| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 16 mars 2023, 21-24109

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

MF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 16 mars 2023

Cassation partielle

Mme TEILLER, président

Arrêt n° 201 F-D

Pourvoi n° Q 21-24.109

Aide juridictionnelle totale en défense
au profit du syndicat des copropriétaires
du [Adresse 10] à [Localité 21].
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 4 juillet 2022.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 16 MARS 2023

La société Allianz IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Q 21-24.109 contre l'arrêt rendu le 24 septembre 2020 par la cour d'appel de Versailles (14e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [W] [L], domicilié [Adresse 17],

2°/ à la société Armco, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 7],

3°/ à la société L'Auxiliaire, société d'assurance mutuelle, dont le siège est [Adresse 12],

4°/ à la société SPRG Renov, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 19],

5°/ à la société MAAF assurances, société anonyme, dont le siège est [Adresse 18],

6°/ à la société PJA, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 14], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Vit'Elec,

7°/ à la société SMA, société anonyme, dont le siège est [Adresse 15],

8°/ à la société Bureau Véritas construction, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 16],

9°/ à la société Setec bâtiment, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 20],

10°/ à la société SAJU, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 13],

11°/ à M. [U] [C], domicilié [Adresse 6],

12°/ à Mme [E] [Z], domiciliée [Adresse 4],

13°/ à Mme [J] [P], domiciliée [Adresse 8],

14°/ au syndicat des copropriétaires du [Adresse 10] à [Localité 21], dont le siège est [Adresse 3], représenté par son administrateur judiciaire M. [G] [A],

15°/ à la société [Adresse 11], société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 5],

16°/ à M. [T] [V], domicilié [Adresse 9],

17°/ à M. [N] [M], domicilié [Adresse 1],

18°/ à M. [D] [I], domicilié [Adresse 10], [Localité 21],

défendeurs à la cassation.

La société SAJU a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Zedda, conseiller référendaire, les observations de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la société Allianz IARD, de Me Balat, avocat de M. [L], de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Bureau Véritas construction, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de la société SAJU, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société SMA et de la société Setec bâtiment, de la SARL Le Prado - Gilbert, avocat de M. [C], Mme [P], du syndicat des copropriétaires du [Adresse 10], de la société [Adresse 11] et de M. [I], de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société L'Auxiliaire, après débats en l'audience publique du 31 janvier 2023 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Zedda, conseiller référendaire rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Letourneur, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 24 septembre 2020), rendu en référé, la société SAJU a entrepris des travaux de rénovation et d'extension d'un immeuble.

2. Elle a souscrit un contrat d'assurance de responsabilité civile auprès de la société Gan eurocourtage, aux droits de laquelle se trouve la société Allianz IARD.

3. Sont notamment intervenus aux opérations de rénovation et d'extension :
- la société Tradi briques, assurée auprès de la société L'Auxiliaire, et la société Armco, pour l'extension en toit terrasse/piscine,
- la société SPRG Renov assurée auprès de la société MAAF assurances, pour la transformation du local piscine du rez-de-jardin en appartement d'habitation,
- la société Vit'Elec assurée auprès de la société SMA pour des travaux électriques,
- la société Sodecset, aux droits de laquelle vient la société Setec bâtiment, pour la maîtrise d'oeuvre du chantier.

4. La société SAJU a divisé l'immeuble en le soumettant, en 2012, au statut de la copropriété, après un diagnostic de la société Bureau Veritas construction, et a vendu des lots à MM. [L], [C], [M], [V] et Mmes [Z], [P] et la société civile immobilière (SCI) [Adresse 11].

5. Se plaignant de désordres liés à la présence d'humidité, des copropriétaires ont obtenu la désignation d'un expert en référé par ordonnance du 18 janvier 2017.

