de production par la construction d'une nouvelle usine alimentée par la chute d'[Localité 3] et le barrage d'Orédon, ce projet a finalement été abandonné, conduisant la société EDF à demander à être déchargée de l'exploitation de ce dernier barrage et que c'est dans ce contexte que la SHEM et la société EDF ont conclu la convention du 1er décembre 2003, portant sur les « modalités financières et techniques de réalisation par la SHEM des lâchers agricoles pour le compte d'EDF ».
19. L'arrêt énonce ensuite que le décret du 29 avril 1963 est resté en vigueur et que l'arrêté du 8 novembre 2010, qui précise que les trois réservoirs d'Oule, d'Orédon, et de Caillaouas concourent à l'alimentation du canal de la Neste, réserve ainsi expressément l'existence d'autres sources d'alimentation de la Neste, comme l'illustre le schéma hydraulique des vallées d'Aure et du Louron sur lequel figurent plusieurs usines non desservies par ces réservoirs et exploitées par la société EDF.
20. L'arrêt retient encore que si, après l'octroi à la SHEM de la concession d'Oule-Eget, la puissance en électricité qu'elle peut produire est augmentée, la puissance totale des usines EDF reste supérieure à celles de la SHEM et il rappelle que, par ailleurs, la société EDF, après cet arrêté, continue à bénéficier des eaux des trois réservoirs précités qui dépendent naturellement du bassin de la vallée d'Aure, mais dont elle est autorisée à dériver les eaux au profit de ses usines situées dans la vallée voisine d'une puissance de 185 mégawatt, le réservoir d'Orédon étant donc définitivement privé des apports de ces trois réservoirs situés en amont.
21. L'arrêt énonce ensuite que l'arrêté du 8 novembre 2010 n'a pas mis fin au décret du 29 avril 1963 et constate que la société EDF continue à exploiter les eaux des vallées d'Aure et du Louron sous les mêmes conditions, de sorte que sa capacité de production d'énergie hydroélectrique n'a pas été affectée. Il retient que cet arrêté, en mettant à la charge de la SHEM, exploitante des trois réservoirs d'Orédon, d'Oule et de Caillaouas, la responsabilité des lâchures, ne fait qu'entériner la situation juridique et de fait mise en place par la convention du 1er décembre 2003, par laquelle la société EDF avait déjà transféré à la SHEM le soin de procéder aux lâchers agricoles, de sorte que cette convention n'est pas devenue caduque par disparition de sa cause. Il en déduit que la contrepartie à son obligation relative aux lâchures d'eau n'ayant pas disparu, la société EDF n'a pas été libérée de son obligation à ce titre dans la proportion définie par le décret du 29 avril 1963.
22. En l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, c'est par une interprétation souveraine, exempte de dénaturation, des termes des différentes conventions des parties, rendue nécessaire par leur ambiguïté et leur succession sur une durée de plus de quarante ans, et sans qu'importe, d'un côté, que le décret du 29 avril 1963 n'ait pas expressément lié les obligations de lâchures d'eau incombant à la société EDF à sa capacité de production, de l'autre, que l'arrêté du 8 novembre 2010 ne se soit pas référé à la convention des parties du 1er décembre 2003 puisque celle-ci était mentionnée dans la convention tripartite du 10 octobre 2010, qu'il avait expressément approuvée et sans avoir à procéder à la recherche inopérante invoquée par la quatrième branche, que la cour d'appel a déduit à bon droit que cet arrêté n'avait pas libéré la société EDF des obligations mises à sa charge par le décret du 29 avril 1963.
23. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Electricité de France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Electricité de France et la condamne à payer à la Société Hydro Electrique du Midi la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille vingt-trois.