6. Un arrêté de péril a été pris le 13 avril 2018.

7. MM. [L], [M] et [V] ainsi que la SCI [Adresse 11] ont assigné la société SAJU, les constructeurs et assureurs devant le juge des référés aux fins de provision. Le syndicat des copropriétaires du [Adresse 10] à [Localité 21] (le syndicat des copropriétaires) et les autres copropriétaires ont été appelés en intervention forcée à hauteur d'appel.

Examen des moyens

Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société SAJU, dont l'examen est préalable

Enoncé du moyen

8. La société SAJU fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 98 802,86 euros à titre de provision, alors :

« 1°/ que le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que l'obligation des constructeurs au titre de la garantie décennale est sérieusement contestable dès lors qu'il existe un doute sérieux sur l'imputabilité des désordres aux travaux ; qu'en l'espèce, en retenant qu'il n'existait aucune contestation sérieuse s'agissant de la responsabilité décennale de la société SAJU après avoir elle même constaté que la cause, l'origine et surtout la date d'apparition des désordres n'étaient pas établies dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert judiciaire mandaté à cet effet, ce dont il résultait que les désordres ne pouvaient être imputés avec l'évidence requise en référé aux travaux effectués par la société SAJU, la cour d'appel qui a, toutefois, condamné la société SAJU au paiement d'une provision sur le fondement de sa responsabilité décennale, a violé les articles 835 alinéa 2 du code de procédure civile ainsi que les articles 1792 et suivants du code civil ;

2°/ que le juge des référés ne peut accorder une provision que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en l'espèce, l'obligation de la société SAJU au titre de la garantie décennale était subordonnée à l'imputabilité des désordres à ses travaux et une expertise judiciaire avait été ordonnée avec pour mission de déterminer la cause, l'origine et la date d'apparition des désordres, ainsi que l'a relevé la cour d'appel ; qu'en condamnant la société SAJU au paiement d'une provision au titre de sa responsabilité décennale, en l'état d'une expertise en cours rendant sérieusement contestable l'existence de l'obligation, la cour d'appel a violé l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile ;

3°/ de surcroît que le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que tel n'est pas le cas lorsqu'il existe un doute sérieux sur le bien-fondé de l'obligation invoquée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait condamner la société SAJU au paiement d'une provision sur le fondement de la responsabilité décennale au motif qu'il lui appartenait de démontrer que la mauvaise utilisation des lieux par l'occupant était la cause unique des désordres, ce qu'elle avait échoué à faire, n'ayant démontré aucune faute des copropriétaires avec « l'évidence requise en référé » quand en l'état de ses propres constatations, selon lesquelles ni l'ordre d'apparition des désordres, ni leur cause, ni leur origine n'étaient établis, il existait un doute sérieux sur le bien-fondé de l'obligation de la société SAJU au titre de la responsabilité décennale ; en condamnant toutefois la société SAJU au paiement d'une provision, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs en violation de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

9. La cour d'appel a retenu que, s'agissant de désordres ayant conduit à la prise d'un arrêté de péril et à l'évacuation des lieux, l'atteinte à la solidité de l'immeuble et l'impropriété à sa destination étaient manifestement établies.

10. Elle a relevé, par ailleurs, que nul ne contestait que les désordres étaient apparus dans le délai décennal.

11. Si, dans les rapports entre la venderesse et son assureur, elle a relevé qu'une expertise était en cours pour permettre de déterminer les causes, l'origine et la date d'apparition des désordres, elle a pu retenir, dans les rapports entre les acquéreurs et la venderesse, qu'en l'état des éléments qui lui étaient soumis, aucun défaut d'entretien pouvant expliquer les désordres n'était établi, de sorte que l'obligation de la société SAJU, au titre de sa garantie décennale, n'était pas sérieusement contestable.

12. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le second moyen du pourvoi incident de la société SAJU, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de rejeter la demande de garantie formée contre la société Bureau Veritas construction

Enoncé du moyen

13. La société SAJU fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à référé sur son appel en garantie formé à l'encontre de la société Bureau Veritas construction, alors « que le vendeur après achèvement dont la responsabilité décennale est retenue est fondé à appeler en garantie les autres constructeurs qui ont participé aux travaux de construction litigieux, lesquels sont, comme lui, présumés responsables desdits désordres ; qu'en l'espèce, ayant retenu que le vendeur après achèvement, la société SAJU, était présumée responsable au titre de la garantie décennale avec l'évidence requise en référé, la cour d'appel ne pouvait dire n'y avoir lieu à référé sur les appels en garantie que celle-ci a formés contre les sociétés intervenues dans l'opération de construction au prétexte que « la simple présomption de responsabilité décennale » serait insuffisante et que « la démonstration d'une faute » était nécessaire sans violer, ensemble, l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile et les articles 1792 et suivants du code civil. »

Réponse de la Cour

14. La société SAJU ne soutenait pas devant la cour d'appel que la société Bureau Veritas construction était tenue, en qualité de constructeur de l'ouvrage, aux garanties prévues par les articles 1792 et suivants du code civil. Elle demandait la garantie de cette société en raison de fautes alléguées dans l'exécution de la mission de diagnostic prévue à l'article L. 111-6-2 du code de la construction et de l'habitation.

15. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le moyen du pourvoi principal de la société Allianz IARD

Enoncé du moyen

16. La société Allianz IARD fait grief à l'arrêt de la condamner à garantir la société SAJU au titre des condamnations prononcées à son encontre, de la condamner, in solidum avec la société SAJU, aux dépens de première instance et d'appel et de la condamner à payer la somme de 2 000 euros à M. [I], alors « que l'existence d'une obligation sérieusement contestable s'oppose à ce que le juge des référés accorde une provision à celui qui se prétend créancier d'une somme d'argent ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société SAJU avait souscrit une assurance de responsabilité civile « Exploitation » et « Professionnelle » auprès de la société Allianz Iard ; que les conditions générales de la police d'assurance prévoyaient que « le présent contrat n'avait pas pour vocation de garantir les obligations d'assurance prévues à l'article L. 242-1 du code des assurances relatif à la responsabilité décennale (article 1792 du code civil) » ; que les conditions particulières de la police d'assurance excluaient en outre de la garantie « les conséquences de la responsabilité décennale (article 1792 du code civil) » de l'assuré ; que la cour d'appel a relevé que la société SAJU était un constructeur au sens de l'article 1792-1 2° du code civil et que les désordres constatés dans l'immeuble qu'elle a vendu après achèvement étaient de nature décennale, « s'agissant de désordres ayant conduit la mairie à prendre un arrêté de péril et les occupants à évacuer les lieux, de sorte que l'atteinte à la solidité de l'immeuble et l'impropriété à la destination sont manifestement établies » ; que la responsabilité décennale de la société SAJU était donc engagée ; que la société Allianz Iard a soutenu qu'elle ne garantissait pas la responsabilité décennale de la société SAJU, en conséquence de quoi sa garantie n'était pas mobilisable ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de l'assureur, qui faisait valoir que la responsabilité décennale de l'assuré n'était pas couverte, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 455 du code de procédure civile :

17. Il résulte de ce texte que tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions équivaut à un défaut de motif.

18. Pour condamner la société Allianz IARD à garantie, l'arrêt retient que l'article 17 du contrat d'assurance de responsabilité civile professionnelle souscrit par la société SAJU, relatif aux exclusions de garantie, est sujet à interprétation et ne peut donc être opposé au cas d'espèce avec l'évidence requise en référé.

19. Il retient en outre, s'agissant de l'étendue de la garantie définie par l'assureur au titre des vices cachés, que les opérations d'expertise auront pour finalité de déterminer la cause, l'origine et la date d'apparition des désordres et qu'en l'état actuel des informations portées à la connaissance de la cour d'appel, il est impossible de retenir une contestation sérieuse sur la couverture du risque qui dépend notamment de ce dernier élément d'information sur la chronologie de l'apparition des désordres.

20. Il en déduit que, la preuve n'étant pas rapportée avec l'évidence requise en référé que la société SAJU avait connaissance de l'infestation de l'immeuble par des insectes xylophages antérieurement aux ventes intervenues, la garantie est due.

21. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'assureur qui soutenait que le contrat d'assurance de responsabilité civile professionnelle invoqué n'avait pas vocation à s'appliquer dès lors que ses conditions générales stipulaient qu'il n'avait pas « pour vocation de garantir les obligations d'assurance prévues notamment à l'article L. 241-1 du code des assurances relatif à la responsabilité décennale (article 1792 et suivants du code civil) », alors qu'elle avait retenu que l'obligation de la venderesse trouvait son fondement dans la garantie décennale, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

Et sur le second moyen du pourvoi incident de la société SAJU, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de rejeter ses appels en garanties formés contre les sociétés L'Auxiliaire, MAAF assurances, SMA et Setec bâtiment

Enoncé du moyen

22. La société SAJU fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à référé sur son appel en garantie formé à l'encontre des sociétés L'Auxiliaire, MAAF assurances, SMA et Setec bâtiment, alors « que le vendeur après achèvement dont la responsabilité décennale est retenue est fondé à appeler en garantie les autres constructeurs qui ont participé aux travaux de construction litigieux, lesquels sont, comme lui, présumés responsables desdits désordres ; qu'en l'espèce, ayant retenu que le vendeur après achèvement, la société SAJU, était présumée responsable au titre de la garantie décennale avec l'évidence requise en référé, la cour d'appel ne pouvait dire n'y avoir lieu à référé sur les appels en garantie que celle-ci a formés contre les sociétés intervenues dans l'opération de construction au prétexte que « la simple présomption de responsabilité décennale » serait insuffisante et que « la démonstration d'une faute » était nécessaire sans violer, ensemble, l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile et les articles 1792 et suivants du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 835, alinéa 2, du code de procédure civile et l'article 1792, alinéa 2, du code civil :

23. Selon le premier de ces textes, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

24. Selon le second, le constructeur peut s'exonérer de la responsabilité qui pèse sur lui de plein droit en prouvant que les dommages proviennent d'une cause étrangère.

25. Pour rejeter les demandes de garantie formées par le vendeur, maître de l'ouvrage, contre les constructeurs et leurs assureurs sur le fondement de l'article 1792 du code civil, l'arrêt retient qu'aucun élément n'est déterminant pour établir que l'intervention des entreprises appelées en garantie a aggravé ou a été la source des désordres constatés.

26. Il ajoute que la cour d'appel ne peut se satisfaire de la simple « présomption de responsabilité décennale » des constructeurs alléguée par la société SAJU et que la démonstration d'une faute ou d'un lien de causalité entre les travaux et les désordres apparus avant ou après, sans certitude en l'état actuel des connaissances apportées, appartient au juge du fond.

27. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une contestation sérieuse tenant à l'absence de lien d'imputabilité entre les dommages et les travaux des constructeurs concernés ou tenant à l'existence d'une cause étrangère exonératoire, alors qu'elle avait retenu que les dommages étaient de la gravité de ceux visés à l'article 1792 du code civil et qu'ils étaient apparus dans le délai décennal, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Portée et conséquences de la cassation

28. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

29. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond concernant les demandes formées contre la société Allianz IARD.

30. Les conditions générales du contrat d'assurance de responsabilité civile professionnelle souscrit auprès de la société Allianz IARD stipulent que le contrat « n'a pas pour vocation de garantir les obligations d'assurance prévues à l'article L. 241-1 du code des assurances relatif à la responsabilité décennale (article 1792 et suivants du code civil) ».

31. La condamnation provisionnelle dont la société SAJU demande la garantie trouvant son fondement dans les articles 1792 et suivants du code civil, la contestation de la société Allianz IARD est sérieuse. La demande formée par la société SAJU doit, ainsi, être rejetée. Mise hors de cause

32. Il n'y a pas lieu de mettre hors de cause les sociétés Bureau Veritas construction, L'Auxiliaire, Setec bâtiment et SMA, qui demandent leur mise hors de cause sur le moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident mais pas sur le second moyen du pourvoi incident.

33. De même, il n'y a pas lieu de mettre hors de cause les copropriétaires et le syndicat des copropriétaires, qui demandent leur mise hors de cause sur le second moyen du pourvoi incident mais pas sur le moyen du pourvoi principal.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne in solidum la société SAJU et la société Allianz IARD aux dépens de première instance laissés à la charge de la société L'Auxiliaire et de M. [L], en ce qu'il condamne la société Allianz IARD à garantir la société SAJU des condamnations prononcées à son encontre, en ce qu'il condamne in solidum la société SAJU et la société Allianz IARD à payer à M. [I] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de garantie formées par la société SAJU contre les sociétés L'Auxiliaire, MAAF Assurances, SMA et Setec Bâtiment, l'arrêt rendu le 24 septembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la demande de garantie formée contre la société Allianz IARD ;

Rejette la demande de garantie formée par la société SAJU contre la société Allianz IARD ;

Remet, sur les autres points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;

Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause les sociétés Bureau Veritas construction L'Auxiliaire, Setec bâtiment et SMA, MM. [L], [C] et [I], Mme [P], la société civile immobilière [Adresse 11] et le syndicat de copropriétaires du [Adresse 10] à [Localité 21] ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés devant la Cour de cassation ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées devant la Cour de cassation ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille vingt-trois.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat aux Conseils, pour la société Allianz IARD (demanderesse au pourvoi principal)

La société Allianz Iard fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à garantir la société SAJU au titre des condamnations prononcées à son encontre, soit une provision montant de 98.802,86 euros devant être payée au syndicat des copropriétaires du [Adresse 10] à [Localité 21] correspondant au devis de mise à nu des structures de l'immeuble, au devis de pose d'étais, de suivi des travaux, et à la prise en charge de la consignation complémentaire sollicitée par M. [O], expert judiciaire, et d'avoir condamné la société Allianz Iard, in solidum avec la société SAJU, aux dépens de première instance et d'appel et à payer la somme de 2.000 euros à M. [I] ;

Alors que l'existence d'une obligation sérieusement contestable s'oppose à ce que le juge des référés accorde une provision à celui qui se prétend créancier d'une somme d'argent ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société SAJU avait souscrit une assurance de responsabilité civile « Exploitation » et « Professionnelle » auprès de la société Allianz Iard (arrêt, p. 14 § 5) ; que les conditions générales de la police d'assurance prévoyaient que « le présent contrat n'avait pas pour vocation de garantir les obligations d'assurance prévues à l'article L. 242-1 du code des assurances relatif à la responsabilité décennale (article 1792 du code civil) » ; que les conditions particulières de la police d'assurance excluaient en outre de la garantie « les conséquences de la responsabilité décennale (article 1792 du code civil) » de l'assuré ; que la cour d'appel a relevé que la société SAJU était un constructeur au sens de l'article 1792-1 2° du code civil et que les désordres constatés dans l'immeuble qu'elle a vendu après achèvement étaient de nature décennale, « s'agissant de désordres ayant conduit la mairie à prendre un arrêté de péril et les occupants à évacuer les lieux, de sorte que l'atteinte à la solidité de l'immeuble et l'impropriété à la destination sont manifestement établies » (arrêt, p. 12 § 14) ; que la responsabilité décennale de la société SAJU était donc engagée ; que la société Allianz Iard a soutenu qu'elle ne garantissait pas la responsabilité décennale de la société SAJU, en conséquence de quoi sa garantie n'était pas mobilisable (concl., p. 17 § 7) ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de l'assureur, qui faisait valoir que la responsabilité décennale de l'assuré n'était pas couverte, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits par la la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société SAJU (demanderesse au pourvoi incident)

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

La société SAJU fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'AVOIR condamnée à payer au syndicat des copropriétaires du [Adresse 11], [Localité 21], représenté par Me [G] [A], administrateur judiciaire, la somme de 98.802,86 € à titre de provision correspondant au devis de mise à nu des structures de l'immeuble situé [Adresse 10] à [Localité 21], au devis de pose d'étaies sur l'immeuble, au devis de suivi des travaux par la société La Villa et à la prise en charge de la consignation complémentaire sollicitée par M. [O], expert judiciaire.

1°) ALORS QUE le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que l'obligation des constructeurs au titre de la garantie décennale est sérieusement contestable dès lors qu'il existe un doute sérieux sur l'imputabilité des désordres aux travaux ; qu'en l'espèce, en retenant qu'il n'existait aucune contestation sérieuse s'agissant de la responsabilité décennale de la société SAJU après avoir elle-même constaté que la cause, l'origine et surtout la date d'apparition des désordres n'étaient pas établies dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert judiciaire mandaté à cet effet (arrêt p. 14, avant-dernier § et p. 15 in fine et p. 16, 1er §), ce dont il résultait que les désordres ne pouvaient être imputés avec l'évidence requise en référé aux travaux effectués par la société SAJU, la cour d'appel qui a, toutefois, condamné la société SAJU au paiement d'une provision sur le fondement de sa responsabilité décennale, a violé les articles 835 alinéa 2 du code de procédure civile ainsi que les articles 1792 et suivants du code civil ;

2°) ALORS QUE le juge des référés ne peut accorder une provision que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en l'espèce, l'obligation de la société SAJU au titre de la garantie décennale était subordonnée à l'imputabilité des désordres à ses travaux et une expertise judiciaire avait été ordonnée avec pour mission de déterminer la cause, l'origine et la date d'apparition des désordres, ainsi que l'a relevé la cour d'appel (arrêt p. 14, avant-dernier §) ; qu'en condamnant la société SAJU au paiement d'une provision au titre de sa responsabilité décennale, en l'état d'une expertise en cours rendant sérieusement contestable l'existence de l'obligation, la cour d'appel a violé l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile ;

3°) ALORS, DE SURCROIT, QUE le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que tel n'est pas le cas lorsqu'il existe un doute sérieux sur le bien-fondé de l'obligation invoquée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait condamner la société SAJU au paiement d'une provision sur le fondement de la responsabilité décennale au motif qu'il lui appartenait de démontrer que la mauvaise utilisation des lieux par l'occupant était la cause unique des désordres, ce qu'elle avait échoué à faire, n'ayant démontré aucune faute des copropriétaires avec « l'évidence requise en référé » (arrêt p. 13, § 9) quand en l'état de ses propres constatations, selon lesquelles ni l'ordre d'apparition des désordres, ni leur cause, ni leur origine n'étaient établis, il existait un doute sérieux sur le bien-fondé de l'obligation de la société SAJU au titre de la responsabilité décennale ; en condamnant toutefois la société SAJU au paiement d'une provision, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs en violation de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

La société SAJU fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à référé sur les appels en garantie formés par la société SAJU à l'encontre de la société L'Auxiliaire, la société MAAF Assurances, la société SMA, la société Bureau Véritas Construction et la société Setec Bâtiment ;

ALORS QUE le vendeur après achèvement dont la responsabilité décennale est retenue est fondé à appeler en garantie les autres constructeurs qui ont participé aux travaux de construction litigieux, lesquels sont, comme lui, présumés responsables desdits désordres ; qu'en l'espèce, ayant retenu que le vendeur après achèvement, la société SAJU, était présumée responsable au titre de la garantie décennale avec l'évidence requise en référé, la cour d'appel ne pouvait dire n'y avoir lieu à référé sur les appels en garantie que celle-ci a formés contre les sociétés intervenues dans l'opération de construction au prétexte que « la simple présomption de responsabilité décennale » serait insuffisante et que « la démonstration d'une faute » était nécessaire sans violer, ensemble, l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile et les articles 1792 et suivants du code civil.